CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1499-2020 Radicación n.° 77338 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró NELSON ENRIQUE OROZCO RICO.
I.
ANTECEDENTES NELSON ENRIQUE OROZCO RICO demandó a SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 2 ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, para que se declarara que es responsable de la omisión en el pago de los aportes a pensión, por el tiempo de prestación de servicios entre 1983 y 1993 y, en consecuencia, se ordenara realizar el trámite para pago del cálculo actuarial ante el ISS o la AFP que correspondiera, por concepto de cotizaciones dejadas de cancelar, los intereses moratorios desde enero de 1983, la indexación del salario base para calcular la primera mesada pensional y las costas.
Dijo, que laboró en «PARKER DRILILNG COMPANY; PARKER DRILLING COMPANY INT; INDEPENDENCE LIMITADA, MARLIN COLOMBIA DRILLING CO INC; INDEPENDENCE DRILLING SA, PETRO LTMA DRILLING CO; DÍAZ CORTES Y CIA LIMITADA; SERVIPOZOS LIMITADA; PETROLEOS COLOMBIANOS LIMITED, PRIDE COLOMBIA», entidades que, por cambio de razón social y de sustitución patronal, hicieron parte de SAN ANTONIO INTERNACIONAL, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA; que prestó sus servidos continuamente del 7 de diciembre de 1981 al 9 de diciembre de 2011, mediante contratos a término fijo; que su último salario promedio fue de $5.897.000.00 mensuales y el último cargo que desempeñó fue el de supervisor I; que la referidas entidades se dedican a la industria del petróleo.
Afirmó, que durante su vínculo laboral estuvo afiliado y cotizó para pensión al ISS y a COLFONDOS; que en su historia laboral no le aparecen aportes del 1° de enero de Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 3 1983 al diciembre 31 de 1993, a pesar de haber laborado para la demandada en forma dependiente; que, en consecuencia, ésta no le cotizó ni pagó en forma completa los aportes para pensión; que presentó reclamación por esos tiempos, pero su empleadora negó su reconocimiento, bajo el argumento que entre 1983 y 1993, no era procedente dicho pago, debido a que la afiliación al ISS le fue exigible, a partir del 1° de octubre de la última anualidad; que el domicilio de la accionada siempre fue Bogotá D.C., por lo que no requería que la prestación del servicio fuera en esa ciudad, para que estuviese obligada a la afiliación y pago de sus aportes; que las semanas insolutas son necesarias para el reconocimiento de su prestación por vejez (f.° 2 a 10, 36 a 37, cuaderno principal).
ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios del demandante, pero a través de diferentes e interrumpidos contratos de trabajo, algunos a término fijo, otros por duración de labor contratada; el último cargo desempeñado y el extremo final del último vinculo, que lo fue el 16 de noviembre de 2011.
Negó: i) la sustitución patronal alegada; ii) la existencia de un único vínculo laboral y sus extremos, pues fueron varias las relaciones contractuales pactadas y finalizadas en legal forma, entre las cuales existió solución de continuidad, según certificación que adjunta; iii) el salario pactado, ya que correspondió, en el último contrato, a $7.300.000, en la Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 4 modalidad de integral, ascendiendo para el año 2011 a $8.424.000; iv) la obligación de pago de los aportes reclamados, puesto que la afiliación al ISS no le fue exigible con antelación al 1° de octubre de 1993 y se sujetó a la ampliación de cobertura territorial de dicha entidad.
De los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de solidaridad pensional, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe de la demandada, ausencia de buena fe del demandante y prescripción (f.° 97 a 125, ibídem). II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2014, (Audio 1 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, en relación con el acta de f.° 305 a 306, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR A LA SOCIEDAD SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, al reconocimiento y pago a favor del demandante NELSON ENRIQUE OROZCO RICO, del valor de todos y cada uno de los aportes faltantes al sistema de seguridad social en pensiones, causados desde el 14 de marzo de 1985 y el 28 de octubre de 2011, en la forma y cuantía que para el efecto establezca el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, o al que esté afiliado el demandante, para tal efecto, se solicitará al Fondo referido el cálculo actuarial correspondiente.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada SOCIEDAD SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 5 COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, tásense por secretaria incluyendo como agencias en derecho el valor de las agencias (..), en un valor equivalente a siete salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCRUSAL COLOMBIA hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, de las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2014, resolvió: Primero.- Modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, hoy, Estrella Internacional Energy Services Sucursal Colombia, a transferir al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-. o a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante el valor actualizado - calculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes a pensión, para que así le sean contabilizadas dentro del tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada antes denominada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, Pride Colombia Services, Marlín Colombia Drillín Co Inc. E Ingreser de Colombia S. A. entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993.
