SL1498-2023 — Corte Suprema

SL1498-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 4588 de 2006Ley 100 de 1993Ley 1233 de 2008Ley 1429 de 2010Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la relación laboral, toda vez que los convenios asociativos entre la IPS accionada con la cooperativa y posteriormente con la SAS, fueron utilizados para encubrir una verdadera relación de trabajo, esto debido a que las oficinas de la cooperativa funcionaban al interior del centro médico, la IPS condicionó la vinculación de la actora a que fungiera como asociada a la cooperativa y después a que suscribiera un contrato con la SAS, se reservó la facultad subordinante frente a la elección y exclusión del personal que desarrollaría las labores y se comprometió a asumir gastos que no tendrían por qué ser de su resorte, sino del empleador; asimismo, aunque en apariencia fue la cooperativa la que se comprometió a ejecutar el proceso comercial a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, no contaba con sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo e instalaciones de la IPS, por ende, tanto la cooperativa como la SAS actuaron como simples intermediarias Tesis: «Para esta Corte, el error del colegiado es protuberante, pues desde el mismo texto de los convenios asociativos que se firmaron entre la CTA Talentum y Virrey Solís IPS S.A., queda en evidencia la intención de utilizarlos para encubrir una verdadera relación de trabajo, como se desprende a continuación: A folios 160 a 177 milita la oferta mercantil presentada el 1º de mayo de 2004 por la referida CTA a Virrey Solís IPS S.A., para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial y administrativo. La misma corrobora que Virrey Solís IPS S.A. acordó mantener su influencia en los procesos que pretendió tercerizar, pues al observarse la descripción de cada uno, plasmada en el numeral 1 de la referida oferta, se comprueba que cubren todas las actividades de una entidad prestadora de salud. En relación con la injerencia que mantuvo la IPS demandada, la Sala aprecia que en la oferta mercantil se acordó que esta asumía “los gastos que demanden la movilización de los trabajadores y/o asociados con ocasión de la prestación de los servicios” correspondientes a los procesos contratados y se reservó la facultad de pedir la “sustitución del (los) trabajador (es) asociado(s) que no cumplan con los estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos”. Además, la CTA Talentum tenía la obligación de requerir de la empresa toda la “información, elementos, insumos, equipos, apoyo logístico, dotación necesaria y reglamentaria de los diferentes procesos y/o subprocesos, según el nivel de atención y la naturaleza del servicio”. Y en la cláusula decimotercera se acordó que la IPS entregaría a la oferente todos los medios de producción e instalaciones requeridos para la ejecución de las actividades, a través de un contrato de comodato, el cual fue celebrado el 2 de mayo de 2004 (f.° 179-180). En la cláusula primera del referido convenio civil se acordó: “EL COMODANTE entrega a EL COMODATARIO y éste recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato”. Consecuente con lo anterior, en la cláusula tercera se estableció que “los bienes descritos en la cláusula anterior deberán permanecer durante la vigencia del presente contrato en la planta del COMODANTE, lugar donde se desarrollarán las labores por el comodatario”. Lo expuesto lleva a concluir que desde el mismo momento en que se estableció la relación comercial entre la IPS y la CTA Talentum, a través de un contrato de civil para la ejecución de procesos, con ocasión del cual se desempeñó la demandante como médico, la primera se reservó la facultad subordinante frente a la elección y exclusión del personal que desarrollaría las labores, y se comprometió a asumir gastos que no tendrían por qué ser de su resorte, sino del empleador. Además, aunque en apariencia fue la cooperativa la que se comprometió a ejecutar el proceso comercial a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, lo cierto es que ni siquiera contaba con sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo e instalaciones de la IPS. Para la Sala, lo que evidencia la prueba documental singularizada en el embate es que la IPS buscó entregar la administración y manejo de todos sus servicios y actividades a una cooperativa, incluidas las tareas misionales. De ahí que era imprescindible su intervención y control sobre actividades comerciales. Sobre los aspectos anteriores, la Corte expresó en la sentencia CSJ SL1430-2018, lo siguiente: “Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación (f.° 43 a 45), la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 42), los convenios asociativos (f.° 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes de trabajo cooperado (f.° 201 a 269, 804 a 858 y 919 a 1065) las ofertas comerciales (f.° 273 a 279 y 544 a 612), los contratos de comodato y prestación de servicios (f.° 280, 281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de compensaciones (f.° 69 a 94 y 109 a 148), las actas de asamblea (f.° 1105 y 1160), los certificados de cámara de comercio (f.° 151 a 162) y las renuncia del asociado (f.° 705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS. Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada”. En consecuencia, con los documentos examinados se configuran los yerros denunciados en torno a la existencia de relación laboral entre la demandante y la IPS, durante el tiempo que estuvo vinculada a la cooperativa Talentum, lo que habilita a esta Corte a estudiar los testimonios referenciados como indebidamente valorados. Hernando Henrique García Acosta refirió que Virrey Solís IPS S.A. vinculó a los trabajadores, entre ellos, la actora, por medio de la cooperativa Talentum, cuyas oficinas operaban al interior de dicho centro médico, en plena coordinación administrativa y operacional. Así mismo, frente a la vinculación con Medicall TH S.A.S., fue enfático en manifestar que a Helen Semith le sucedió lo mismo que a él, esto es, que cuando celebró “contrato nuevamente con Virrey Solís, me dijeron, no, quien ya lo va a contratar no es Talentum, es Médicall Talentum, y todo el gremio médico ya había hecho todo un proceso de pasarse de Talentum a Medicall Talentum”. Expresó que el ingreso a la IPS lo era por medio de CTA Talentum, y luego por la sociedad anónima simplificada mencionada, pero que en forma posterior, el trabajo se ejecutaba por medio de Virrey Solís IPS S.A., y que le constaba que durante la vinculación 2014-2016 con dicha persona jurídica, quien en realidad cancelaba los salarios era Virrey Solís IPS S.A., pues a su correo corporativo llegaban los volantes de nómina por parte de esta IPS y con el logo de dicha empresa. Informó que la actora trabajaba doce horas para la IPS, y que le constaba porque coincidían en los turnos; que durante el tiempo que estuvieron vinculados por Medicall TH S.A.S. le dieron implementos de trabajo, entre ellos, carnets con el logotipo de Virrey Solís IPS S.A., así como las batas. Compareció además Lady Lissette Benavides Sánchez, quien adujo conocer a la accionante como compañera de trabajo, y ratificó que esta fue redireccionada por la IPS demandada a la empresa Medicall TH S.A.S. para continuar vinculada, pues aquella daba ese tipo de directrices como condición para continuar trabajando. Indicó que a todos los médicos los obligaron a pasar de Taluntum S.A. a Medicall TH S.A.S. para poder seguir trabajando. De conformidad con lo anterior, se concluye que la demandante prestó sus servicios a Virrey Solís IPS S.A. desde el 23 de febrero de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2016, y que, por lo tanto, fue ilegal su vinculación a través de la CTA Talentum, pues esta no tenía la independencia y autonomía propia de las cooperativas de trabajo asociado, sino que se evidenció que, en la realidad, la actora estaba subordinada a Virrey Solís IPS S.A. Por las mismas razones, Medicall TH S.A.S. también fue una simple intermediaria, porque, aunque tenía la apariencia de empleador, realmente no era ella la que se aprovechaba del servicio de la demandante, como tampoco era quien ejercía el poder subordinante, ni mucho menos le suministraba las herramientas y equipos para desplegar la labor. Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 Constitución Política), se tiene que la mencionada cooperativa Talentum S.A. y la empresa Medicall TH S.A.S. actuaron como simples intermediarias, con arreglo a lo previsto en el artículo 35 del CST, lo cual hace que el nexo laboral que existió con aquella en realidad fue ininterrumpido y a término indefinido desde el 23 de febrero de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2016, tal como se reclamó en la demanda y lo halló probado el a quo. Ello permite colegir, igualmente, que no hubo una coexistencia de contratos como erradamente lo consideró el colegiado. Por todo lo anterior, el cargo prospera. […] 1. Contrato realidad y simple intermediación Los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario le permiten concluir a la Corte que el juez unipersonal no se equivocó cuando consideró que la relación laboral de la demandante estuvo regida por un solo contrato de trabajo ejecutado entre el 23 de febrero de 2010 y el 16 de noviembre de 2016, en virtud del cual Virrey Solís IPS S.A. fungió como empleador, y la CTA Talentum y Medicall TH S.A.S. como simples intermediarios, que pretendieron desdibujar la relación laboral. Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad, como quiera que las funciones desarrolladas a través de la CTA Talentum y la empresa Medicall TH S.A.S., siempre estuvieron al servicio de Virrey Solís IPS S.A., quien ejerció permanentemente la subordinación y, en general, se probó ser su único y verdadero empleador. Adicional a lo expuesto en casación, agréguese que si bien Medicall TH S.A.S. se constituyó formalmente como una empresa de outsoursing, que manejaría la urgencia a favor de Virrey Solís IPS S.A., tal y como lo narró su representante legal en el interrogatorio, en la práctica lo que ocurrió fue que aquella empresa sirvió realmente para encubrir una única relación laboral con la IPS, al igual que lo hizo la CTA Talentum. Así, quedó demostrado que el real propósito de la IPS no era descentralizar los procesos por medio de un tercero independiente, pues a decir verdad, conforme lo acreditan las pruebas examinadas, ni CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. eran realmente autónomas, habida cuenta de que quien impartía las órdenes, quien pagó la prestación de la mano de obra y, en general, quien puso todos los medios de producción al servicio de los empleados, fue la IPS Virrey Solís S.A. En esa medida, salta a la vista que aquellas eran simples intermediarias, en los términos previstos por los numerales 1 y 2 del artículo 35 del CST, que rezan: “1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 1. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”. Conforme a lo anterior, concluye la Sala que acertó el fallador de primer grado al declarar que entre la demandante y Virrey Solís IPS S.A. existió una relación laboral única, y que CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. fungieron como simples intermediarias que, al no anunciarse como tal, responden solidariamente por las condenas a cargo de la empleadora, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 35 del CST». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - La celebración de contratos con las cooperativas de trabajo asociado no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditado que la relación laboral de la demandante estuvo regida por un solo contrato de trabajo ejecutado entre el 23 de febrero de 2010 y el 16 de noviembre de 2016 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 35 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la naturaleza salarial de los pagos por concepto de auxilio de vivienda, en razón a que no se demostró que este tuviera una destinación diferente a retribuir directamente el servicio prestado por la demandante Tesis: «Pues bien, no hay evidencia en el plenario que constituya siquiera un indicio de que CTA Talentum y Medicall TH S.A.S. le cancelaran a la trabajadora el denominado auxilio de vivienda con la finalidad de que esta pudiera adquirir un predio para residir con su familia, o para que remodelara uno de su propiedad, por lo tanto, al no estar demostrado que el auxilio de vivienda tuviera una destinación diferente a retribuir directamente el servicio prestado por la demandante, forzoso resulta colegir que era salario, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del CST, y por contera, debía ser tenido en cuenta para liquidar las acreencias laborales, tal como acertadamente lo decidió el a quo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «2. Carácter salarial del auxilio de vivienda La juez expresamente expuso en su providencia que el pacto de exclusión salarial suscrito entre Virrey Solís IPS S.A. y la demandante frente a este auxilio fue válido durante el término que se ejecutó el contrato de trabajo de manera directa entre estas partes, y por lo tanto no lo tendría en cuenta para la reliquidación de las prestaciones. Por tal razón el reclamo de esta IPS frente a su presunta inclusión no tiene asidero y se desestima. Ahora, la cláusula quinta del contrato asociativo suscrito entre la accionante y CTA Talentum, rezaba (f.°574): […] No hay duda de que este pago lo recibía la demandante durante el tiempo en que estuvo prestando servicios a Virrey Solís IPS S.A. a través de la cooperativa, puesto que viene reafirmado en los otrosíes que estas suscribieron los días 11 de agosto de 2010 (f.° 573) y 1° de febrero de 2011 (f.° 572), así como en el documento denominado “LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN” en el que se plasmó que durante el tiempo comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, recibió las compensaciones ordinaria y extraordinaria, y los auxilios de alimentos y de vivienda. Del mismo modo, es absolutamente indubitable que después del 1° de julio de 2014, la actora recibió el auxilio de vivienda cuando prestó sus servicios a la IPS demandada mediante la intermediación de Medicall TH S.A.S., porque así lo aceptó esta al contestar la demanda, y en todo caso, está suficientemente demostrada su cancelación con los desprendibles que militan a folios 472 a 500. Pues bien, en orden a establecer si un pago hecho por el empleador al trabajador durante la relación laboral es salario o no, como lo fue el denominado auxilio de vivienda en el sub judice, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021 adoctrinó: “Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos “estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario” (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe “en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial “sin límite en su aplicación y cuantía”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «A lo anterior cabe agregar que las reglas de la experiencia indican que, con independencia de si se trata de un pago salarial o no, la denominación de un emolumento recibido por un trabajador con ocasión de una relación laboral suele estar dada por su finalidad. Así, es frecuente que un empleador otorgue un auxilio de transporte -adicional al legal- con el propósito de aliviar la carga que le representa al operario el traslado de su lugar de residencia al de trabajo y viceversa, o para garantizar que cumpla a cabalidad sus funciones cuando la ejecución de estas necesariamente implica que deba movilizarse por fuera de la fábrica. También es usual que suministre un auxilio o subsidio de alimentación, con el objeto de asumir este gasto que el trabajador en principio tendría que sufragarse». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no lo exime de la imposición de la sanción moratoria Tesis: «En el presente asunto, el hecho de que la actora suscribiera el compromiso contractual asociativo y de cualquier otro medio contractual, no exime al empleador de ser condenado al pago de la sanción moratoria, si no demuestra que su actuar estuvo revestido de buena fe (CSJ SL593-2021). Y es que las actuaciones realizadas por las demandadas, antes de eximirlas de responsabilidad, lo que denotan es un abuso del derecho en desmedro de las garantías sociales de la trabajadora, y por esa misma vía, contra los postulados de la Constitución Política que dispone que el trabajo es uno de los objetivos de protección del Estado (art. 25 CP), y del Código Sustantivo del Trabajo, que preceptúa que su finalidad primordial es “la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (art. 1). Se dice esto porque en el juicio quedó probado que era Virrey Solís IPS S.A la que daba las órdenes, imponía horarios, suministraba las herramientas, instalaciones y equipos de trabajo, y las labores desarrolladas eran propias de su objeto social, elementos que denotan una marcada subordinación. A juicio de la Sala, no es válido argumentar la existencia de un vínculo asociativo, y menos utilizar empresas de cualquier naturaleza, para esconder o disfrazar la naturaleza de un contrato de trabajo, con la utilización de los elementos, materias, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa contratante o beneficiaria, que fue lo sucedido en este asunto. Y en la misma dirección, si es esto lo que ocurre, bajo ninguna perspectiva podría calificarse como de buena fe la conducta del verdadero empleador que ha recurrido a este tipo de ardid para desconocer los derechos de los trabajadores. Así lo ha sostenido esta Corporación de forma pacífica, al menos, desde la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en las decisiones CSJ SL665-2013, CSJ SL6441-2015 y CSJ SL119-2018, entre otras. En esa oportunidad adoctrinó: “Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La vinculación de manera fraudulenta, a través de las cooperativas de trabajo asociado, no constituye buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la sanción moratoria reclamada, pues las actuaciones de la demandada denotan un abuso del derecho en desmedro de las garantías sociales de la trabajadora, ya