CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1499-2022 Radicación n.° 90704 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MIDORI DOKU SALGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2020, dentro del proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.°1.110.567.737 y TP n.° 299.625 del Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 2 CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. I.

ANTECEDENTES Ana Midori Doku Salgado promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A. y, en consecuencia, se ordene activar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida; se traslade por Protección S.A. a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en el régimen de ahorro individual con sus rendimientos; y se condene en costas a las demandadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de noviembre de 1961; que se afilió al seguro social el 01 de junio de 1983; que en el año de 1997 se trasladó a Protección S.A.; que al momento del traslado Protección no le informó sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad; que Protección S.A. al momento de la vinculación no le entregó el reglamento de funcionamiento de la entidad, ni el plan de pensión; que Protección la engañó al momento de la vinculación al régimen de ahorro individual; que el 25 de abril de 2018 solicitó a Protección S.A. declarar nula la afiliación al RAIS y a Colpensiones que reactivara la afiliación Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 3 al régimen de prima media con prestación definida; que Protección S.A. el 11 de mayo de 2018 dio respuesta negativa a la solicitud de declarar nula la afiliación; y que Colpensiones contesto la solicitud el 25 de abril de 2018, manifestando que no era procedente anular la vinculación, por cuanto el traslado se realizó de manera libre conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al seguro social, el número de semanas de cotización, el traslado de la actora en la fecha señalada, la solicitud de activación de la afiliación radicada en Colpensiones, la respuesta negativa de Colpensiones y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Protección al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la fecha de afiliación al seguro social, la afiliación al RAIS en la fecha señalada, la vigencia de la afiliación, la solicitud para invalidar la afiliación y la respuesta negativa, frente los demás hechos, aseveró que no eran ciertos.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de septiembre de 2019 (fls.162 a 164), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora ANA MIDORI DOKU SALGADO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PROTECCIÓN S.A. y como consecuencia de ello, ordenar a PROTECCIÓN S.A. a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – todos los aportes efectuados por el de mandante, junto con los rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiere efectuado a la AFP PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $300.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

CUARTO: ABSOLVER A COLPENSIONES de las costas.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, así como el Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 5 grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 25 de septiembre de 2020 (fls.207 a 229), revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, «si resulta procedente declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, y si en caso de prosperar resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

Precisó que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularan los recursos para la financiación de la prestación».

Precisó que las razones por las cuales se estableció en la Ley 797 de 2003 la prohibición de trasladarse a quien le falte diez años o menos para acceder a la pensión, se encuentran consignadas en la sentencia CC C1024-2004, que declaró la exequibilidad de la norma. Resaltó que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado las normas que se refieren al deber de Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 6 información de las AFP, «definiendo que el incumplimiento al mismo imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres etapas en la regulación», consignadas entre otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, las cuales corresponden al nivel de exigencia en la información, lo que a su juicio es lógico, dado que una cosa era brindar información sobre las expectativas en los primeros 10 años de desarrollo legal, y otra muy diferente, brindarla después de 20 años cuando se puede determinar las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado que permite conocer el monto de la pensión. Aseguró que el marco normativo sobre el deber de información en el caso de actora correspondía al señalado para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en 1997, el cual se encuentra contenido en los artículos 13 y 27 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Aseveró con relación al artículo 4 del Decreto 656 de 1994, que allí se «hace responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del artículo 14 que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias». Arguye que en lo que tiene que ver con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto 663 de 1993, resulta forzada su aplicación porque para entonces Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 7 no existían las AFPs, por lo que de su contenido no se desprende el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia, cuando señala que se debe incluir «referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».

Planteó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró una sanción para la persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa y una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de la autoridad administrativa la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».

Precisó que conforme al Decreto 720 de 1994 las AFPs son responsables por las infracciones que cometan sus promotores o asesores, razón por la cual no es posible trasladar los perjuicios que surjan con ocasión de la infracción al deber de información a un sujeto de derecho, «que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748».

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que por un lado se toma del artículo 897 del Código de Comercio -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, del artículo 1746 del Código Civil -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma.