Segundo.- Confirmar la sentencia apelada en lo demás. Tercero: Costas de instancia a cargo de la parte demandada. […]. Sostuvo, que debía resolver el recurso de alzada, con sujeción al artículo 66 A del CPTSS; que no era objeto de debate entre las partes, que entre ellas existió una relación contractual laboral, «a través de diferentes contratos de trabajo a término fijo o por duración de obra o labor determinada, desde 14 de marzo de 1985, siendo el último, el celebrado con la demandada a término fijo, el 19 de marzo del Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 6 2008 al 16 de noviembre del 2011», ni que la empleadora se dedicara a la industria del petróleo, pues así fue aceptado en la contestación a la demanda y se acreditó con las documentales de folios 268 a 301 del cuaderno principal; que para decidir la inconformidad de la recurrente, era necesario analizar el régimen jurídico de las empresas dedicadas al petróleo, puesto que la afiliación al ISS de sus trabajadores, fue diferente a la de otros sectores económicos.
Refirió, que los Decretos n.° 1993 de 1967 y 64 de 1968, aprobatorios de los Acuerdos n.° 267 de 1967 y 264 de 1967, respectivamente, ordenaron por primera vez, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de todos los trabajadores de la referida industria, dejando a criterio de la dirección general del ISS, la fecha en que iniciarían las cotizaciones, la cual se definió, en principio, por medio de la Resolución n.° 340 de 1982, a partir del 1° de septiembre de ese año; que, sin embargo, mediante Resolución n.° 5043 de 1982, se dejó sin efecto dicha decisión, porque la junta administradora de la entidad, recomendó una concertación entre el gobierno, los empleadores y trabajadores del sector.
Dijo, que los Decreto n.° 1650 de 1987 y 3063 de 1989, ordenaron nuevamente la afiliación obligatoria de los trabajadores nacionales y extranjeros de las actividades de exploración, explotación, extracción, refinación, transporte distribución y venta de la industria del petróleo y sus derivados, que se efectuó por medio de la Resolución n.° 4251 de 1993; que «finalmente se fijó como fecha definitiva de inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios a las Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 7 personas jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de las citados empleadores que se dediquen a la Industria del petróleo».
Indicó que, además, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema general de seguridad social integral, cuyo objeto era garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones económicas y asistenciales que previó, las cuales se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones del artículo 279, ib, entre las cuales no se encontraban quienes laboraban en la industria del petróleo; que, en concordancia, el artículo 15, ibídem, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 del 2003, dispuso que serían afiliados de dicho sistema, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, así como los que prestaran sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra de trabajo independiente, más los grupos de población elegidos para ser beneficiarios de subsidios, a través del fondo de seguridad personal, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
Concluyó, que en ese contexto normativo, la obligación de afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo al ISS, surgió con la expedición de la Resolución n.° 4259 de 1993; que, sin embargo, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ello no significaba que la empleadora no tuviese que hacer aprovisionamientos de capital para efectuar los aportes Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 8 para pensión a la citada entidad, en aquellos casos en los que esta asumiera dicha prestación, la cual, conforme el artículo 76, ib, reemplazaría la pensión de jubilaciones de las normatividades anteriores; que, para ello, la empleadora debía aportar las cuotas proporcionales por el tiempo de prestación de servicios, por lo que, insistió, […] aunque el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la petrolera y a los trabajadores de estas se hizo con posteridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente se prorrogó el tiempo que las cotizaciones se transferirán al ISS, hoy […] Colpensiones.
Arguye, que lo expuesto podía dar lugar a dos interpretaciones: La primera, planteada por la empresa, concerniente con la ausencia de obligación de pago de los aportes, por cuanto estaba condicionada a la convocatoria de inscripción de los trabajadores por parte del ISS; que, sin embargo, dicha intelección no era acorde con el ordenamiento constitucional, porque dejaría sin aportes parciales y sin garantía pensional, a los trabajadores que no alcanzaran a cumplir requisitos para pensión de jubilación patronal, sin que pudiesen acumular ese tiempo de aportes para la prestación del régimen de seguridad social, que tiene por finalidad garantizar un derecho fundamental, como es el de seguridad social, imponiéndoles como carga realizar mayores cotizaciones frente a los demás afiliados que, en similares condiciones, prestaron servicios para otros empleadores, lo que resultaría desproporcionado y trasgrediría el principio de igualdad del artículo 13 Superior.
Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 9 La segunda, sobre la cual se soporta su decisión, impondría el deber de tener en cuenta el tiempo de prestación de servicio a cargo de la demandada, lo que resulta «acorde a la Constitución» y la garantía de igualdad, en tanto encontraría sustento en el deber de aprovisionamiento de capital de la Ley 90 de 1946, pero al momento en que la APF deba asumir la obligación pensional, ya que «no es concebible» el desamparo pensional de un sector de los trabajadores; que, por tanto, la accionada debía trasferir al ISS o a la AFP a que se encontrara afiliado el demandante, «el valor actualizado -calculo actuarial-», de acuerdo con el salario que haya devengado para la época de los aportes, para que sea «contabilizado dentro de su tiempo de cotización, las semanas laboradas al servicio de la accionada».
Finalmente precisó, que a pesar de que la Corte, por ejemplo, en la sentencia «de noviembre de 2007, radicación 21571», acogió la tesis propuesta por la impugnante, en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268, varió su postura, señalando que debía tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicio para el computo de la densidad pensional, a pesar de que el empleador no haya tenido la obligación de afiliación, por la ausencia de convocatoria del ISS (Audio 2 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, en relación con el acta de f.° 314, ib).
Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, en forma principal, case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, le absuelva de las pretensiones de la demanda; o Como primera petición subsidiaria […] que […] case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a mi prohijada a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993, y en su lugar modifique la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a mi prohijada al pago del cálculo actuarial del demandante por el período realmente laborado que no supera los 2 años, 2 meses y 2 días, y provea sobre costas como corresponda.
Como segunda petición subsidiaria, […] que […] case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a mi prohijada a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993, y en su lugar, modifique la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a mi prohijada al pago de las cotizaciones correspondientes al período realmente laborado que no supera los 2 años, 2 meses y 2 días, debidamente indexadas, y provea sobre costas como corresponda (f.° 18 a 19, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el señor Orozco Rico, que serán decididos así: conjuntamente, el primero y el tercero, porque están dirigidos por la misma senda y comparten argumentos de sustentación; individualmente, el segundo. Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, «en relación con los artículos» 9° y 76, ibídem, 193, 259 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966, 53 de la CN, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003.
Afirma, que el Colegiado incurrió en error intelectivo del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues este no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por los trabajadores no cubiertos por el régimen de los seguros sociales obligatorios, a través del llamamiento a inscripción, el cual era «[…] el requisito mínimo para acceder a las prestaciones sociales inherentes a ese régimen»; que, además, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, no autoriza el computo de tiempos de servicios de trabajadores del sector petrolero, cuyo contrato de trabajo hubiese terminado, […] (i) antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Lo anterior, en razón a que el régimen de seguridad social, que creó la Ley 90 de 1946, no rigió ni se aplicó en forma inmediata para todos los trabajadores del sector Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 12 privado, puesto que el legislador facultó al ISS para hacer el llamamiento a la inscripción a nivel regional, de acuerdo a las etapas de su organización y según la prelación de riesgos, lo que se hizo efectivo para las empresas del sector referido, el 1° de octubre de 1993; que el artículo 16, ibídem, preceptuó las sanciones por el incumplimiento de la obligación de inscripción, pero sin prever alguna frente a quienes no tenían dicha obligación. Dice, que el artículo 259 del CST, reguló un régimen de pensiones de jubilación provisional a cargo de los empleadores, que estaba sujeto a «condición resolutoria»; que en el caso de aquellos que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, la asunción de dicho riesgo, itera, se dio con la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, por lo que no podía concluirse que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, haya consagrado una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente, del pago de cálculo actuarial.
Agrega, que la Ley 100 de 1993, estableció dos regímenes pensionales, esto es, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, pudiendo el afiliado trasladarse entre uno y otro, una vez satisfecho el tiempo mínimo de permanencia; que en ese contexto, no deben confundirse los conceptos de bono pensional y título o reserva actuarial, pues el primero hace referencia a un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 13 pensiones de los afiliados que se trasladen de régimen, mientras que el segundo es un, […] "pagaré del pasivo de pensiones" que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, "en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha", con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez.
Expone, en relación con lo último, que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-506-2001, declaró exequible el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que los trabajadores privados, que no alcanzaran a cumplir en forma plena los requisitos para acceder a la pensión de jubilación patronal, no consolidaban el derecho a la prestación y «las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión»".
Reflexiona que, por tanto, «no [es] dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen». Refiere, que la interpretación dada por el Juzgador de alzada, a las normas de la proposición jurídica, trasgrede el principio de la retrospectividad de la ley, pues ninguna de ellas le imponía la obligación de aprovisionamiento que es objeto de inconformidad; que, además, la sentencia de Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 14 constitucionalidad antes mencionada, tiene efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, por lo que no pueden preponderarse posiciones como la descrita en la sentencia CC T-784-2010, máxime si en providencias posteriores se ha adoptado posiciones diferentes; que, adicionalmente, la hermenéutica que critica, produciría consecuencias graves para la economía de las empresas que se encontraran en las siguientes hipótesis: 1. […] los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales. 2.
