Radicación n.° 50017 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL14995-2017 Radicación n.° 50017 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró CARLOS EDUARDO MOLANO BONILLA contra BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.
I.
ANTECEDENTES Carlos Eduardo Molina Bonilla demandó a Bogotá Distrito Capital para que se condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo los factores salariales establecidos en el artículo 20 literal b) de la convención colectiva de trabajo, esto es, prima de navidad, horas extras, quinquenio, subsidio de almuerzo, recargo nocturno, prima semestral, prima de servicios, dominicales y festivos, prima de vacaciones, subsidio de transporte y gastos de representación. Así mismo, solicitó que se condenara a la accionada al pago de los dineros descontados por aportes al sistema de seguridad social en salud a sabiendas que el trabajador ya los había sufragado, la devolución de las semanas cotizadas en exceso desde el 15 de mayo de 1994 hasta el 15 de noviembre de 2001, intereses moratorios, dos mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año e indexación. Fundamentó sus peticiones en que nació el 14 de mayo de 1944, prestó sus servicios a favor del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, como técnico código 401 grado 03, desde el 16 de marzo de 1971 hasta el 15 de noviembre de 2001; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y superaba los 15 años de servicios, por tanto, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley; que le era aplicable la convención colectiva suscrita entre el IDU y su sindicato de trabajadores, la cual establecía como factores salariales la prima de navidad, horas extras, quinquenio, subsidio de almuerzo, recargo nocturno, prima semestral, prima de servicios, dominicales y festivos, prima de vacaciones, subsidio de transporte y gastos de representación. Manifestó que mediante Resolución n.° 1357 del 16 de mayo de 2005, le fue reconocida una pensión en cuantía de $810.290 mensuales a partir del 9 de diciembre de 2001 y que se calculó de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que desconoció automáticamente el beneficio que otorga el régimen de transición; que presentó reclamaciones administrativas los días 14 de marzo de 2006 y 19 de noviembre de 2007 solicitando la reliquidación de la prestación con la aplicación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales legales y convencionales; que estas peticiones fueron resueltas de manera desfavorable para sus intereses.
La entidad accionada al contestar la demanda, manifestó oponerse a todas las pretensiones del actor y en cuanto a los hechos aceptó los referentes a la fecha de nacimiento del demandante, la existencia y vigencia de la vinculación laboral, el reconocimiento de la pensión legal de jubilación, las peticiones de reliquidación de dicha prestación y las respuestas negativas a las mismas.
En su defensa formuló las excepciones de mérito que denominó: prescripción de los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir la devolución de los aportes a salud, obligación del fondo de pensiones de velar porque se realicen las contribuciones al sistema de seguridad social en salud, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y caducidad.
Como excepción previa propuso la falta de integración del litis consorcio necesario con el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la cual fue declarada no probada por el a quo en audiencia celebrada el 30 de marzo de 2009 (f.° 391 a 393). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de enero de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que lo pretendido por el actor era la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando las normas convencionales que fueron desconocidas al momento de su reconocimiento.
Aclaró que si lo pretendido era un reajuste extralegal, le correspondía al actor aportar al proceso la convención colectiva de trabajo y demostrar que era beneficiario de la misma; sin embargo, solamente cumplió con la demostración del acuerdo colectivo del que pretende beneficiarse, pero no acreditó que le fuera aplicable, por haber estado afiliado al sindicato que lo suscribió o porque éste fuese mayoritario y por ello se extendiera su aplicación conforme el artículo «461» (sic) del CST.
Por el contrario, el juez colegiado advirtió que no era posible que el actor se beneficiara de la convención colectiva de trabajo invocada, toda vez que tenía la condición de empleado público, tal como él mismo lo confesó en documento visto a folio 224 al solicitar la aplicación de la Ley 33 de 1985 y manifestar que siempre fue « empleado público» y porque en los documentos de folios 190 y 191 se indica que al momento de la supresión del cargo el actor « era de carrera administrativa».
Por las anteriores razones, el juez de segundo grado concluyó que no era posible acceder a las pretensiones del demandante, como quiera que no demostró ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo y además, ostentando la calidad de empleado público no le era dable beneficiarse de este acuerdo extralegal, pues el artículo 56 de la Constitución Política, « impide la negociación colectiva» para este tipo de servidores.
