CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46878 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14986-2016 Radicación n.° 46878 Acta No. 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que ROSA MERY GARCÍA RODRÍGUEZ, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 56 y 57 del cuaderno de la Corte, y teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 23 de diciembre de «1986» (sic) y el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad, y como consecuencia de lo anterior, se condene a reintegrarla al mismo puesto de trabajo, o a uno de igual o superior categoría, con la cancelación de los respectivos salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
En subsidio, solicitó el pago de la cesantía, intereses a la misma, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional, bonificaciones por servicios prestados y recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y demás auxilios convencionales, compensatorios, horas extras, recargos por festivos y dominicales, aportes a la seguridad social en pensiones, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, indexación, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extrapetita, y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Instituto de Seguros Sociales mediante un contrato de trabajo realidad, como trabajadora oficial, a partir del 23 de diciembre de «1986» (sic) hasta el 30 de junio de 2003; que desempeñó el cargo de auxiliar de laboratorio clínico – clase II grado 13 – IPS – ISS, devengando un último salario de $1.454.000,oo mensuales; que cumplía un horario de trabajo distribuido en turnos, incluyendo sábados, domingos y festivos, por lo que excedía la jornada ordinaria; que siempre estuvo subordinada y recibía órdenes del director de la unidad hospitalaria clínica ISS de Cúcuta; que nunca se le afilió a la seguridad social; que por extensión se le aplica la convención colectiva de trabajo; que fue despedida sin mediar justa causa por parte del empleador, quedando así terminado el nexo contractual; y que no se le canceló ninguno de los emolumentos o prestaciones sociales que reclama con esta acción judicial, teniendo derecho a su pago.
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos no aceptó ninguno de ellos. Propuso las excepciones que denominó falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción de la acción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección, regulación y control Estatal de los servidores públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de la relación laboral y del pago de prestaciones sociales en contratos Estatales de la Ley 80 de 1993, ausencia de subordinación y dependencia, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios del consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del art. 24 del CST, y las que se declaren de oficio.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 31 de octubre de 2008, declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, que tuvo vigencia del 4 de octubre de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, y probada parcialmente la excepción de prescripción (numeral primero).
Como consecuencia de lo anterior, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante, los siguientes conceptos y sumas de dinero: a) Para el periodo del 1° de enero al 30 de junio de 2003, $295.210,oo por cesantía, $17.713,oo por intereses a la cesantía, y $295.210,oo por prima de servicios convencional, b) Indemnización moratoria a razón de un día de salario diario por $19.680,66, a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta cuando se cancele las prestaciones sociales adeudadas (numeral segundo); impuso las costas a la parte vencida (numeral tercero); y absolvió de las demás súplicas incoadas (numeral cuarto).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2009, modificó el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, teniendo la actora la calidad de trabajadora oficial solo para el periodo comprendido del 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, fecha última en que adquirió vigencia el Decreto 1750 de 2003.
Igualmente, modificó el numeral segundo en sus literales a), b) y c), en cuanto al monto de las condenas, las cuales quedarán así: $10.863.037,oo por cesantía, $696.982,oo por intereses a la cesantía, $8.069.07 por prima de servicios; revocó el literal d) del citado numeral segundo para en su lugar absolver al ISS de la súplica de la indemnización moratoria; adicionó las condenas, para disponer indexar las sumas antes mencionadas, así mismo condenó a cancelar las cantidades de $8.069,07 por prima de vacaciones y $295,21 por vacaciones, que también deberán indexarse, y del mismo modo a pagar los aportes a la seguridad social en pensión por el lapso de la relación laboral declarada, debiéndose expedir el bono pensional correspondiente; y confirmó los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada.
Sin costas en la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado luego de dar por establecido que efectivamente entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, adujo que si bien la relación laboral inició el 20 de noviembre de 1996 y se mantuvo hasta el 30 de junio de 2003, la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial únicamente hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1750 de igual año, con el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales, y sus servidores pasaron a ser empleados públicos en las voces de los arts. 16 y 17 ibídem, y bajo esos extremos temporales se pasó a liquidar las prestaciones a que tenía derecho la demandante.
En relación con la súplica de la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949 art. 1° parágrafo 2, señaló que la misma solo procede en el evento de despido o retiro del trabajador oficial, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del mencionado Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad de los vínculos, y si la actora se retiró con posterioridad al día 26 de junio de 2003, cuando comenzó a regir tal normativa, este aspecto de la moratoria le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues a partir de esa fecha, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la accionante adquirió la calidad de empleada pública.