Los de las diversas empresas del país que antes del 1° de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios. 3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1° de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS. 4.
Los que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1° de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.
Agrega, que la Corte, al decidir casos similares al presente, por ejemplo, en las sentencias «de 9 de septiembre de 1982», CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692, adoctrinó que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos»; que dicha posición fue pacífica por casi 50 Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 15 años, por lo que contrariarla implicaría una afectación a la seguridad jurídica y al principio de irretroactividad de la ley, que es fundamento del Estado Social de Derecho.
Argumenta, que de no haber incurrido el Juzgador en el error jurídico que le increpa, hubiese colegido que la obligación de aprovisionamiento surgió solo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, a favor de los trabajadores que, a su entrada en vigencia, tuviesen un contrato de trabajo o éste hubiese iniciado con posterioridad al 23 de diciembre de 1993 (f.° 19 a 35, cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, porque, además de que el alcance de la impugnación no contiene un «planteamiento jurídico capaz de quebrar la sentencia enfrentada a la ley», pues se solicita la limitación de la condena, sin que ello haya sido objeto de alzada, el Colegiado no incurrió en error interpretativo que se le enrostra, porque lo hizo salvaguardando sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, conforme a los artículos 2°, 13, 48, 53, 84 y 228 de la CN.
Manifiesta que, a pesar de que la asunción del riesgo por el ISS surgió con la Resolución n.° 4250 de 1993, no exoneró a las empresas del sector petrolero de la responsabilidad pensional de sus trabajadores, sin que pueda, como se pretende en el cargo, trasladarse a estos los Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 16 efectos de una prestación de servicios que no tenía cobertura pensional a cargo de la AFP (f.°49 a 53, ibídem).
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.
Luego de reiterar los argumentos expuestos en el primer cargo, precisó que, […] que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos. El concepto de "aporte previo", según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando "el seguro social" fuera "asumiendo" las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos [ ] para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley", que fue lo que aplicó indebidamente el Tribunal.
Lo anterior, en razón a que existe diferencia entre aprovisionamiento y hacer un aporte, puesto que el primero hace referencia al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica, mientras que el segundo constituye un pago de una suma de dinero; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señaló como presupuesto para el computo de semanas por el tiempo de Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 17 servicios a cargo de empleadores que tenían el reconocimiento y pago de la pensión, la vigencia del vínculo laboral para el 23 de diciembre de 1993, cuando dicha norma empezó a regir o, con posterioridad a esa calenda, supuesto que no se cumple en el caso; que solo a partir de esa ley, se introdujo el concepto de cálculo actuarial, cuyo pago está supeditado a las hipótesis de la normativa descrita, como también lo preceptúa el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994.
Refiere, que el artículo 2° del citado decreto, define el cálculo actuarial como el, […] valor que se hubiere debido acumular durante el periodo que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente.
Deduce, que lo anterior significa que, para efectuarlo, resulta necesaria la aplicación de normas del régimen de prima media con prestación definida, que nació con la Ley 100 de 1993, razón por la que, […] no se podría realizar un "cálculo actuarial" para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales (subrayado del texto).
Reflexiona que, al tenor de lo anterior, «lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 18 primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS»; que la aplicación normativa que hace el Tribunal, conduciría a que las empresas que cumplieron con la ley, tuviesen la misma carga de aquellas que no lo hicieron (f.° 38 a 45, ib).
IX. RÉPLICA Afirma, que el cargo no debe prosperar, porque el Juez de apelación hizo una aplicación correcta de la normativa que regula el caso, haciendo una intelección constitucional, en tanto garantizó la protección de derechos fundamentales; que la censura pretende la aplicación restrictiva y exegética de las normas; que acusa la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993, a pesar de que no fue aplicada por en la sentencia, por lo que debió acusar la infracción directa.