que no es válido argumentar la existencia de un vínculo asociativo, y menos utilizar empresas de cualquier naturaleza, para esconder o disfrazar la naturaleza de un contrato de trabajo, con la utilización de los elementos , materias, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa contratante o beneficiaria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «3. Indemnización moratoria. Esta Corporación ha sostenido de manera inveterada que las sanciones moratorias previstas en los preceptos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, no constituyen una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al finiquitar el contrato de trabajo, deje de cancelarle al trabajador los salarios y prestaciones sociales adeudados, u omita consignar en el fondo correspondiente el auxilio de cesantías durante la relación laboral. Por el contrario, las condignas sanciones tienen lugar cuando, en el marco del proceso, el empleador no aporta justificaciones serias y atendibles de su conducta que razonablemente lo hubieren llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales. De acreditarse ello, innegablemente habría que ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en tal caso no procederían aquellas (CSJ SL3288-2021). En atención a lo anterior, también tiene decantado la Corte que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto de las pruebas y circunstancias que rodearon la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables (CSJ SL3936-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La celebración de contratos con cooperativas de trabajo asociado no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo para relevarse el empleador del pago de la indemnización moratoria Tesis: «Tal como quedó averiguado en casación, ni CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. eran autónomas e independientes de la IPS enjuiciada, pues solo fungían como simples intermediarias de la relación laboral que existió entre esta y la demandante, lo que confirma su mala fe. Al resolver un asunto de similares contornos al sub lite, en el que lo pretendido también era la declaratoria de la relación laboral, y entre otras cosas, que se condenara al pago de las indemnizaciones moratorias, esta Corporación razonó en la sentencia CSJ SL1430-2018 en los siguientes términos: “En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social. De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la “convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo”, para relevarse de la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem en ningún desacierto”. Importa precisar, además, que el hecho de que Virrey Solís IPS S.A. haya celebrado con la demandante un contrato de trabajo a partir del 1° de julio de 2014 no configura una suerte de saneamiento de la irregularidad que le precedía a esa vinculación, toda vez que se ha mantenido morosa en el reconocimiento de las garantías laborales causadas a favor de la trabajadora». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y transcurridos veinticuatro meses el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar intereses moratorios a partir de la misma terminación del vínculo hasta que el pago se verifique -trabajador con salario superior al SMLMV- Tesis: «Según las razones expuestas, como quiera que la demanda fue presentada el 16 de agosto de 2018 (f.° 113), esto es, dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato de trabajo, y que el último salario devengado por la demandante fue de $5.166.000 según lo consideró la juez sin que fuere cuestionado por el demandado, esta indemnización asciende al monto de $123.984.000, por los primeros 24 meses establecidos en la norma arriba citada y, a partir del 17 de noviembre de 2018, la empresa deberá continuar pagándole a la demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la suma adeudada a título de prestaciones sociales por valor de $28.206.711 (cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios), hasta cuando se verifique la totalidad del pago de estas. [...] Por las consideraciones plasmadas en precedencia, se revocará parcialmente el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, se condenará a Virrey Solís IPS S.A. y solidariamente a Medicall TH S.A.S. y Salud Total EPS S.A. a pagarle a la demandante una indemnización moratoria equivalente a la suma de $123.984.000, por los primeros 24 meses de salario comprendidos entre el 16 de noviembre de 2016 y el 16 de noviembre de 2018. A partir del 17 de noviembre de 2018, deberán pagarle los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $28.206.711, adeudada por concepto de prestaciones sociales, hasta cuando el pago de esta se verifique. Se confirmará en lo demás el mencionado ordinal». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Responsabilidad solidaria de la EPS respecto de las condenas impartidas, puesto que la labor desplegada por la demandante como médico vinculada laboralmente al servicio de la IPS no era extraña a las actividades normales de la EPS Tesis: «4. De la solidaridad de Salud Total EPS-S S.A. De manera preliminar importa precisar que el reparo de la EPS acerca de la solidaridad decretada por el a quo, únicamente tiene que ver con que, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 34 del CST, pues las labores del contratista son ajenas al objeto comercial de la EPS, en la medida en que esta no se encarga de la prestación de los servicios asistenciales de salud, ya que su actividad misional es de aseguramiento. Como se ve, la apelante no planteó inconformidad alguna sobre la existencia de la contratación de ella con Virrey Solís IPS S.A., sino que se centró exclusivamente en que sus objetos sociales diferían entre sí, razón por la cual la Sala únicamente se pronunciará al respecto, con sujeción al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS. El artículo 34 del CST dice: “1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores”. Sobre la finalidad de la solidaridad laboral, dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35864, lo siguiente: “Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores. Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales”. El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley”. Aunque es cierto que la responsabilidad de las EPS no es otra que la de llevar a cabo las afiliaciones de la personas (sic) al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ello no significa que la prestación de estos servicios sea una actividad que les resulte extraña, pues a la luz de la preceptiva citada, evidentemente le asiste el interés y la obligación de garantizarlos a sus afiliados. En tales condiciones, como quiera que la labor desplegada por la demandante como médico vinculada laboralmente al servicio de Virrey Solís IPS S.A. no era extraña a las actividades normales de Salud Total EPS S.A., en la medida en que los pacientes de aquella eran los afiliados a esta, forzoso resulta colegir que se dan los presupuestos de la solidaridad contemplados en el artículo 34 del CST. Al decidir un asunto de contornos parecidos, en la sentencia CSJ SL665-2013, la Sala razonó así: “También es admisible la conclusión del a quo de que COMFAORIENTE era la beneficiaria del servicio, pues de acuerdo con el contrato de prestación de servicios suscrito entre la IPS PLENISALUD LTDA y COMFAORIENTE (fls. 512 a 515), la contestación de la demanda de ésta última entidad (fls. 235 a 241), las facturas obrantes a folios 564 a 569, y el testimonio de CARLOS EDUARDO JAIMES (fls. 489 a 492), entre otros, los demandantes atendían a los pacientes afiliados al régimen subsidiado de la Caja de Compensación COMFAORIENTE, de manera que el receptor o favorecido por los servicios era dicha entidad. De otro lado, con arreglo a lo establecido en el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, las administradoras del régimen subsidiado debían prestar a sus afiliados, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, de manera tal que las labores médicas de los actores hacia los afiliados de la ARS, no resultaban extrañas a su objeto social, ni a sus actividades normales”. Por fuerza de lo expuesto, concluye la Sala que el juzgador de primer grado condenó correctamente a Salud Total EPS S.A. a responder solidariamente por las acreencias laborales impuestas contra la empleadora». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 34 del CST y 177 de la Ley 100 de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: “Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, “el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)”. Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.// De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)” Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto del auxilio de vivienda, en la medida en que le fue pagado a la demandante en todos los meses en los que estuvo vigente la relación laboral, era obligación de la empleadora demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales. Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, “los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado».