Por esta condición, en los diferentes actos administrativos expedidos por la entidad, nunca se hizo mención a derechos convencionales. Finalmente refirió que no desconocía que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pero que no era dable acceder a los reajustes pretendidos por cuanto no acreditó la condición de trabajador oficial que « forzara un pronunciamiento de la justicia laboral».
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de conformidad con las pretensiones de la demanda y concedan los intereses moratorios.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Se estudiará inicialmente el cargo primero y luego, de manera conjunta, los cargos segundo y tercero, toda vez que persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de los artículos «3, 4, 5 y 20 parágrafo b) de la Convención Colectiva pactada entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el sindicato de trabajadores de la misma entidad – SINTRAIDU, con personería jurídica 266 del 25 de febrero de 1966 y/o 1769 del 23 de junio de 1973; y el artículo 471 del C.S.T. por violación directa de las normas transcritas en razón a la inaplicabilidad porque conociéndolas el fallador las desechó» Para demostrar su acusación, aclara que la norma sustantiva en materia laboral es la que consagra derechos y obligaciones para empleadores y trabajadores, esto es, la Constitución Nacional, el «código laboral» y la convención colectiva de trabajo.
Indica que el Tribunal no aplicó los artículos 3, 4, 5 y 20 parágrafo b) de la convención, teniendo la obligación de hacerlo, pues son claros y precisos, independientemente de las pruebas recaudadas, al indicar que por el solo hecho de ser trabajador del IDU, el actor era considerado trabajador oficial. La convención colectiva de trabajo era extensiva a toda la planta de personal, excluyendo a los funcionarios y directivos expresamente referidos en el artículo 4 extralegal.
Por esta razón, el demandante percibió todos los beneficios convencionales contemplados en el artículo 20 parágrafo b) de dicho acuerdo, pues no de otra forma se explica que a la fecha de retiro percibiera como salario $4.986.900, cuando su sueldo era de $1.300.000. Señala que al no aplicar las mencionadas disposiciones convencionales, el Tribunal afectó los derechos adquiridos del recurrente, pues la pensión se liquidó con base en el sueldo, más no con los factores legales y convencionales que percibía. La violación de las normas extralegales es directa porque se dejaron de aplicar, más aún cuando el único requisito para beneficiarse de la convención era ser trabajador o funcionario del IDU.
Resalta que el parágrafo b) del artículo 20 convencional consagra los factores para promediar el salario y tenerlo en cuenta para « la liquidación final prestacional y pensional». Finalmente, refiere que el artículo 471 del CST, concreta el beneficio extendido a todos los trabajadores cobijados por la convención colectiva con la excepción puntual referida en sus artículos 3, 4 y 5, y que en todo caso, para ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo y recibir los factores salariales extralegales que se discuten, solamente era necesario ser funcionario o trabajador del IDU.
RÉPLICA Aduce el opositor que el cargo debe ser desestimado debido a que el recurrente ataca la sentencia por violación directa de normas convencionales que según jurisprudencia de esta Corte, no constituyen leyes de carácter nacional, por tanto no pueden ser acusadas de forma directa, sino únicamente por la senda indirecta ya que la convención se valora como una prueba.
Agrega que el acuerdo convencional invocado por el recurrente solo vincula a las partes que lo suscribieron, es decir, al Instituto de Desarrollo Urbano IDU y al sindicato de trabajadores, por tanto, la solicitud de reconocimiento pensional debía dirigirse a dicho empleador, y no contra la Secretaría Distrital de Hacienda, quien solo tenía competencia para reconocer pensiones de jubilación de carácter legal.
CONSIDERACIONES En verdad acierta el opositor, al advertir la deficiencia en el planteamiento de la proposición jurídica de este cargo, toda vez que no es posible atacar la sentencia de segundo grado por violación de normas de rango convencional, como quiera que las mismas no son leyes sustanciales de carácter nacional, únicas susceptibles de integrar la proposición jurídica del recurso extraordinario de casación. Obsérvese que lo discutido por el recurrente es que el ad quem dejó de aplicar los artículos 3, 4, 5 y 20 parágrafo b) de la convención colectiva de trabajo, conforme los cuales se acordó la aplicación de la misma a todos los trabajadores oficiales de la entidad empleadora, entendiendo que tenían tal categoría «hasta los jefes de sección inclusive» y además, se pactaron los factores para liquidar el salario promedio; sin embargo, las normas convencionales no tienen rango nacional para poder ser denunciado su quebranto en esta sede.