Dice que, por otro lado, la impugnación cuestiona extremos laborales que quedaron plenamente establecidos en las instancias; que tampoco le asiste razón en su argumento de sostenibilidad económica, puesto que no pueden ampararse las ganancias de la sociedad, en desmedro de los derechos de sus trabajadores (f.° 56 a 58, ibídem). X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión confirmatoria del primer fallo, en que: i) a pesar que el llamado a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios, de los trabajadores Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 19 y contratistas de las empresas que integran la industria del petróleo, entre ellas, la demandada, se hizo efectiva mediante Resolución n.° 4251 de 1993, esto no significaba, conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que no tuviese que hacer aprovisionamientos de capital para efectuar los aportes para pensión al ISS, en aquellos casos en los que asumiera dicha prestación; ii) que la Ley 100 de 1993, creó el sistema general de seguridad social integral, el cual se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones del artículo 279, ib, entre las cuales no se encontraban quienes laboraban en la industria petrolera; iii) que, conforme al artículo 15, ibídem, modificado por artículo 3° de la Ley 797 del 2003, estarían incluidos los trabajadores dependientes e independientes de todos los sectores públicos y privados; iv) que, en el contexto descrito, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, podría tener dos interpretaciones, aplicadas al caso, a saber: a) la propuesta por la demandada, en el sentido de que no existe obligación de reconocimiento y pago del tiempo de servicios para efectos pensionales, a través del cálculo actuarial, por cuanto en los extremos de prestación de servicio no existió llamado a inscripción obligatoria al ISS; b) la concerniente con el deber de aprovisionamiento de capital al momento en que la aseguradora deba asumir la obligación pensional, ya que «no es concebible» el desamparo de un sector de los trabajadores; v) que la primer intelección normativa no era atendible, por no ser acorde al ordenamiento constitucional, en razón a que, por un lado, dejaría sin aportes parciales y sin garantía pensional a un sector de trabajadores que, a pesar de haber prestado servicios dependientes, no pudieron acceder a la Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 20 prestación patronal, ni acumularían cotizaciones por dicho periodo para el reconocimiento de la prestación por parte del sistema de seguridad social y, por otro, porque trasgrediría el derecho a la igualdad, en tanto les impondría mayores cargas respecto de los afiliados que, en similares condiciones, prestaron servicios para otros empleadores; vi) que, a pesar de que la jurisprudencia adoptó como posición inicial la hermenéutica propuesta en la apelación, en otros casos, avaló la segunda, imponiendo a los empleadores el pago del cálculo actuarial, postura que acoge (Audio 2 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, en relación con el acta de f.° 314, ib).
En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, en el primer y tercer cargo, de violar directamente las normas de la proposición jurídica, en su orden, en las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida, en razón a que: i) el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios prestados por los trabajadores no cubiertos por el régimen de los seguros sociales obligatorios, hasta tanto se haya hecho el llamamiento a inscripción, lo que ocurrió en el caso, mediante Resolución n.° 4251 de 1993; ii) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, impuso la contabilización del tiempo de servicios para efectos pensionales, únicamente respecto del personal que a su entrada en vigencia tuviesen un contrato de trabajo, o lo iniciarían con posterioridad a esa fecha, previo pago de cálculo actuarial; iii) dicha norma no era de aplicación retroactiva y, por tanto, no regulaba relaciones Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 21 laborales fenecidas; iv) la posición de la sentencia recurrida, afectaba gravemente el régimen económico de los empleadores que cumplieron la regulación vigente; v) únicamente respecto del último ataque, que, de proceder el pago de algún emolumento, sería de los aportes a pensión debidamente indexados (f.° 19 a 35 y 38 a 45, cuaderno de casación).
Precisa la Corte lo anterior, porque, como fácil se advierte, la recurrente dejó de cuestionar varios de los asertos cardinales del fallo recurrido, en razón a que nada dijo en torno a la interpretación constitucionalmente admisible que efectuó el Tribunal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en perspectiva del derecho a la seguridad social y el de igualdad, así como la variación jurisprudencia de la CSJ, en perspectiva de la obligatoriedad del pago del cálculo actuarial, por el tiempo de prestación de servicios en el marco de un contrato laboral, sin que existiera llamado de afiliación por parte del ISS, omisión de ataque que es suficiente para sostener el segundo proveído, pues en esos aspectos medulares, continúa protegido por la doble presunción de acierto y legalidad que, según iterada jurisprudencia, le asiste.
Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5156-2018, en la que dijo: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 22 sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.
Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Aunado a lo anterior, advierte la Corporación que, en perspectiva de la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», la inconformidad esbozada por la censura en el tercer cargo, en torno a la ilegalidad en la imposición de condena por cálculo actuarial, por cuanto, en el marco del principio de equidad y de la irretroactividad legal, correspondería a los aportes debidamente indexados, no pueden fundar impugnación, por tratarse de un aspecto del primer proveído que permaneció inalterado, como consecuencia de la falta de interposición de la alzada, en tanto que la Sala, como Juez de Casación, también encuentra una frontera de competencia para pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación. En efecto, verificado el contenido de la sentencia recurrida, se advierte que el Colegiado no se pronunció sobre la distinción en la obligación de pago que plantea la censura, en tanto que, conforme al recurso de apelación audible en el audio n.° 1 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, su inconformidad con el primer fallo, que impuso condena por concepto de cálculo actuarial, se circunscribió a la ausencia de obligación legal en tal sentido, debido a que el llamado a la afiliación a los riesgos de vejez, invalidez y muerte del ISS, se produjo para el sector petrolero, mediante Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 23 Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, sin que se cumplieran los supuestos de los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el traslado de capital, a fin de acumular el tiempo de servicios para efectos pensionales, requería de una vinculación laboral vigente a la expedición de la citada ley, lo que no ocurrió en el caso, aspectos puntuales a los cuales, en el marco del principio de consonancia, se ciñó el análisis de la segunda sentencia. Por tanto, no pudo incurrir el Colegiado en la trasgresión legal de que se le acusa, pues la improcedencia de la reserva actuarial y, por el contrario, la procedencia del pago de los aportes pensionales debidamente indexados, no fue un aspecto decidido en el segundo fallo, como consecuencia de la falta de interposición de la alzada en ese tópico.
En tal sentido, lo explicó la Corporación, en las sentencias CSJ SL1473-2014 y CSJ SL397-2015, al orientar en la última, que: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.
El artículo 57 de la Ley 2° de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Esta Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 24 limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66 A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. Y en la primera, que: No se puede ignorar que la sustentación del recurso de apelación en los asuntos laborales, a más de ser un requisito introducido por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 para impedir el ejercicio abusivo de tal medio de impugnación, es el parámetro para medir la consonancia de la sentencia de segundo grado, la cual consiste en la coincidencia que ha de existir entre la inconformidad manifestada por el apelante frente a la sentencia de primer grado y lo resuelto por el Tribunal; por lo que, para la satisfacción de tal exigencia, no basta con pedir, solamente, el reconocimiento de todas las pretensiones fallidas en la sentencia del a quo, como sucedió en el sub lite; para ello es necesario dar las razones del por qué el ad quem debe proceder de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo cual habilita al ad quem para pronunciarse sobre el punto, en atención al principio de la consonancia (CSJ, 17 de abril de 2012, rad. 38255).
En las condiciones que anteceden, si al juzgador de segundo grado se le exige limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, de manera que no debe pronunciarse sobre lo que se guarda silencio, porque sobre esos temas no adquiere competencia, es claro que mal pudo incurrir en las infracciones legales que se acusan.. Ahora, si se omitiera lo anterior, tampoco prosperarían los ataques, puesto que el Juez de segundo grado no incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, en razón a que la jurisprudencia tiene adoctrinado, por ejemplo, en sentencia CSJ SL5109-2019 que, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 25 debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de éste modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador» y que, aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse, como lo pretende la recurrente, en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues, como con acierto se expuso en la sentencia atacada y lo ha referido la Corte, en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corte ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 26 los cuales para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», en razón a que ha dicho que el último debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, y los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL42398-2013; CSJ SL646-2013; CSJ SL9856-2014; CSJ SL2138-2016; CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, cuya regla fue reiterada en la sentencia CSJ SL5109-2019, al afirmar: […] la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.
Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 27 Precisando más adelante que, en los términos de la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358- 2018, […] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Lo último, porque el derecho a la pensión, que tiene connotación constitucional, «[…] se debe garantizar sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 28 cotizaciones sufragadas», lo cual permite colegir, que tampoco incurrió el Juez de apelación en el error intelectivo, ni de aplicación normativa de que se le acusa.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos de desestiman. XI. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, «en relación con» los artículos 9° y 76, ibídem, 193, 53 de la CP; 259 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, tras incurrir, dice, en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó sus servicios entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993 de manera continua e ininterrumpida. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante celebró sendos contratos por obra o labor contratada con mi prohijada durante los siguientes períodos, cargos y ciudades: a) Del 14 de marzo de 1985 al 29 de abril de 1985 en Bogotá, en el cargo de Perforador. b) Del 9 de junio de 1985 al 12 de septiembre de 1985 en Samaná, en el cargo de Perforador. c) Del 22 de enero de 1987 al 27 de abril de 1987 en Ortega, en el cargo de Perforador. d) Del 4 de mayo de 1987 al 11 de julio de 1987 en Ortega, en el cargo de Perforador.
Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 29 e) Del 31 de octubre de 1987 al 17 de enero de 1988 en Neiva, en el cargo de Perforador. f) Del 20 de mayo de 1989 al 29 de mayo de 1989 en Venadillo, en el cargo de Armador Torno. g) Del 30 de mayo de 1989 al 17 de julio de 1989 en Bogotá, en el cargo de Perforador. h) Del 1° de noviembre de 1992 al 19 de noviembre de 1992 en Bogotá, en el cargo de Maquinista. i) Del 25 de noviembre de 1992 al 23 de enero de 1993 en Villavicencio, en el cargo de Armador. j) Del 24 de enero de 1993 al 5 de agosto de 1993 en Villavicencio, en el cargo de Celador. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que desde el 13 de septiembre de 1985 hasta el 21 de enero del año 1986 el demandante no prestó sus servicios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que para los meses de agosto y septiembre del año 1987, del 18 de enero de 1988 al 19 de mayo de 1989, del 18 de julio de 1989 al 31 de octubre de 1992 y del 6 de agosto de 1993 al 22 de diciembre de 1993, el demandante tampoco prestó sus servicios. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que de los 8 años, 9 meses y 8 días que condenó a mi representada a pagar por concepto de cálculo actuarial, el demandante no prestó servicios durante 6 años, 7 meses y 9 días aproximadamente. Los cuales fueron consecuencia de la no apreciación de la certificación de folio 155 del cuaderno principal y las documentales de folios 268 a 301, ibídem.
Afirma, que el Colegiado modificó el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta, por una parte, […] que el último contrato vigente, antes de que se profiriera la Resolución 4250 de 1993 que fijó el 1° de octubre de 1993 que llamó a inscripción en el régimen de los Seguros Sociales a los trabajadores de la industria del petróleo, feneció el 5 de agosto de Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 30 1993 y, por otra, que el demandante no prestó sus servicios continuos durante esas fechas.
Lo último, teniendo en cuenta que la certificación de folio 155, ibídem, informa la naturaleza, extremos y cargos que desempeñó el demandante, en vigencia de los diferentes e interrumpidos contratos de trabajo que suscribió con ella, los cuales precisa, que darían como resultado que «de los 8 años, 9 meses y 8 días que abarcó la condena de pago de cálculo actuarial, el demandante no prestó servicios por 6 años, 7 meses y 9 días» (subrayado y negrillas del texto original); que dicha información es concordante con las documentales de folios 268 a 301, ib, contentivas a los contratos de trabajo firmados, sus prórrogas, las cartas de terminación, las órdenes de examen médico de egreso y liquidación (f.° 35 a 38, ibídem).
XII. RÉPLICA Plantea, que la crítica de la recurrente atañe a un tema que no fue objeto de apelación, máxime si los extremos laborales fueron aceptados desde la contestación de la demanda; que se acusa de ser inapreciada la certificación de folio 155, a pesar de que allí obra la Resolución n.° 3540 de 1982 (f.° 53 a 56, ib). XIII. CONSIDERACIONES Como se expuso al decidir la tercera acusación, según la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 31 instancia», debe existir relación armónica entre la demanda de casación y la decisión adoptada por el Tribunal en virtud de la interposición de la apelación, puesto que no es admisible utilizar el recurso extraordinario para controvertir situaciones litigiosas que quedaron definidas en las instancias, porque las partes, pudiendo hacerlo, no las cuestionaron.
Se precisa lo anterior, porque escuchada la segunda sentencia, no se advierte que el Colegiado se haya pronunciado, en concreto, sobre los extremos de los diferentes contratos de trabajo que sostuvieron las partes, particularmente los que corresponderían al periodo entre el 14 de marzo de 1995 y el año 1993, pues, conforme se advierte del audio 1 del CD de f.° 8, del cuaderno anexo al recurso de queja, no fue uno de los tópicos apelados por la recurrente, en razón a que, respecto de los extremos enunciados como objeto de condena en la sentencia de primera instancia, textualmente dijo lo siguiente: […] Interpongo recurso de apelación en todos los aspectos que resulten desfavorables a la parte que represento y que se concretan en las decisiones condenatorias contenidas en la parte resolutivas, en cuanto al pago de aportes al sistema de seguridad social, en cuanto a la determinación que sea la sociedad administradora de fondos a la que se encuentra afiliado el demandante quien determine el valor a pagar, en cuento se indica que se deben pagar aportes entre 1985 y 2011, en cuanto a las costas y agencias en derecho.
Señalando más adelante, que no existía discusión sobre que la obligación de pago de los aportes para pensión, era para los empleadores que omitieron afiliar al trabajador, Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 32 luego del llamado a inscripción obligatoria al ISS, supuesto fáctico que es ajeno al caso, y que […] tampoco sería aplicable la otra situación [para referirse a la del artículo 33 de la Ley 100 de 1993], porque las varias vinculaciones que tuvo el demandante con la compañía, perfectamente determinadas, no coincidieron con obligación de cotizar sino con posterioridad al año 2000, que se cubrió en su integridad.