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1498-2023 Radicación n.° 91709 Acta 21 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2020, dentro del proceso que le sigue a las sociedades VIRREY SOLÍS IPS S.A., MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. (MEDICALL TH S.A.S.) y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EN RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. (SALUD TOTAL EPS-S S.A.) I.

ANTECEDENTES Accionó la señora Helen Semith de las Salas Ortiz contra las demandadas, con el fin de que se declarara que entre ella y Virrey Solís IPS S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 23 de febrero de 2010 al 16 Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 2 de noviembre de 2016, además, que las compensaciones y auxilios que recibió eran constitutivos de salario, en consecuencia, que se le condenare, como empleadora, a pagarle el auxilio de cesantías y sus intereses, las primas, las vacaciones, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral con el salario realmente devengado; las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del trabajo, y 99 de la Ley 50 de 1990, y solidariamente, como simples intermediarias, a Medicall TH S.A.S. y a Salud Total EPS-S S.A. Como fundamento de sus pretensiones narró que en enero de 2010 se presentó a Virrey Solís IPS S.A., con el fin de ingresar a la planta de personal como médica general; que la empresa condicionó su incorporación a que se vinculara a la CTA Talentum, a través de un convenio de asociación; que, en razón de lo anterior, el 23 de febrero de 2010 suscribió «un compromiso contractual asociativo» para prestar servicios a los afiliados de Salud Total EPS-S S.A., por orden de Virrey Solís IPS S.A. Manifestó que la retribución reconocida para el año 2010, fue de $880.000 mensuales, pero que, en adición, le pagaban los siguientes conceptos: compensaciones extraordinarias y de descanso anual; auxilios de vivienda, de alimentación, semestral, de vejez y de desvinculación; rodamiento visitas, bono, y reconocimiento económico; que su último salario fijo mensual correspondió a la suma de $2.296.000, más un auxilio de vivienda de $574.000.

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que, en mayo de 2014, la CTA Talentum le comunicó que se liquidaría su compromiso contractual asociativo, con ocasión de su disolución; y que el 1.° de julio siguiente suscribió un contrato de trabajo con Virrey Solís IPS S.A., y otro con Medicall TH S.A.S.; que entre esa fecha y el 16 de noviembre de 2016, la última empresa mencionada actuó como simple intermediaria en el pago de salarios y los aportes al Sistema de Seguridad Social, y que, en ese interregno, ella prestó sus servicios como médico general en beneficio de Salud Total EPS-S S.A., por orden de Virrey Solís IPS S.A., y con las herramientas suministradas por esta.

Relató que el 31 de octubre de 2016 solicitó una licencia no remunerada para los días 10, 11, 17, 18, 22 y 28 de noviembre, y 2 de diciembre de ese año, la cual solo se le otorgó por los dos primeros, y le fue negada por los restantes en forma injustificada; que, de esta manera, la IPS y Medicall TH S.A.S. incumplieron el reglamento interno de trabajo, razón por la cual renunció el 16 de noviembre del mismo año; que, en definitiva, los demandados no le pagaron la totalidad de las acreencias laborales ni los aportes al Sistema de Seguridad Social que le correspondían como trabajadora.

Al responder, las accionadas se opusieron a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, se pronunciaron así: Virrey Solís IPS S.A. reconoció el vínculo laboral con la demandante desde el 1° de julio de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2016, el salario y el auxilio de vivienda otorgado. Admitió que, en cumplimiento de su objeto social, Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 4 suscribió contratos de prestación de servicios de salud con Salud Total EPS-S S.A., entre otras.

Aceptó que le pagaba a la trabajadora el auxilio de vivienda, pero negó que este fuera una retribución directa del servicio, pues «dentro del mismo se estableció que las mimas (sic) sumas fueron entregadas, en el marco de lo señalado en el artículo 128 del CST, pagos que se dan por la mera liberalidad […]». Negó que la actora le presentara una solicitud de permiso, y afirmó que la terminación del contrato obedeció a una decisión unilateral y voluntaria de aquella, habiéndole cancelado los rubros correspondientes.

Dijo que no le constaba nada de la vinculación aludida a CTA Talentum, pues no tuvo ninguna injerencia en ello. Propuso las excepciones de inexistencia del vínculo laboral; ausencia de buena fe; falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; incongruencia entre las pretensiones y los hechos de la demanda y compensación. Salud Total EPS-S S.A. sostuvo que no le constaban los hechos, en atención a que no tuvo participación en los mismos, y precisó que la accionante no le prestó servicio alguno de manera directa.

Se opuso a la solidaridad deprecada, por no estar probados los presupuestos del artículo 34 del CST. Presentó las excepciones de inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y pago. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 5 Medicall TH S.A.S. admitió la existencia del contrato de trabajo a término indefinido con la demandante desde el 1º de julio de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2016, el cual pudo coexistir con el que aquella tenía con Virrey Solís IPS S.A. Aceptó que el último salario que le pagó fue el que la trabajadora manifestó en la demanda, y que le cancelaba un auxilio de vivienda, aunque también negó que este tuviera connotación salarial.

Reconoció que concedió las licencias no remuneradas solicitadas por aquella, por los días 28 de octubre, 10, 11, 22 y 28 de noviembre de 2016, y que el vínculo terminó por la renuncia. Sobre los demás enunciados fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Formuló las excepciones de falta de causa sustantiva para la acción; cobro de lo no debido; inexistencia del contrato de trabajo con anterioridad al 1° de julio de 2014 y de solidaridad respecto a ella; prescripción; buena fe; pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: NEGAR la tacha de sospecha formulada por la demandada VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A.S (sic)., respecto de la testigo Lady Lisseth Benavides.

SEGUNDO: DECLARAR que la sociedad VIRREY SOLIS (sic) I.P.S S.A.S. (sic), es la verdadera empleadora de la demandante HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ.

TERCERO: DECLARAR que entre HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ y la sociedad VIRREY SOLIS (sic) I.P.S S.A.S. (sic), existió contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de febrero de 2010 al 16 de noviembre de 2016. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: DECLARAR ineficaz la cláusula segunda y tercera del contrato de trabajo que fue firmado por la demandante y la CTA TALENTUM, el día 23 de febrero de 2010, así como la cláusula segunda parágrafo primero del contrato de trabajo celebrado por la aquí demandante y la sociedad MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., en lo que corresponde a la exclusión salarial de la Compensación Ordinaria, Compensación Extraordinaria, Auxilio de Alimentos y Auxilio de Vivienda y en su lugar, tener para todos los efectos como FACTOR SALARIAL los conceptos mencionados, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR que los salarios realmente devengados durante la vigencia de la relación laboral correspondieron:

SEXTO: CONDENAR a la sociedad VIRREY SOLIS (sic) I.P.S S.A.S. (sic), y solidariamente a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., y SALUD TOTAL EPS., a pagar a favor de HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ las diferencias por los siguientes conceptos y sumas de dinero:

SÉPTIMO: CONDENAR a la sociedad VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A.S. (sic), y solidariamente a MEDICALL TALENTO HUMANO y SALUD TOTAL EPS a pagar a favor de HELEN SEMITH DE LAS SALAS al reconocimiento y pago de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de las cesantías adeudas (sic) correspondiente al año 2013, entre el 15 de febrero del año 2014 al 15 de febrero del año 2015, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, fijándolo en la suma de $62.853.000,00.