Esto, toda vez que no son una manifestación de la potestad normativa del Estado, con su correlativo carácter heterónomo, general y abstracto. Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más restringido, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable (CSJ SL17642-2015).
Por tanto, esta corporación ha considerado la posibilidad de estudiar en casación tales acuerdos extralegales, que fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, como un medio probatorio y por ende, la vía de ataque sería la indirecta y no la seleccionada por el impugnante, esto es, la de puro derecho, como quiera que ésta última implica únicamente una discusión jurídica concreta respecto de las normas sustanciales nacionales que constituyendo base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo a juicio del censor, hayan sido inobservadas; mientras que por la senda de los hechos, bien puede la Sala analizar si el Tribunal ha debido aplicar las reglas convencionales invocadas o verificar cuál fue el entendimiento que les dio, para lo cual debe integrarse la proposición jurídica con los artículos 467 o 476 del CST, que constituyen la fuente de esta clase de derechos extralegales.
Así lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL17789-2016: Es por ello que la convención colectiva, como se dijo en precedencia, en sede de casación se proyecta en el plano eminentemente fáctico; de ahí, que resulte imperiosa su acusación por la vía indirecta, así como la expresa acusación de la violación de al menos uno de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que también omitió el recurrente al formular la proposición jurídica en los dos primeros cargos.
Criterio que se reiteró en sentencia CSJ SL7506-2017. En ese orden, el recurrente se equivocó al haber integrado la proposición jurídica con acuerdos convencionales cuando los mismos constituyen una prueba, plantear el ataque por la vía directa que impide el análisis de este medio probatorio y no discutir la transgresión de los artículos 467 o 476 del CST, que le dan fuerza normativa a la convención colectiva.
Más cuando, en la decisión de segundo grado, no se advierte que el Tribunal haya desconocido esa fuerza normativa de la convención colectiva, esto es, que hubiese negado que los acuerdos extralegales constituyen fuente de derecho, aunque solamente entre las partes, pues la conclusión del ad quem se fundó en que la convención colectiva de trabajo invocada no era aplicable al actor, empero, no desconoció que fuese una ley para quienes la suscribieron.
Por las anteriores razones, no es posible efectuar el análisis del cargo propuesto, con base en la denuncia de los artículos 3, 4, 5 y 20 parágrafo b) convencionales, por cuanto no pueden integrar válidamente la proposición jurídica. Ahora bien, aunque además de estas disposiciones, también reprocha el censor la transgresión del artículo 471 del CST, por su falta de aplicación, lo cierto es que la sentencia recurrida sí tuvo en cuenta dicha norma, la cual establece que cuando en la convención colectiva de trabajo sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.
Sin embargo, el juez colegiado no encontró acreditados los presupuestos para aplicar la extensión de la convención a todos los trabajadores, pues no se había demostrado en juicio que quien suscribió el acuerdo extralegal fuera un sindicato mayoritario. De ahí que hubiera encontrado que no estaba demostrado el supuesto fáctico previsto en el artículo 471 del CST.
Sin que por la vía de puro derecho, escogida por el recurrente, sea factible constatar si la conclusión del juez colegiado resultó acertada, pues tal raciocinio no puede desplegarse con prescindencia de los medios de prueba que puedan dar cuenta o no del supuesto fáctico que la norma contempla, lo cual está vedado en la vía directa. Así las cosas, dada la senda escogida para el ataque en este primer cargo, no es dable constatar el acuerdo convencional invocado, conforme al cual el recurrente funda su pretensión para aspirar al reajuste pensional con fundamento en la alegada calidad de trabajador oficial.
Por las anteriores razones, el cargo así formulado se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por violación directa de la ley sustancial por la «ostensible rebeldía » en la aplicación de los artículos « 36 de la Ley 100 de 1993; art. 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y artículo 27 del C.S.T. » Explica que en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al demandante le asiste el derecho a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, dado que la finalidad de dicha transición es respetar los derechos adquiridos.