Expuso que la seguridad social era un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución en la citada normativa, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planeó su distanciamiento de la jurisprudencia de la Sala, entre otras de la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas del Código Civil y del Código de Comercio, explicando que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de la ineficacia. Asentó que el traslado de régimen se efectuó el 23 de enero de 1997, pero que solo hasta el 2018 la demandante se interesó por su situación pensional, quedando demostrado que la solicitud de regresar al régimen de prima media no se realizó oportunamente dentro de los plazos previstos, «y Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 9 acceder a las suplicas de traslada al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Destacó que de las pruebas obrantes dentro del expediente, tales como: el formulario de afiliación (fl. 50), el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el derecho de petición dirigido a Protección S.A. (42) y su respuesta (fl.45), se establece «tanto la fecha de la afiliación de la demandante al RAIS, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de PROTECCIÓN S.A., además de establecerse que COLPENSIONES no participó ni patrocinó el traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS».

Por último, mencionó que por las razones antes expuestas se imponía la necesidad de impartir las siguientes ordenes: […] la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán las condenas impuestas a PROTECCIÓN S.A., por ausencia de demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, se revocarán las condenas impuestas a COLPENSIONES, por ser ajenas a la decisión de traslado de régimen tomada por la afiliada, así como a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, porque, aunque son propuestos por vías distintas acusan las mismas normas, buscan idéntica finalidad y utilizan argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal f), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;

Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículo 51, 60, 61y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 46, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración del cargo expresa que, para el Tribunal, existió una validez respecto de la información que brindó Protección S.A. al momento del traslado, «porque no se tenía la obligación para esa época, que no son expectativas legítimas lo que se pretende proteger y que el formulario de afiliación corresponde a un contrato en el que media la voluntad de las partes».

Asevera que el Tribunal malinterpreta la sentencia hito con «radicación 31989 del 9 de septiembre de 2008», porque en su criterio allí se señala la posibilidad de anular o declarar la ineficacia del traslado por la falta de información a los afiliados por parte de AFP, sobre las ventajas y desventajas del régimen pensional. Aduce que el precedente citado posteriormente se complementó «con el radicado 33093 del 22 de noviembre de 2011», donde se indica la obligación a cargo de los fondos de cumplir con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, sin perjuicio de brindar información suficiente, amplia y oportuna a sus afiliados como lo ordena el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; así mismo, que «con el radicado 46202 del 3 de septiembre de 2014», se estableció que no se puede argüir una manifestación libre y espontánea cuando las personas no conocen las incidencias del traslado frente a sus derechos pensionales.

Asegura que en la sentencia impugnada se señala que, «la demandante podía realizar aportes voluntarios», sin embargo, aduce que, Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 12 […] a lo largo del plenario, no se logró desestimar que la afiliada tuviera conocimiento de que podía realizar esas acciones y otras a su favor, como quiera que no se cumplió por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A con el deber de suministrar una información completa, clara, expresa y suficiente; denotándose con ello la imposibilidad de superar el vicio en el consentimiento.

Destaca que la jurisprudencia es obligatoria para los operadores judiciales y que, por tal razón, se debe tener en cuenta lo que allí se concluye: […] el deber de información está establecido en la ley a cargo de los fondos privados; que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación; que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar todos los documentos y pruebas, que demuestren la información clara y veraz brindada al afiliado; que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado o afiliación no prescribe, siendo susceptible de prescripción las mesadas; y que no es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar ad portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia. Asevera que como Protección S.A. no brindó información oportuna, cierta, veraz, especial y profesional que trascienda el mero deber de información «la demandante nunca tuvo la oportunidad de escoger libremente el régimen pensional que le era más favorable; la afiliación efectuada al RAIS es nula, en los términos de la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Laboral».

Plantea que el Tribunal se equivoca al sostener que la afiliación o traslado a cualquiera de los dos regímenes puede equiparase «a la suscripción de un contrato de carácter civil, Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 13 comercial o de cuenta de ahorro del Sistema Financiero, porque se trata de unos deberes y derechos fundamentales irrenunciables, consagrados en los artículos 46 y 53 de la Constitución Política, imprescriptibles además», los cuales también encuentran respaldo en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la afiliación quedará sin efecto cuando hay violación a las garantías pensionales de los afiliados.

Advierte que la violación a las normas contenidas en la proposición jurídica del cargo, se presenta por cuanto el Tribunal, 1. Debió indagar si la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir. Siendo que tal exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, como equivocadamente lo entendió esa Corporación. 2.