OCTAVO: ORDENAR a la sociedad VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A.S. (sic), y solidariamente a MEDICALL TALENTO HUMANO y SALUD TOTAL EPS, a consignar a la administradora de fondo de pensiones a la que se encuentre afiliada HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ, el valor correspondiente a las diferencias sobre los aportes a pensión a favor de la demandante, por el tiempo en que perduró la relación laboral, respecto de lo realmente devengado por la actora, y previa realización del cálculo actuarial por parte de la administradora de pensiones Fecha Inicial Fecha Final Año Salario 23/02/2010 31/12/2010 2010 $1.084.000,00 01/01/2011 31/12/2011 2011 $5.200.000,00 01/01/2012 31/12/2012 2012 $5.200.000,00 01/01/2013 31/12/2013 2013 $5.200.000,00 01/01/2014 30/06/2014 2014-1 $5.200.000,00 01/07/2014 31/12/2014 2014-2 $4.680.000,00 01/01/2015 31/12/2015 2015 $4.914.000,00 01/01/2016 16/11/2016 2016 $5.166.000,00  Cesantías $ 25.180.752,78  Intereses a la cesantías $ 2.729.392,25  Vacaciones $ 990.150,00  Prima de Servicios $296.567,00 Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 7 correspondiente, teniendo como IBC la suma declarada en el numeral tercero de la parte resolutiva.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A.S. (sic), MEDICALL TALENTO HUMANO y SALUD TOTAL EPS.

DÉCIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

UNDÉCIMO: CONDENAR a las demandadas a las costas del proceso. Inclúyase en la liquidación de costas la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, valor en que se estiman las agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante, Virrey Solís IPS S.A., Medicall TH S.A.S. y Salud Total EPS-S S.A., en sentencia del 30 de septiembre de 2020 revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió a las enjuiciadas.

Observó que no había discusión en cuanto a la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y Virrey Solís IPS S.A. desde el 1º de julio de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2016. Por lo tanto, se propuso analizar si en el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, la demandante fue trabajadora asociada o si, por el contrario, existió en dicho interregno una relación laboral con Virrey Solís IPS S.A., a partir de lo cual pueda entenderse la unidad contractual declarada por el a quo.

Invocó los artículos 59 y 70 de la Ley 79 de 1988, 7 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010, así como la sentencia CC C-211-2000. Con base en ello, se adentró en el análisis de la carta de solicitud de ingreso a la cooperativa, Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 8 su aceptación, el compromiso contractual asociativo, su otrosí, y su terminación por mutuo acuerdo; las certificaciones expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y la Corporación de Consultores Integrales para la Gestión y Educación Empresarial y Solidaria - CEPA- en agosto de 2012 (f.º 592) y junio de 2011 (f.º 593); el cronograma de inducción a CTA Talentum; la comunicación del 25 de febrero de 2011 dirigida a la demandante y remitida por la Coordinadora de Gestión Humana de CTA Talentum en la que se informa la cita asignada para la realización de exámenes periódicos ocupacionales (f.º 611).

También se refirió a las afiliaciones a la Caja de Compensación Compensar (f.º 612), Saludcoop (f.º 612) y Salud Total (f.º 515) realizada por la CTA a favor de la actora; la solicitud y autorización de licencias no remuneradas y permisos por calamidad doméstica dirigidas a la CTA Talentum (f.º 616, 619, 620 a 628); las peticiones de descanso anual y su aprobación por la cooperativa (f.º 617, 618, 629 y 630); la evaluación de desempeño adelantada por la cooperativa a la actora (f.º 631 y 632 a 634); la autorización de retiro de cesantías realizada por CTA Talentum con destino a Porvenir (f.° 635, 644, 648, 649 y 658); la notificación a la demandante de revalorización de aportes decretada por la asamblea de la cooperativa y el saldo acumulado (f.º 643, 647 y 656); la liquidación del convenio de asociación en la que se evidencia el reintegro del aporte social por valor de $2.159.458 con Centro de Costos Virrey Solís IPS S.A.; y los testimonios de Lady Lissette Benavides Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 9 Sánchez y Hernando Enrique García Acosta.

De lo anterior concluyó que la actora prestó sus servicios como médica general en Virrey Solís IPS S.A., activándose en principio la presunción del artículo 24 del CST. Empero, estimó que esta logró ser desvirtuada por la IPS accionada, […] teniendo en cuenta que se acreditó la ausencia de subordinación por parte de esa IPS a la demandante, se probó, aunque la demandante desarrolló su labor en las instalaciones de la empresa VIRREY SOLIS (sic), las edificaciones y muebles de la misma estaban entregadas en comodato a la Cooperativa junto con los elementos físicos y medios y equipos de trabajo eran entregados por la CTA, advirtiendo en todo caso, las labores eran ejercidas allí en virtud del convenio comercial suscrito entre las dos personas jurídicas -VIRREY SOLIS (sic) IPS Y TALENTUM CTA- para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial y administrativo tal y como se constata con la documental visible a folios 160 a 177 y la aceptación de la misma que milita a folio 178.

Adicionalmente, quedó acreditado que fue precisamente con la CTA con quien se acordaron los horarios a ejecutar la actividad por parte de la demandante y era ante tal cooperativa que esta presentaba la autorización de permisos o licencias fueran estas remuneradas o no, las solicitudes para concesión del descanso anual y la aprobación para el retiro parcial de "cesantías", situaciones que según se anota no eran ajenas a la activa, destacando igualmente, que la propia demandante confesó en el interrogatorio haber suscrito el convenio asociativo, cuya copia milita en el plenario (fol. 575 a 578), según las probanzas recibió capacitación en cooperativismo y efectuó los aportes a la CTA los cuales le fueron liquidados y entregados a la finalización del convenio (folio 567).

También se demostró que quien calificaba su desempeño era la CTA (folios 632 a 634). No sobra agregar, de las pruebas obrantes en el plenario, se acredita la vinculación de HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ, a la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM, en calidad de socio, a partir del 23 de febrero de 2010 (folios 575 a 578) pues además de constatarse con la solicitud y aceptación de la vinculación de la actora (folio 581 y 582), se probó que la misma realizó actividades propias de los socios de una cooperativa de trabajo, tales como la asistencia al curso de cooperativismo (folios 592 y 593), lo que se efectuó el pago de aportes sociales (folio 567).

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 10 Dedujo que no se observaba la existencia de una relación laboral entre la accionante y Virrey Solís IPS S.A. durante el tiempo en que la primera estuvo vinculada por intermedio de la CTA Talentum, al cumplir la labor de médico general a través de contrato asociativo. Estimó que lo anterior no se derruía con las premisas del artículo 8 del Decreto 4588 de 2006, ya que entre las entidades existía un contrato de comodato para el uso de los bienes muebles de propiedad de la IPS.

