CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44614 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14989-2016 Radicación n.° 44614 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELSA YAMIRA MORENO DE QUEVEDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de agosto de 2009, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad IBM DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES La señora Elsa Yamira Moreno de Quevedo presentó la demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y de la sociedad IBM de Colombia S.A., con el fin de que fueran condenadas a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de octubre de 1998, así como las mesadas atrasadas, su indexación, los intereses moratorios, el mayor valor en contra de IBM de Colombia S.A. existente por no haber cotizado a pensiones sobre el salario real y las diferencias generadas con su respectiva actualización. Subsidiariamente, pretendió que se condenara a IBM de Colombia S.A. a cancelarle la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del C.S.T. por no haber trasladado al ISS el valor del cálculo actuarial, así como lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, demandante adujo que nació el 11 de febrero de 1942 y contaba con más de 65 años de edad; que había contraído matrimonio con el señor Álvaro Quevedo Mora, quien había nacido el 30 de octubre de 1938; que, entre el 16 de marzo de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, la empresa IBM de Colombia S.A. asumió de acuerdo con la ley la responsabilidad de mantener las reservas necesarias para el cubrimiento de la pensión de jubilación; que desde el 1 de enero de 1967 hasta el 31 de marzo de 1983, el causante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, en dicho periodo, cotizó un total de 834 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que como el empleador asumía las prestaciones, no existían cotizaciones entre el 16 de marzo de 1959 y el 31 de diciembre de 1966; que el último salario devengado ascendió a $184.441.38, mientras que el reportado al ISS fue de $79.290; que su esposo falleció el 19 de marzo de 2004, sin que hubiese cumplido 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima, ni 1000 en cualquier tiempo; que con posterioridad, entre el retiro de la empresa (1 de abril de 1983) y el cumplimiento de los 60 años de edad (30 de octubre de 1998), el afiliado no cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y tampoco lo hizo entre el 1 de noviembre de 1998 y el 19 de marzo de 2004, fecha de su deceso.

Agregó que, en su calidad de cónyuge supérstite, había reclamado la pensión de sobrevivientes el 30 de septiembre de 2004 por contar con los requisitos legales; que, de conformidad con las cláusulas de la diligencia de conciliación de 21 de mayo de 1983, suscrita entre IBM y el causante, la empresa se había comprometido a pagar las diferencias en materia pensional por reportar un ingreso inferior al realmente devengado; que su solicitud había sido negada mediante Resolución No. 002556 de 26 de abril de 2005 y, en su lugar, se le concedió la indemnización sustitutiva; que el mencionado acto administrativo fue objeto de recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron negados por la entidad, bajo el argumento de que el causante no había colmado las exigencias previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que el ISS no dio aplicación a la legislación anterior que resultaba pertinente; y que las demandadas le habían ocasionado perjuicios morales y materiales.

Al dar respuesta a la demanda (fls.326-330 del cuaderno principal), el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos al tiempo de afiliación del causante al ISS, el número de semanas cotizadas, el salario reportado por IBM a la administradora de pensiones y el contenido de los actos administrativos que negaron la prestación de sobrevivientes.

En cuanto a lo demás, dijo que no lo aceptaba o que constituían meras apreciaciones subjetivas de la parte actora. En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de la entidad de disponer del patrimonio de los administrados, buena fe, falta de causa para demandar, prescripción y la genérica.

Por su parte, la sociedad IBM de Colombia S.A., al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los concernientes a la fecha de nacimiento del causante, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los periodos de no cotización y el contenido del acta de conciliación suscrita con el causante.

En relación con lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba o que constituían apreciaciones o pretensiones de la demandante (fls. 340- 372 del cuaderno principal). En su favor, alegó las excepciones de mérito que denominó cosa juzgada, prescripción, caducidad, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de julio de 2008 (fls.159-191 del cuaderno principal), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes en cuantía inicial de $3.345.450, a partir del mes de marzo de 2004, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales, así como a cancelarle la suma de $224.101.186 por retroactivo causado desde el mes de marzo de 2004 a la fecha, debidamente indexado conforme al índice de precios al consumidor, y autorizó a que se descontara el valor de $31.356.576 entregado a título de indemnización sustitutiva de sobrevivientes.