Para respaldar su postura, trajo a colación lo dicho por la Corte en este mismo sentido, en sentencias de la CSJ, SL, 4 y 25 abr. 2006 rads. 26.895 y 27248, respectivamente, y la SL 4 feb. 2009 rad. 35195, destacando algunos apartes de tales pronunciamientos, entre ellos el que refiere al citado art. 17 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto a que «El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral».
Agregó, que frente a la abrumadora claridad del precedente en cita, es del caso entrar a revocar la condena por indemnización moratoria que impuso el Juez de primer grado, y en su lugar, absolver de dicha pretensión a la entidad demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se acceda a condenar al pago de la indemnización moratoria pretendida. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales pese a estar orientados por distintas vías de violación, se estudiarán conjuntamente al denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, perseguir igual cometido, y que la solución para impartir es la misma para todos.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de «falta de aplicación», de los artículos «11, de la Ley 6a de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3o de la Ley 64 de 1946; 1o y 2o de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo».
Para la sustentación sostuvo, que el Tribunal violó la ley sustancial, al desconocer las normas que integran la proposición jurídica, pues era su deber acudir a su aplicación, cuya inobservancia llevó a que se revocara equivocadamente la condena por indemnización moratoria. Indicó, que en el sub lite se dieron todos los presupuestos para estimar que procedía dicha condena, ya que se declaró la existencia del contrato real de trabajo, la actora tenía la condición de trabajadora oficial, se causó a su favor el reconocimiento de prestaciones sociales, y sin que el ISS hubiera cancelado en término tales acreencias, con lo cual se acreditó la mala fe del empleador.
Transcribió lo dicho por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120, en la que se estimó que en estos casos el ISS actúa alejado de la buena fe, e insistió en la rebeldía del Juez de apelaciones para aplicar las normas denunciadas, que regulan la imposición de la indemnización moratoria en el sector oficial. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y por «error de Derecho», los artículos «21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1o y 2o de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
En el desarrollo del cargo, manifestó que el Tribunal pese a haber dado por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de la promotora del proceso y en contra del ISS, equivocadamente revocó dicha condena, asumiendo una postura incongruente e incoherente, con lo cual se cercenó el deber del Juez de proferir condena, aun haciendo uso de las facultades extra y ultra petita.
Citó lo expresado por la Corte Constitucional en sentencias C-662 de 1998 y C-968 de 2003. Dijo que el ad quem en forma caprichosa estimó que la indemnización moratoria en este caso era improcedente, exponiendo unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad procesal, pues el Juez de primer grado acertó al condenar por indemnización moratoria como consecuencia de la mora que se presentó por un largo tiempo, sin existir razón válida o causa justificada por parte del ISS, ante el no pago de prestaciones sociales, ello con fundamento en los hechos debatidos y debidamente probados.
Aseveró que no solo se violó la norma sustancial, sino también preceptos constitucionales y principios generales del Derecho del Trabajo a través de la violación de medio, tales como el de favorabilidad y la primacía de la realidad, contenidos en el art. 53 de la C.N., en armonía con los tratados internacionales. VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segunda instancia, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.
Luego de reproducir el texto de las normas denunciadas y las consideraciones de la sentencia impugnada, en relación con la revocatoria de la condena por indemnización moratoria, para en su lugar absolver de esta pretensión, arguyó que la interpretación errónea que hizo el Tribunal, la hace consistir, en que le dio a dos relaciones de trabajo la misma naturaleza, una de carácter contractual laboral para los trabajadores oficiales y otra derivada de una situación legal o reglamentaria de un empleado público que requiere de nombramiento y posesión del cargo.
Específicó que en consecuencia, no puede tenerse como válido el razonamiento del Tribunal, que desdibujó la relación contractual laboral, afirmando que la misma no termina mientras el trabajador no haya sido despedido o retirado del servicio, cuando en la realidad esta clase de nexo de carácter contractual como acuerdo de voluntades, en el presente asunto cesó de manera definitiva, independientemente que a continuación se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.
Añadió que «Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley».
IX. LA RÉPLICA El opositor solicitó de la Corte desestimar los cargos, por cuanto presentan defectos de técnica, ya que el alcance de la impugnación está mal formulado, en el primer y tercer ataque orientados por la vía directa se entremezclan aspectos fácticos, y en la segunda acusación se habla de un error de derecho cuando ninguna de las pruebas en este proceso tiene el carácter de solemne.
X. CONSIDERACIONES Los tres cargos ponen a consideración de la Corte, el tema relativo a la indemnización moratoria, respecto de un trabajador oficial que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, mutó su condición a empleado público. Primeramente debe decirse, que como lo pone de presente la réplica, la demanda de casación presente algunas deficiencias técnicas, tales como: (i) El alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, pero no se especifica sobre cuáles puntos en concreto se busca quebrar la decisión impugnada, ni se informa qué debe hacer la Corte como tribunal de instancia una vez infirmada la decisión del ad quem, respecto del fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo.