En cuanto a la coexistencia de contratos de la demandante con las sociedades comerciales enjuiciadas, del 1° de julio de 2014 al 16 de noviembre de 2016, advirtió que el artículo 26 del CST la permite, a menos que se haya pactado exclusividad del servicio, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 40079. Después de analizar los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente en lo referente, afirmó que la prestación personal de los servicios por parte de la actora obedeció a una coexistencia de «dos relaciones de trabajo independientes con personas jurídicas distintas, los cuales, pese a utilizarse para desarrollar la misma actividad se ejecutaba en horarios diferentes», siendo permitido cumplir con los dos trabajos, teniendo en cuenta la densidad horaria fijada de 34 horas cada uno, máxime que aquella desempeñaba una profesión liberal.

Adicional a ello, manifestó que en lo concerniente al uso de las edificaciones, los testigos declararon que las empresas tenían suscrito un contrato de comodato que le permitía a la Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 11 CTA el uso de herramientas de la IPS en la jornada de la mañana. También observó: Adicionalmente, la documental reseñada da cuenta de que el poder subordinante era ejercido por ambas compañías -VIRREY SOLIS (sic) y MEDICALL- de manera independiente y autónoma, pues ante cada una la actora elevaba las solicitudes de permisos, descansos, licencias, entre otros, enfatizando, la (sic) HELEN SEMITH DE LAS SALAS tenía claridad de la independencia de ambos vínculos contractuales, tanto así, que elevó su renuncia a las dos sociedades de manera separada.

Por lo expuesto, concluyó que la actora sostuvo tres relaciones independientes: la primera, en calidad de trabajadora asociada para la CTA Talentum, entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014; la segunda, a través de un contrato de trabajo a término indefinido con Virrey Solís IPS S.A., entre el 1.° de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016; y una tercera, suscrita con Medical TH S.A.S. en esas mismas fechas, que coexistió con la relación laboral que la ató con la IPS, […] situaciones que dejan sin fundamento las condenas impuestas en primera instancia, tanto a la obligada principal como a las solidarias, por cuanto la reliquidación ordenada a favor de la trabajadora tuvo como sustento la existencia de la unidad contractual entre las vinculaciones antes señaladas, considerando como único empleador a VIRREY SOLÍS IPS […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 12 […] CONFIRME los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y undécimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 34 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá de fecha cuatro (4) de febrero de 2020, que acogió las pretensiones de mi representada y, REVOQUE el numeral décimo de la parte resolutiva de la citada providencia para en su lugar impartir condena a título de indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T., a favor de la actora, dada la mala fe de la IPS demandada en su actuar, al valerse de terceros para encubrir una intermediación laboral ilegal y de esta manera sustraerse de asumir de manera directa sus obligaciones laborales como verdadero empleador.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Virrey Solís IPS S.A. y Salud Total EPS-S S.A. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 65, 127, 186, 249, 306, 488 y 489 del CST; 71 a 77 de la Ley 50 de 1990; 10 del Decreto 3135 de 1997; 57 y 70 de la «Ley 78 (sic) de 1988»; y 13, 29 y 53 de la CP.

Como errores de hecho, relaciona los siguientes: a. Dar por demostrado, sin estarlo, que la labor cumplida por la demandante como médico general, a favor de la IPS VIRREY SOLIS (sic), durante el lapso comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, “se ejecutó en virtud del contrato asociativo suscrito con la CTA Talentum”, en calidad de trabajadora asociada. b. Dar por demostrado, sin estarlo, la ausencia de subordinación por parte de la IPS VIRREY SOLIS (sic) respecto de la demandante, para el periodo de prestación de servicios a favor de aquella durante el lapso comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014. c. Dar por demostrado, sin estarlo, que las edificaciones y muebles de IPS VIRREY SOLIS (sic) fueron entregados a la CTA Talentum, junto con los elementos físicos y tecnológicos que allí se encontraban, durante el lapso comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, en ejecución Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 13 de un Contrato de Comodato (sic) celebrado entre estas dos entidades. d. Dar por demostrado, sin estarlo, que durante el lapso comprendido entre el 1º de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016, la demandante prestó servicios simultáneos para VIRREY SOLIS (sic) IPS y para MEDICALL TALENTO HUMANO, en las instalaciones de VIRREY SOLIS (sic). e. Dar por demostrado, sin estarlo, que durante el lapso comprendido entre el 1º de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016, la prestación personal de servicios de la demandante se hizo a favor de IPS VIRREY SOLIS (sic), bajo la figura de coexistencia de contratos de trabajo, con los empleadores a VIRREY SOLIS (sic) IPS y MEDICALL TALENTO HUMANO en su caso. f. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante laboró en forma continua e ininterrumpida en el cargo de médico general, a favor de IPS VIRREY SOLIS (sic), durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 16 de noviembre de 2016, bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido. g. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, IPS VIRREY SOLIS (sic) incurrió en prácticas de “intermediación laboral ilegal”, al celebrar contrato comercial con la CTA Talentum cuyo objeto fue justamente la tercerización de la totalidad de su objeto social orientado a la “prestación de servicios asistenciales”, labor que dejó en cabeza una Cooperativa de Trabajo Asociado que no cuenta con la potestad legal de fungir como IPS, tampoco está habilitada para suministrar personal, y en tal virtud mal podía asumir el 100% de las labores misionales de la Institución Prestadora de Servicios de Salud VIRREY SOLIS (sic). h. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016, IPS VIRREY SOLIS (sic) incurrió en prácticas de “intermediación laboral ilegal”, al celebrar contrato comercial con la sociedad MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. cuyo objeto se concretó en el traslado de la irregular tercerización de la totalidad de su objeto social esto es, “prestación de servicios asistenciales”, de una Cooperativa de Trabajo Asociado (sic) hacia otra sociedad, MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., pese a que dicha entidad tampoco cuenta con la potestad legal de fungir como IPS, no está autorizada a prestar servicios de suministro de personal, y en tal virtud mal podía asumir el 100% de las labores misionales de la Institución Prestadora de Servicios de Salud IPS VIRREY SOLIS (sic). i. Dar por demostrado, sin estarlo, que las edificaciones y muebles de IPS VIRREY SOLIS (sic) fueron entregados a Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 14 MEDICALL TALENTO HUMANO, durante el lapso comprendido entre el1o de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016, en ejecución de un Contrato de Comodato celebrado entre estas dos entidades.