Desconoció las obligaciones y responsabilidades contempladas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional, entendiéndose que no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplica fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino es una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual. 3.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, tal como lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, que citó el Tribunal Superior en su decisión. 4. La afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, pues de lo contrario, la afiliación respectiva quedará sin efecto.

(Literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993). Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 14 5. Se afectan derechos fundamentales de la afiliada, lo que deviene en que el contrato de afiliación con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, no tenga eficacia ni validez (Artículo 272 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia). 6.

No tiene incidencia el que la persona tenga o no una expectativa pensional. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal f), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;

Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículo 51, 60, 61y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 46, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Aduce la recurrente que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando la demandante suscribió el formulario para trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, se estaba conviniendo un cambio de régimen, cuando en realidad era una simple solicitud y no el traslado mismo como contrato. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 15 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no está viciado de nulidad, habiéndose evidenciado el vicio del consentimiento por error. 3. No dar por probado estándolo, que en el proceso quedó demostrada la causal de nulidad por error, al haber sido engañada la demandante para que se trasladara de fondo; engaño con el que se obtuvo el consentimiento para el traslado, al manifestarle que el ISS se iba a acabar. 4.Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, le brindó a la demandante toda la información necesaria para el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

No dar por demostrado estándolo, que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado. 6. No dar por demostrado estándolo, que ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, brindo de manera distorsionada las calidades del producto que ofrecía para el caso un plan de pensión difuso sin comparación a aquel que hubiere podido adquirir en el régimen de prima media. 7.

No dar por demostrado estándolo, que ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, omitió los datos que enmarcan la condición prestacional presente y futura toda vez que resulta a si mismo alterada la realidad del derecho al que se aspira respecto de la información que fue imprecisa, por cuanto no se realizó ningún tipo de estudio pertinente ni proyección de la expectativa pensional debiendo hacerlo, teniendo como referente los dos regímenes pensionales. 8.

No dar por demostrado estándolo, que el traslado de régimen nunca surgió a la vida jurídica. 9. Dar por demostrado, no estándolo que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora ANA MIDORI DOKU SALGADO no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS. 10.

Dar por demostrado sin estarlo, como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la demandante, siendo este suficiente para materializar el traslado, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia es la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 16 haya sido expuesto a la afiliada.

Expresa que la violación de la ley se generó como consecuencia de los evidentes errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente los siguientes medios de prueba: 1. La contestación de la demanda de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. 2. La pieza procesal de la demanda: -. Solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias, mal llamado formulario de traslado de fondo folio (50) -.

Documento de las solicitudes realizadas a Protección S.A folio (42). -. Documento de las solicitudes realizadas a Colpensiones folio (47). -. Documento de la respuesta de Protección S.A (44) -. Documento de la respuesta de Colpensiones folio (49) En la demostración del cargo la censura transcribe algunos fragmentos del pronunciamiento del Tribunal, para afirmar que la obligación de brindar información al momento del traslado radica en cabeza del fondo de pensiones, quedando demostrado a su juicio, que en el proceso las administradoras demandadas no allegaron ninguna prueba para «determinar la suficiente información brindada a mi poderdante, el día en que se efectuó el traslado de régimen, esto es el 23 de enero de 1997; tales como, «[…] el capital que necesario para poder obtener una pensión mínima […] la proyección de la mesada a percibir por la demandante tanto en el RAIS, como en el RPM […]».

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 17 Añade que el sentenciador se equivocó con relación al formato de traslado, en el que se puede evidenciar que solo contempla datos personales y laborales de la demandante, pues en su criterio «Lo que tendría que haber concluido el Tribunal si hubiera apreciado esta prueba documental era que el simple formulario de afiliación no era prueba suficiente del consentimiento informado que debía tener el afiliado para que fuera válido su traslado y que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación».

Enfatiza que son las administradoras de pensiones las que tienen el deber de acreditar la asesoría que debieron brindar a la demandante al momento del traslado, pues «la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen».

Resalta que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas «tendría que haber concluido que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado».