(ii) En el primer cargo, se invocó como modalidad de violación la «falta de aplicación» que técnicamente no es uno de los conceptos de violación de la ley sustancial, y en el segundo ataque se omitió indicar el submotivo de transgresión de la ley. (iii) Del mismo modo, en el primer cargo orientado por la vía directa se alude a pruebas, para señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el plenario estaba demostrada la mala fe del Instituto demandado, lo cual implica una mezcla indebida de vías de violación. (iv) En el segundo cargo frente al que se endilga, no se explicó cuál es la prueba que el Tribunal admitió sin ser solemne, o el medio de convicción solemne que no se tuvo en cuenta para probar un hecho en específico, en los eventos que la ley exija una solemnidad ad substantiam actus, y por tanto esta acusación se quedó sin sustentación alguna.
(v) En los dos primeros cargos, el ataque se estructuró sobre conclusiones ajenas a las que verdaderamente arribó el fallador de alzada, como si la segunda instancia hubiera establecido un obrar de buena fe del empleador demandado, cuando lo cierto es que en la alzada no se estudió la conducta del ISS frente a la pretensión de la indemnización moratoria, sino que el fundamento para absolver de este pedimento fue más jurídico que fáctico, en torno a los efectos del Decreto 1750 de 2003 art. 17, que modificó la clase de vinculo para los servidores de la entidad accionada, y que básicamente consiste, en que para el momento en que terminó la relación de trabajo, la demandante ya no tenía la calidad de trabajadora oficial, sino que era empleada pública, correspondiéndole a la justicia Contencioso Administrativo definir la procedencia o no de esta sanción. De suerte que, resultan inestimables los dos primeros cargos.
Sin embargo, como la falencia del alcance de la impugnación es dable superarla, bajo el entendido que al solicitar el censor, que en sede de instancia se condene al pago de la indemnización moratoria, queda al descubierto que aquello que finalmente se busca con el recurso extraordinario, es la casación parcial en cuanto el Tribunal revocó y absolvió de esta súplica, y en sede de instancia, la Corte entre a proferir condena por este concepto, lo que implica, la confirmación del fallo del a quo que ordenó pagar a favor de la actora dicha sanción, lo cual permite a continuación adentrarse la Sala en el estudio del otro cargo, esto es, el tercero. En este último ataque se busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al estimar que en este asunto no se causaba la indemnización moratoria, por cuanto el vínculo se continuó ejecutando y no terminó encontrándose la actora como trabajadora oficial.
Lo anterior, por cuanto según el recurrente, en la realidad el nexo contractual fruto del acuerdo de voluntades que existió entre las partes, cesó de manera definitiva, independientemente que a continuación se haya creado otro tipo de relación para con el Estado de naturaleza distinta. Como se recuerda el Tribunal estableció que el contrato de trabajo realidad que unió a las partes, inició el 20 de noviembre de 1996 y se mantuvo hasta el 30 de junio de 2003, pero la calidad de trabajadora oficial solo la ostentó hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de igual año, con el cual se escindió el ISS.
En lo que respecta a la absolución de la sanción moratoria, sostuvo en esencia, que como el vínculo continuó ejecutándose por virtud de la ley, bajo la condición de empleada pública, le corresponde a la jurisdicción Contenciosa Administrativa definir lo correspondiente a la indemnización moratoria. Planteadas así las cosas, la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente en casación, por cuanto siendo la fecha de retiro definitivo de la demandante el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, ésta pasó de ser trabajadora oficial a «empleada pública» de la ESE Francisco de Paula Santander, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de una eventual indemnización moratoria, pues no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, ya que la relación continuó desarrollándose bajo la nueva condición de servidor público.
Lo que significa, que como el contrato de trabajo de la promotora del proceso no finalizó mientras estuvo como trabajadora oficial, no es dable hablar de terminación del contrato de trabajo para efectos del pago de la indemnización moratoria y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena por esta súplica.
En armonía con lo precedente, en sentencia de la CSJ SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, se puntualizó que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no culmina en ese momento, ello por expresa disposición legal, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues se repite la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público.
Igualmente en sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en las decisiones SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, y SL9348-2016, rad. 45249, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, la accionante no conservó su condición de trabajadora oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que no desempeñaba funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «AUXILIAR DE LABORATORIO CLÍNICO – CLASE II GRADO 13 – IPS-ISS», lo cual confirma su mutación a empleada pública.
Puestas así las cosas, el Tribunal no pudo cometer los yerros atribuidos por la censura, y los cargos en consecuencia se rechazan por ser infundados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que ROSA MERY GARCÍA RODRÍGUEZ, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19