Sostiene que los anteriores errores se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas:  Demanda  Contestación de demanda por parte de MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S.  Solicitud de vinculación a la CTA TALENTUM suscrita por la demandante el 23 de febrero de 2010.  Comunicación de aceptación de admisión por parte de la CTA TALENTUM de la misma fecha.  Compromiso contractual asociativo celebrado entre HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTÍZ y la CTA TALENTUM.  OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo (sic) celebrado entre HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTÍZ, suscrito el 23 de febrero de 2010.  OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo (sic) celebrado entre HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTÍZ y la CTA TALENTUM, suscrito el 11 de agosto de 2010.  OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo (sic) celebrado entre HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTÍZ y la CTA TALENTUM, suscrito el 1 de febrero de 2011.  Carta de terminación del compromiso contractual asociativo suscrito entre CTA TALENTUM y la demandante.  Certificación expedida por la Unidad Administrativa Especial para Organizaciones Solidarias y la Corporación de Consultores Integrales para la Gestión y Educación Empresarial y Solidaria CEPA fechadas agosto de 2012 y junio de 2011.  Cronograma de Inducción a Talentum CTA.  Comunicación remitida por Talentum a la demandante para realización de exámenes médicos ocupacionales.  Afiliaciones de la demandante a COMPENSAR Caja de Compensación Familiar, Y SALUD TOTAL EPS.  Solicitud de licencia no remunerada elevada por la demandante y autorización de licencias y permisos por parte de la CTA.  Evaluación de desempeño por parte de TALENTUM.  Autorización de retiro de cesantías realizado por TALENTUM, dirigido a PORVENIR S.A.  Notificación enviada por la CTA a la actora sobre revalorización de aportes.  Liquidación del convenio de asociación con devolución de aportes.  Contrato de Comodato celebrado entre IPS VIRREY SOLIS (sic) y la CTA TALENTUM.  Convenio comercial celebrado entre IPS VIRREY SOLIS (sic) y Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 15 CTA TALENTUM cuyo objeto fue “el manejo y la administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial y administrativo de la sociedad VIRREY SOLIS (sic) S.A.”  Copia del contrato de trabajo suscrito por la actora con la sociedad MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S.  Certificación laboral expedida por MEDICALL TALENTO HUMANO S.A. fechada 5 de abril de 2016.  Comunicación remitida por la demandante a MEDICALL TALENTO HUMANO oponiéndose a la negativa de conceder licencia no remunerada peticionada.  Renuncia presentada por la demandante a MEDICALL TALENTO HUMANO el día 16 de noviembre de 2016.  Renuncia presentada por la demandante a VIRREY SOLIS (sic) el 16 de noviembre de 2016.  Liquidación definitiva del contrato de trabajo suscrito por la actora con la sociedad MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S.  Misiva de aceptación de renuncia por parte de MEDICALL TALENTO HUMANO, fechada 24 de noviembre de 2016.  Horario con asignación de jornada laboral asignada a la demandante en la Unidad de Negocios VIRREY SOLIS (sic).  Certificado de inducción a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S.  Acta de entrega de carnet ARL a la demandante.  Afiliaciones a salud, pensión y caja de compensación por parte de MEDICALL TALENTO HUMANO.  Formato de solicitud de vacaciones diligenciado por demandante y dirigido a MEDICALL TALENTO HUMANO.  Autorización de retiro definitivo de cesantías entregada a la actora por MEDICALL TALENTO HUMANO, fechada 28 de noviembre de 2016.  Solicitud de retiro parcial de cesantías dirigido a MEDICALL y su consecuente aprobación de la entidad.  Autorización de descuento salarial para descuentos de póliza y servicios colectivos entregada por la demandante.  Copia del contrato de trabajo suscrito por la actora con IPS VIRREY SOLIS (sic) a partir del 1º de julio de 2014.  Liquidación definitiva del contrato de trabajo suscrito con IPS VIRREY SOLIS (sic) el 1º de julio de 2014.  Comprobantes de nómina realizados por MEDICALL TALENTO HUMANO a favor de la demandante.  Comprobantes de nómina realizados por VIRREY SOLIS (sic) IPS a favor de la demandante.  Pagos a seguridad social realizados a la trabajadora en vigencia de la relación laboral.  Reporte de semanas cotizadas a pensión por la demandante expedida por Colpensiones.  Interrogatorio de parte absuelto por la demandante.  Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocada Virrey Solis (sic) IPS S.A.  Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocada MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. (sic).  Testimonio rendido por la señora LADY LISSETTE BENAVIDES.

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 16  Testimonio rendido por la señora AYDA RUEDA ARIZA.  Testimonio rendido por el señor DIEGO ALFREDO ZAMBRANO GARRIDO.  Testimonio rendido por el señor HERNANDO ENRIQUE GARCÍA ACOSTA En su desarrollo afirma que el Tribunal se equivocó al considerar «infirmada» la presunción del artículo 24 del CST, y concluir de la prueba documental una relación formal con la CTA Talentum, sin tener en cuenta que se trataba de formatos preimpresos que le eran entregados para que fueran diligenciados como requisito para iniciar la prestación de sus servicios a favor de Virrey Solís IPS S.A., tal como lo expusieron los testigos Lady Lissette Benavides y Hernando Enrique García, y ella en su interrogatorio.

Asegura que se utilizó indebidamente la figura de trabajo asociado, convirtiéndola en una herramienta de intermediación laboral ilegal, y no de tercerización laboral. Explica que está permitido celebrar contratos de naturaleza civil o comercial para el suministro de bienes y servicios, pero cuando esa contratación se usa para ocultar en realidad la ejecución de actividades de intermediación laboral cuya finalidad es el suministro de personal, en estos casos se desnaturaliza el objeto contractual, y en consecuencia, se tendría como empleador a la empresa usuaria y como intermediario solidario a quien envió al personal.

Revisa el objeto social de la IPS Virrey Solís S.A. y hace el siguiente análisis: Al confrontar dicho objeto social con el objeto contractual convenido con la CTA TALENTUM, se avizora que la Oferta Mercantil aprobada por VIRREY SOLIS, tiene por objeto tercerizar el 100% de las actividades misionales, propias e Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 17 inherentes al cumplimiento del objeto social de la IPS demandada, aquellas que componen su giro normal de negocios, ya que comprende la prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos ASISTENCIAL Y ADMINISTRATIVO y de sus subprocesos y conexos requeridos para la prestación de los diferentes servicios que desarrolla la EMPRESA, en cumplimiento de su objeto social.

Considera que no es posible avalar la conducta de la empresa de tercerizar todas las labores misionales a su cargo en una cooperativa de trabajo asociado que no fue concebida con la finalidad de servir como IPS del sistema de salud en Colombia, y que esta sola circunstancia revela que lo que hubo fue una práctica de intermediación laboral ilegal, donde la intención inequívoca de la contratante era la de disfrazar su calidad de verdadera empleadora.

Destaca que las declaraciones rendidas por Lady Lissette Benavides y Hernando Enrique García resultan relevantes al respecto, ya que fueron compañeros de trabajo al servicio de Virrey Solís IPS S.A., y coincidieron en informar que la vinculación mediante la cooperativa de trabajo asociado fue la única opción ofrecida para laborar en la entidad, además de que todo el personal asistencial que prestaba sus servicios en las diferentes sedes de aquella fue incorporado bajo esa modalidad.

Asegura que el contrato de comodato no contiene elementos que permitan inferir que la cooperativa tuviera autonomía técnica, administrativa, financiera y de gobierno respecto de la IPS, sino que, por el contrario, lo que ratifica dicho documento son las maniobras empleadas por aquella para desconocer su calidad de verdadero empleador. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 18 Recuerda que los testigos Ayda Rueda y Diego Zambrano manifestaron que la empresa beneficiaria había utilizado instalaciones propias para el funcionamiento de dependencias administrativas y de personal del ente cooperativo.

Rechaza la conclusión del colegiado respecto a la coexistencia de contratos de trabajo entre el 1.° de julio de 2014 y el 16 de noviembre de 2016, pues aunque hay documentos que acreditan su vinculación simultánea con Virrey Solís IPS S.A., de un lado, y con Medicall TH S.A.S., de otro, el objeto a desarrollar en ambos era la continuación de la prestación de sus servicios personales a favor de la IPS enjuiciada, solo que, según lo manifestado por el representante legal de la segunda al absolver el interrogatorio de parte, «como quiera que las jornadas pactadas fueron de 34 horas semanales, estas jornadas podían coexistir en el mismo sitio de trabajo, con las mismas funciones, pero una jornada en el horario de 6:30 a. a 12:30 p.m. y la otra en el horario de la tarde.» Afirma que, contrariamente, los testigos Lady Lissette Benavides y Hernando Enrique García señalaron que los servicios asistenciales que se venían prestando bajo la forma de trabajador asociado, luego del 30 de junio de 2014 se continuaron ejecutando en idénticas condiciones, en las mismas sedes de la IPS demandada, con los mismos equipos, mobiliario y elementos de propiedad de esta, con la diferencia que ahora se suscribió un contrato de trabajo con la sociedad Medicall TH S.A.S., sin que se presentara un solo día de solución de continuidad, y que todo el personal asistencial Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 19 que venía con la contratación a través de cooperativas se vio forzado a aceptar esta nueva vinculación como condición impuesta por Virrey Solís IPS S.A. a efectos de continuar prestándole sus servicios.