Absolvió al ISS de las demás pretensiones formuladas en su contra. No se pronunció en relación con IBM. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales y por la demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo de 14 de agosto de 2009 (fls.317- 334 del cuaderno principal), revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto mencionado de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no eran materia de controversia los hechos relativos a que el señor Álvaro Quevedo Mora, esposo de la demandante, había fallecido el 19 de marzo de 2004, por lo que la norma aplicable al caso era la vigente para dicho momento, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que según las Resoluciones Nros. 002556 de 2005, 4834 de 2006 y 1118, el Instituto de Seguros Sociales había negado el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que el causante no había cotizado ninguna semana en los tres años anteriores al fallecimiento.

Frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa efectuada por el a quo para condenar a la entidad accionada, estimó que, dado que la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, no podía acudirse a dicho principio, en la forma en que se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, según lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34016, a la cual se remitió in extenso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque el numeral primero de la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta por el Instituto de Seguros Sociales y, enseguida, se estudian en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Se encuentra planteado en los siguientes términos: “Acuso la sentencia impugnada por violación de la Ley sustancial, por la vía indirecta originada en la no apreciación del contenido y alcance de un medio de prueba y en la falta de valoración de la misma, lo cual condujo al sentenciador a evidentes errores de hecho, como se expone a continuación: ERRORES EVIDENTES DE HECHO: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el finado Álvaro Quevedo Mora había cumplido la edad de 60 años antes del 28 de enero de 2003, fecha en la que la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el finado Álvaro Quevedo Mora se encontraba (sic) reúne los requisitos para encontrarse encasillado en el Régimen de Transición. Concepto de violación Si el Ad- quem hubiere apreciado y valorado estos medios de prueba hubiere podido arribar a la confirmación del derecho deprecado por la accionante toda vez que estos dos (2) errores de hecho lo condujeron a concluir que la norma aplicable es la coetánea con la fecha del fallecimiento del afiliado, desconociendo la protección del artículo 11 de las Leyes 100 y 797 de 2003, como el artículo 58 de la Carta, frente al tránsito legislativo para aquellas situaciones particulares y concretas que se han consolidado definitivamente durante la vigencia de la ley anterior.

Y, se afirma la existencia de un derecho consolidado puesto que su obligación de cotizar cesaba al cumplir la edad, teniendo en cuenta que la ley 100 de 1993, artículos 11, 31, 33, 36, 151, 272 le permitían a sus sobrevivientes acceder a la pensión postmortem establecida en el artículo 46 original con las 834 semanas efectivamente cotizadas reconocidas por la entidad demandada.

En síntesis, que Álvaro Quevedo Mora no tenía la obligación de cotizar, teniendo en cuenta que ésta cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para que sus sustitutos sobrevivientes accedan a la pensión de acuerdo a la norma anterior. Según la Corte Constitucional…. de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y, en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1) y como derecho- deber (C.N. art. 25).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994), termine perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.

VII. RÉPLICA Manifiesta que resulta incontrovertible que para la data del fallecimiento del causante la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes es necesario que el citado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, lo cual no sucedió. Además, indica que el Tribunal no se equivocó, por cuanto acogió el criterio de esta Corporación, plasmado en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 20649.

VIII. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste el derecho, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. En primer lugar, a pesar de que el cargo viene enfocado por la vía indirecta, no plantea la modalidad de infracción cometida por el ad quem sobre las disposiciones normativas denunciadas, pues simplemente se limita a sostener que la violación de la ley se originó en la apreciación del contenido de un medio de prueba que provocó evidentes errores de hecho, desconociendo el mandato del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual la censura debe indicar el concepto de infracción, que, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala, es la aplicación indebida para el sendero fáctico.

De igual forma, la recurrente omite la obligación mínima de singularizar los medios de convicción que dejaron de ser apreciados por el sentenciador de segundo grado y que provocaron la comisión de los errores de hecho denunciados. En efecto, desconociendo el mandato del literal b) del artículo 90 del C.P.T. y de la S.S., la censura afirma genéricamente que si el ad quem hubiese valorado los medios de prueba habría llegado a la conclusión de confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia, sin indicar cuáles fueron dejados de apreciar, qué circunstancias fácticas acreditaban y cuál era su incidencia o trascendencia en la resolución del caso, deficiencia que impide un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte, pues no puede entrar a suponer estos aspectos, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.