Finalmente, aduce con relación al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, que contrario a lo expuesto por el Tribunal, «no se evidencia prueba alguna que acredite que los asesores de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 18 Y CESANTIAS PROTECCION S.A hubieren suministrado información en los términos y condiciones que exige la ley y la jurisprudencia conllevando a ello a que mi mandante tomara una decisión que a todas luces le resulta contraria a sus intereses […]» VIII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte que el cargo presenta un error de técnica por cuanto se pretende atacar la violación de artículos de la Ley procesal, los cuales no pueden ser trasgredidos por la vía directa ni por la indirecta, «[…] es por ello que resulta improcedente esgrimir interpretación errónea y aplicación indebida De los artículos del Código Procesal del Trabajo y del Código General del proceso, esta equivocación en la demanda de casación produce una falta de argumentación sobre el cargo expuesto».

Expresa que conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, «motivo por el cual la parte actora tenía el deber procesal de cómo mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales, esto en armonía con lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano y, en consecuencia, se determinó que existe validez del traslado realizado».

Sostiene que tanto las normas acusadas como la jurisprudencia de la Corte, fueron aplicadas correctamente por el Tribunal, pues según lo probado en el proceso, Protección Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 19 cumplió con el deber de brindar a la demandante una información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal manera que la actora pudo tomar una decisión informada al momento de la selección del régimen pensional.

Asevera que no es cierto que se hubiera trasgredido por el Tribunal el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «en el fallo de instancia en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se dio una interpretación errónea de las normas en la materia del asunto […]».

Asegura que con el formulario de afiliación que la demandante diligenció y firmó, quedó demostrado en el proceso que, «existe este precepto de voluntad sin yerros, en vista de que el recurrente realizó su cambio debido a la información entregada por el asesor del fondo privado, no cabe sentido el precisar que no se aplicaron o se violó alguna de la normatividad […]».

Por último, manifiesta que el fallo del Tribunal se encuentra conforme a los parámetros precisados en el Acto Legislativo 01 de 2005, en donde se desarrolla el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional. IX. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico planteado por la opositora no se presenta, por cuanto si bien en la Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 20 proposición jurídica de los cargos se invocan normas de carácter procesal sin hacer alusión a la violación de medio, la cual se presenta cuando la trasgresión de la ley adjetiva sirve de vía para desconocer la sustantiva, que es la verdaderamente atacable en casación, lo cierto es que en los dos cargos de la demanda se cita como violadas varias normas que cumplen las características requeridas, y como basta una sola de ellas para dar por satisfecha la exigencia del literal a) del art. 90 del CPTSS, la deficiencia técnica endilgada pierde sustento.

Ahora, si bien la formulación de los cargos está lejos de seguir el ideal que han trazado la doctrina y la jurisprudencia, no lo es menos que la Corte puede extraer del conjunto de la acusación una inconformidad respecto de que el Tribunal consideró que para el caso se había satisfecho el deber de información por parte de la AFP de acuerdo con la normativa aplicable en la época del traslado, con lo cual, concierne a la Corte determinar si con ese razonamiento efectuado y la decisión adoptada al respecto, el Colegiado se equivocó. Puestas, así las cosas, no es materia de discusión: i) que la actora nació el 15 de noviembre de 1961 (exp. adtvo. digital); ii) Que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 1983 (f.° 29); iii) que se afilió al RAIS a través de la AFP Protección el 23 de enero de 1997 (f.° 50); iv) que el fondo con el cual se encuentra vinculada es Protección S.A. (f.° 108) y v) que la AFP Protección S.A. le certifica 1264 semanas cotizadas (f.° 96).

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 21 Conviene, entonces, recordar el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado de la recurrente: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.

(Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021 que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 22 Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que las AFP no estaban obligadas para la época del traslado de la demandante, de brindar la información con el nivel de exigencia que se exige 20 años después de expedida la legislación, cuando ya son conocidas las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado y, por lo tanto, es posible conocer el monto de la pensión, con lo cual, resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.

En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 23 del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 24 recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del momento desde el cual se predica el mentado deber, pues el núcleo del deber de información a cargo de las AFPs se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior es expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2914).

Por lo tanto, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 25 pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Que no se diga, tampoco, que para la época en que la demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.

Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud de la demandante de regresar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, sin embargo, resulta ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 26 definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Protección SA el 23 de enero de 1997, con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia». En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 27 consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 28 sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente.

En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador, y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontanea.

Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 29 el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social.

De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley.

Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201-2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 30 en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: «El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva». Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, «se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado», lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional.

Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360- 2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados – plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea.

Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 32 convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto.

Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3464-2019).

En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en este caso los sujetos de la relación jurídica Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 33 de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 34 SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar la garantía de pensión mínima, para quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para el manejo de los mismos – artículo 14 ibidem-.

Pues bien, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-797-2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración; de hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.

Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7.º del Decreto 3995 de 2008 contempla que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima.

Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones. Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima».

Por otra parte, la Corte estima que la acusación respecto de la interpretación errónea del artículo 963 del Código Civil parte de Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 35 una premisa equivocada, esto es, que el Tribunal aplicó tal disposición para fundamentar su decisión. Lo anterior, porque el juez plural una vez consideró que era procedente la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, también estableció que había lugar a las restituciones mutuas entre los contratantes, conforme al artículo 1746 del Código Civil y afianzó su postura jurídica con la trascripción de apartes de la sentencia CSJ SL31989 de 2008; y aunque esta decisión se adoptó con base en un asunto similar al que ahora se debate, en aquel se abordó el tema del deterioro del capital destinado a financiar la pensión y, en ese contexto, fue que el juez acudió al artículo 963 de la legislación civil.

De la misma manera, encuentra la Sala que tampoco le asiste la razón al Tribunal en sostener que, como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia se le estén trasladando a Colpensiones los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, como responsable de las infracciones que cometen los asesores al deber de información en el marco del Decreto 720 de 1994, por cuanto como se explicó en precedencia, la transgresión del deber de información tiene como efecto la ineficacia del traslado, donde el único efecto es que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes, garantizándosele de esta forma a Colpensiones todos los recursos como si la demandante nunca se hubiera trasladado.

Finalmente, son desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, al afirmar que de las pruebas obrantes en el expediente se establece «la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de PROTECCIÓN S.A., además de establecerse que COLPENSIONES no participó ni patrocinó el traslado ni intervino el acto de afiliación al RAIS», pues denota Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 36 un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP.

Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal su forma de abordar el estudio de la ineficacia del traslado con relación a la señora Ana Midori Doku Salgado, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 37 por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

Para resolver los recursos de apelación así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en aquellos puntos no apelados, a esta Sala le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada;

(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente con el deber de información; (iv) determinar si la ineficacia solo procede cuando se tiene una expectativa o se es beneficiario del régimen de transición; v) establecer las consecuencias de tal omisión; y (vi) lo relativo a las excepciones propuestas.

Conforme al criterio reiterado de esta Corte, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 38 afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 39 Así pues, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido este como un procedimiento que garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 40 Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b) Ley 1328 de 2009.

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. En el sub examine, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito por la actora el 23 de diciembre de 1997 (folio 50), de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquel, así como el nombre de sus beneficiarios.

De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre-impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que Protección S.A. hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 41 definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. De otra parte, no es cierto que para que proceda la ineficacia del traslado, la afiliada deba contar --al momento del cambio de régimen pensional-- con un derecho adquirido o expectativa legítima, pues, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 42 a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019).

En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 43 estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 44 meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en la alzada a cargo de Protección S.A. y Colpensiones; las de primera instancia quedan como lo definió el a quo.

Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por ANA MIDORI DOKU SALGADO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 45 PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de ANA MIDORI DOKU SALGADO al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 46 Presidente de la Sala Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90704 SCLAJPT-10 V.00 47 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL-2022 Radicación n.º 90704 Acta 14 Referencia: demanda promovida por ANA MIDORI DOKU SALGADO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por las demandadas, «el grado jurisdiccional de Rad. 90704 Aclaración de Voto 2 consulta a favor Colpensiones», y adicionara las condenas que se le impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a presentar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando Rad. 90704 Aclaración de Voto 3 no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Rad. 90704 Aclaración de Voto 4 Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas Rad. 90704 Aclaración de Voto 5 y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés Rad. 90704 Aclaración de Voto 6 económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento que, es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, por lo que, desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones. Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde solo ordenó a la AFP Protección S.A., trasladar a Colpensiones, el valor de los aportes junto con sus rendimientos, «debiendo en todo Rad. 90704 Aclaración de Voto 7 caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de la financiación de la pensión o por los gastos de administración.».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado convocado a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 90704 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,