En ese orden, la prestación del actor ha debido liquidarse con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Refiere que el artículo 127 del CST describe los elementos integrales del salario, conforme al cual, la pensión del recurrente ha debido liquidarse no solo con el sueldo sino con todo el salario que devengó en el último año de servicio, y que ascendía a $4.986.000 como se certifica a folios 193 a 321, más aún cuando el auxilio de cesantía fue liquidado con todos los factores salariales.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los «artículos 53 de la CN, 21 del C.S.T, 288 de la Ley 100 de 1993». Expone que en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del CST, en caso de existir una duda sobre la aplicación de dos normas vigentes de trabajo, prevalecerá la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte deberá aplicarse en su integridad. En este caso, el Tribunal analizó las normas pero no las aplicó conforme este principio. Agrega que en el artículo 53 de la Constitución se contemplan los principios de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas, el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones legales y además, que la ley, los contratos, los acuerdos y convenciones del trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
En este asunto, la convención colectiva de trabajo resulta más favorable para los trabajadores y funcionarios del IDU. Resalta que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 dispone que en virtud del principio de favorabilidad se deben garantizar los derechos adquiridos de los trabajadores. Así las cosas, el demandante está favorecido no solo por la convención colectiva de trabajo sino por las normas sustantivas indicadas en el cargo y por ende, la prestación pensional debe ser liquidada conforme el salario devengado en el último año de servicios.
RÉPLICA Frente a los cargos segundo y tercero, el opositor sostiene que la pensión del demandante le fue otorgada en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se causó en vigencia de esta ley, razón por la cual se liquidó teniendo en cuenta los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, el cual no contempla los factores reclamados por el censor y que son de origen convencional.
Agrega que si se llegase a establecer que los factores salariales para calcular la prestación, son los contenidos en la Ley 62 de 1985, es decir, los aplicables en vigencia de la Ley 33 del mismo año, tampoco esta norma contempla los factores pretendidos por el actor. Asegura que precisamente por ser beneficiario del régimen de transición, el demandante tenía derecho a pensionarse conforme con el régimen previsto en la norma anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto; sin embargo, la liquidación del IBL de la pensión debe determinarse conforme las normas vigentes al momento de la causación del derecho.
En consecuencia, al haber cumplido los 55 años de edad el 14 de mayo de 1999, la norma aplicable para el cálculo de la pensión, es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Se aborda el estudio conjunto de los cargos segundo y tercero, dado que los dos se fundan en el reclamo de la aplicación integral del régimen pensional anterior, en virtud del beneficio de la transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del principio de favorabilidad, con miras a que se establezca como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida conforme la Ley 33 de 1985, el promedio del salario devengado en el último año de servicios.
Debe precisar la Sala que aunque la forma legal de calcular el ingreso base de liquidación del beneficiario del régimen de transición, fue analizada por el a quo y apelada por el ahora recurrente, en la sentencia impugnada no se hizo referencia a tal aspecto de manera expresa, como quiera que el Tribunal consideró que los motivos de inconformidad se sustentaban en la falta de aplicación de la convención colectiva de trabajo, y por ende, dirigió su estudio a verificar si el actor resultaba beneficiario de tal acuerdo extralegal, concluyendo que no era así. En ese orden, el recurrente debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, para solicitar la adición o complementación de la sentencia de segunda instancia, sin embargo, no procedió así. Esta omisión del recurrente, no permite que la Corte asuma el estudio del punto no resuelto por el Tribunal, tal como se ha considerado en sentencia CSJ SL, 27 sept. 2002, rad. 18438, al señalar: Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el artículo 311, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. De esta forma, el punto no puede ser analizado en casación, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia complementaria para que el Tribunal se pronunciara respecto de la petición tercera, si la consideraba omitida.
Así se ha venido pronunciando la Corte, entre otras, en las sentencias con Radicación 12113 del 12 de agosto de 1999 y 16089 del 28 de agosto de 2001. Este mismo criterio sobre la imposibilidad de asumir el estudio de un aspecto de la litis recurrido en apelación, pero no definido por el ad quem, fue expuesto recientemente en sentencias CSJ SL8298-2017 y CSJ SL11901-2017, entre otras.
Así las cosas, ante la falta de resolución de este extremo de la litis por parte del juez de segundo grado, lo procedente era su adición mediante sentencia complementaria, pero si ello no fue solicitado por la parte ante ese fallador, no es posible discutirlo luego, a través del recurso de casación. Conforme lo anterior, el Tribunal no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto.
Por tanto, estos cargos se desestiman. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación, que deberá practicarse en los términos del artículo 366 del C.G.P., inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO MOLANO BONILLA contra BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.
Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00