Por este camino, en lugar de estructurar una fundamentación fáctica, acorde con la vía seleccionada, la censura imputa errores jurídicos a la decisión del Tribunal, referidos a que la norma vigente al momento del fallecimiento no era aplicable, sino el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por considerarse que el derecho se había consolidado en su vigencia ya que el causante había cumplido los 60 años de edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Este argumento resulta claramente ajeno y extraño a la vía indirecta escogida por la recurrente, pues lo que controvierte el censor, en últimas, es que no es la muerte de afiliado la que marca la legislación aplicable, tesis acogida por el Tribunal, sino la fecha en que aquél cumplió 60 años de edad, pues, según sostiene, es hasta esta data que estaba obligado a cotizar.

De todas formas, aún si la Corte entendiera que el ataque viene planteado por la vía directa y pudiera analizar dichos argumentos, llegaría a la misma conclusión absolutoria del ad quem, por cuanto la fecha de cumplimiento de la edad para la prestación de vejez no es el criterio determinante para establecer cuál es la norma aplicable en los casos de pensión de sobrevivientes, sino que lo es la fecha de fallecimiento del causante, según lo sostenido de antaño por esta Corporación, al tratarse de la contingencia que busca proteger el sistema de seguridad social en este tipo de eventos, por lo que, en este aspecto puntual, carece de fundamento el ataque.

Tampoco le asiste razón a la censura en cuanto a que el Tribunal desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta norma, según lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, consagra un régimen de transición solamente para las pensiones de vejez, mas no para las prestaciones de sobrevivientes, pues dicha normatividad no contempló tal figura para amparar este tipo de riesgo, que se encuentra gobernado por la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado.

De donde, si la norma no resultaba aplicable al caso, no pudo haberla infringido directamente el tribunal. Por las anteriores razones, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Se encuentra planteado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa originada en la aplicación errónea de la ley, como se expone a continuación. ERRORES EVIDENTES DE DERECHO 1) Aplicar la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando la norma aplicable es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y 31 de la misma.

En la fundamentación del ataque, la recurrente alega que el ad quem no aplicó la norma que le hubiese permitido armonizar el contexto legal con los acuerdos del ISS aplicables, esto es, la condición más beneficiosa contemplada en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual la pensión de sobrevivientes surge cuando el asegurado hubiera cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo antes del fallecimiento o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al mismo, por lo que el Tribunal dio efectos a una norma que cambió las reglas de juego en la materia, establecidas para quienes colmaban los requisitos según la norma anterior al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Luego de remitirse in extenso a la sentencia C- 754 de 2004 de la Corte Constitucional, señala que: “Los anteriores pasajes de la autoridad constitucional se oponen verticalmente al criterio de aplicación de la ley establecido por el ad quem en la sentencia objeto de este recurso, pues, en pocas palabras, el derecho que había consolidado el causante fue desplazado a un régimen nuevo estando en otro como es el de transición por el cual su sustituta podía acceder a la seguridad social en caso de muerte”.

X. CONSIDERACIONES Tal como se sostuvo en las consideraciones efectuadas al primer cargo, si se aplicara al presente asunto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la censura, en virtud de mandatos constitucionales, la Corte encontraría que no hay lugar a la condena por pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, por cuanto el causante no cotizó al menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, de suerte que carece de fundamento la primera aspiración de la recurrente con el ataque.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a un evento gobernado por la Ley 797 de 2003, esta Corte ha predicado de antaño su improcedencia, por cuanto el principio de la condición más beneficiosa conduce a que el juez otorgue efectos ultractivos a la normatividad inmediatamente anterior a la aplicable pero, de ninguna manera, legitima la búsqueda de cualquier legislación expedida en el pasado que se acomode convenientemente a las circunstancias particulares del caso, pues justamente allí es donde encuentra su límite dicho principio de rango constitucional.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELSA YAMIRA MORENO DE QUEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad IBM DE COLOMBIA S.A. Costas como se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15