De manera que, siendo este el fundamento esencial de la condena impartida por el Juzgado, al concluir que es obligación nuestra por haber omitido la afiliación con base en la resolución de 1982, que, obviamente, fue suspendida de manera indefinida, ha quedado, repito, sin fundamento. Adicionalmente, […] es importante tener en cuenta que no procede el pago de ningún capital y que menos en el entendido que la sociedad que administra el fondo de pensiones al que está afiliado el demandante, sea el que determine los aportes entre el 85 y el 11, particularmente porque entre el año 2000 y la fecha de terminación del último contrato de trabajo […], que ya fue acreditada en este proceso, se pagaron los aportes respectivos.
Es decir, no cabe en ninguno momento la obligación de liquidar y pagar aporte por ningún periodo, como fue resuelto aquí (1h, 20¨00 y siguientes). De donde se colige, que ningún error omisivo puede increparle la censura al Tribunal, al no haber identificado en forma concreta y precisa los extremos laborales sobre los que procedía la condena, por los periodos de vinculación laboral del 14 de marzo de 1985 y el año 1993, según las documentales de folio 150 ib. que, anota la Sala, correspondería, por su descripción, a la de folio 145 a 146 ib, ya que, como se vio, limitó su impugnación a cuestionar la imposición de la obligación de pago «entre el año 2000 y la fecha de terminación del último contrato de trabajo […]», teniendo en cuenta que en ese periodo existió afiliación y pago de aportes a pensión al sistema de seguridad social, aspecto que, a pesar de no haber sido objeto de motivación Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 33 en la sentencia, fue de decisión, en tanto se modificó el primer proveído, en el sentido de ordenar a la demandada, […] transferir al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-. o a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante el valor actualizado - calculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes a pensión, para que así le sean contabilizadas dentro del tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada antes denominada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, Pride Colombia Services, Marlín Colombia Drillín Co Inc. E Ingreser de Colombia S.A. entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993.
En relación con lo planteado, además de recordar lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL4397-2015, trascrita en precedencia, cumple reiterar lo indicado en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. […].
Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
Aunado a lo expuesto, la recurrente acusa al Colegiado de no apreciar las «documentales de folios 268 a 301 del Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 34 expediente en las que constan las vinculaciones laborales celebradas con el demandante junto con su respectivo contrato, prorroga del mismo, carta de terminación del contrato por obra, examen médico de egreso y liquidación» (f.° 36, cuaderno de casación), desconocimiento que no es adjudicable a la sentencia, pues es potísimo que, por el contrario, el Colegiado forjó su convicción tras la valoración de esos medios de convicción, de donde deviene incontrastable que la impugnación le increpa un yerro de valoración probatoria en el que no incurrió. Así se dice, en razón a que el Juez de segundo grado fue enfático y reiterativo en señalar que, […] no es motivo entonces de discusión que el demandante prestó servicios para ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, ANTES SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, SERVICE MARLIN COLOMBIA DRILLING CO.
INC. JERSEY DE COLOMBIA S. A., empresas que se dedican a la Industria del petróleo, a través de diferentes contratos de trabajo a término fijo o por duración de obra o labor determinada, desde 14 de marzo de 1985, siendo el último el celebrado con la demandada a término fijo el 19 de marzo del 2008 al 16 de noviembre del 2011, pues eso fue aceptado por la demandada al dar respuesta a la demanda y se colabora con las documentales incorporadas al folio 268 al 301 del instructivo.
Por tanto, la impugnación obvió, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, por lo que considerada la prueba, como lo fue, evidentemente, no se puede censurar la sentencia, por su omisión apreciativa.
Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo anterior, el cargo es inestimable. Con todo, resulta importante precisar que, a pesar de que la sentencia no cuenta con la claridad y precisión esperada, verificados los términos en que fue modificada la condena del primer proveído, se advierte que el Tribunal circunscribió la obligación de trasferencia – pago-, del cálculo actuarial a los siguientes factores: i) el salario «que devengaba el actor para la época» y ii) «las semanas laboradas al servicio de la accionada antes denominada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, Pride Colombia Services, Marlín Colombia Drillín Co Inc. E Ingreser de Colombia S.A. entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993», es decir, a las de efectiva prestación de servicio, según quedó acreditado en el proceso y que, resalta la Sala, dejó consignados como hechos indiscutidos y probados, según lo indicado «por la demandada al dar respuesta a la demanda y […] las documentales incorporadas al folio 268 al 301 del instructivo».
En síntesis, los cargos no salen airosos. Las costas en el recurso extraordinario, las asumirá la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 36 XIV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró NELSON ENRIQUE OROZCO RICO a SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA Costas como se indicó en la considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77338 SCLAJPT-10 V.00 37