Asevera que, pese al esfuerzo de Medicall TH S.A.S. por aparentar que fungió como contratista independiente, en realidad lo que muestran los medios de convicción singularizados es que obró como un simple intermediario, quien no contaba con autonomía e independencia para cumplir su función, máxime que su objeto social no es el propio de una institución prestadora de servicios de salud.

Insiste en que la última empresa referida no tenía instalaciones propias sino que utilizaba las de Virrey Solís IPS S.A., y hasta espacios físicos en algunas sedes de esta, además de que sus trabajadores debían utilizar los elementos de trabajo, mobiliario, equipos médicos y demás, de propiedad de dicha IPS. VII. RÉPLICA Virrey Solís IPS S.A. señala que la censora no acusó la violación de las normas que soportan la sentencia impugnada respecto a la reglamentación de las cooperativas de trabajo asociado.

Resalta que el cargo cuestiona la apreciación del Tribunal de un número desbordado de pruebas, sin explicar dónde está el error de apreciación, además de que involucra evidencias inexistentes en el expediente, como el inventario de bienes anexo al contrato de comodato. Agrega que el Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 20 interrogatorio de parte no es una evidencia calificada en casación. Dice que la demostración del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, ya que contiene consideraciones conceptuales, y propone la valoración del contenido de los documentos relacionados.

Añade que lo relativo a la prohibición de usar las cooperativas de trabajo asociado como intermediarias no es un debate que se deba realizar por la vía de los hechos, sino por la jurídica. Afirma que no es suficiente la enunciación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, sino que debe exponerse un sustento demostrativo de la situación invocada, y enfatiza en que no hay documento alguno que demuestre que la recurrente no fue trabajadora cooperada en Talentum, ni de que no se hubiera configurado la coexistencia de contratos.

Apunta que el Tribunal sí aplicó el artículo 24 del CST, solo que concluyó que estaba demostrada la relación cooperativa de la actora. Esgrime que la impugnante no citó ninguna prueba calificada que respalde su aspiración de que no se tenga por configurada la coexistencia de contratos, además de que tampoco denunció la aplicación indebida del artículo 26 del CST.

Salud Total EPS-S S.A. se acoge a los argumentos del opositor Virrey Solís IPS S.A. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CONSIDERACIONES Los reparos de orden técnico que proponen las opositoras son infundados, habida cuenta de que los planteamientos de la censora van dirigidos a mostrar que hubo un esquema irregular de intermediación laboral por parte de IPS Virrey Solís S.A., lo que por supuesto constituye un ataque enderezado correctamente contra los argumentos del Tribunal.

Además, a pesar de que en el recurso se singularizaron pruebas que no son hábiles para demostrar el yerro fáctico en casación, no fueron las únicas, pudiendo estudiar la Corte las que sí lo son. Son hechos no discutidos en el proceso los siguientes: (i) que el 23 de febrero de 2010 la demandante se vinculó a prestar sus servicios a la IPS Virrey Solís S.A., a través de un compromiso contractual asociativo con la CTA Talentum;

(ii) que, en el período comprendido del 1° de julio de 2014 al 16 de noviembre de 2016, suscribió un contrato de trabajo con Virrey Solís IPS S.A., y otro con Medicall TH S.A.S. a término indefinido. El problema jurídico que habrá de dilucidar esta Sala se contrae a determinar si, como lo denuncia la censura, erró el a quem al no concluir que la relación de trabajo de la demandante estuvo regida por un solo contrato de trabajo ejecutado entre el 23 de febrero de 2010 y el 16 de noviembre de 2016, en virtud del cual Virrey Solís IPS S.A. fungió como empleador, y la CTA Talentum y la empresa Medicall TH S.A.S. como simples intermediarios.

Para esta Corte, el error del colegiado es protuberante, Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 22 pues desde el mismo texto de los convenios asociativos que se firmaron entre la CTA Talentum y Virrey Solís IPS S.A., queda en evidencia la intención de utilizarlos para encubrir una verdadera relación de trabajo, como se desprende a continuación: A folios 160 a 177 milita la oferta mercantil presentada el 1º de mayo de 2004 por la referida CTA a Virrey Solís IPS S.A., para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial y administrativo.

La misma corrobora que Virrey Solís IPS S.A. acordó mantener su influencia en los procesos que pretendió tercerizar, pues al observarse la descripción de cada uno, plasmada en el numeral 1 de la referida oferta, se comprueba que cubren todas las actividades de una entidad prestadora de salud. En relación con la injerencia que mantuvo la IPS demandada, la Sala aprecia que en la oferta mercantil se acordó que esta asumía «los gastos que demanden la movilización de los trabajadores y/o asociados con ocasión de la prestación de los servicios» correspondientes a los procesos contratados y se reservó la facultad de pedir la «sustitución del (los) trabajador (es) asociado(s) que no cumplan con los estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos».

Además, la CTA Talentum tenía la obligación de requerir de la empresa toda la «información, elementos, insumos, equipos, apoyo logístico, dotación necesaria y reglamentaria de los diferentes procesos y/o subprocesos, según el nivel de atención y la naturaleza del servicio». Y en la cláusula decimotercera se acordó que la IPS entregaría a la Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 23 oferente todos los medios de producción e instalaciones requeridos para la ejecución de las actividades, a través de un contrato de comodato, el cual fue celebrado el 2 de mayo de 2004 (f.° 179-180).

En la cláusula primera del referido convenio civil se acordó: «EL COMODANTE entrega a EL COMODATARIO y éste recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato». Consecuente con lo anterior, en la cláusula tercera se estableció que «los bienes descritos en la cláusula anterior deberán permanecer durante la vigencia del presente contrato en la planta del COMODANTE, lugar donde se desarrollarán las labores por el comodatario».

Lo expuesto lleva a concluir que desde el mismo momento en que se estableció la relación comercial entre la IPS y la CTA Talentum, a través de un contrato de civil para la ejecución de procesos, con ocasión del cual se desempeñó la demandante como médico, la primera se reservó la facultad subordinante frente a la elección y exclusión del personal que desarrollaría las labores, y se comprometió a asumir gastos que no tendrían por qué ser de su resorte, sino del empleador.

Además, aunque en apariencia fue la cooperativa la que se comprometió a ejecutar el proceso comercial a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, lo cierto es que ni siquiera contaba con sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo e instalaciones de la IPS. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 24 Para la Sala, lo que evidencia la prueba documental singularizada en el embate es que la IPS buscó entregar la administración y manejo de todos sus servicios y actividades a una cooperativa, incluidas las tareas misionales.

De ahí que era imprescindible su intervención y control sobre actividades comerciales. Sobre los aspectos anteriores, la Corte expresó en la sentencia CSJ SL1430-2018, lo siguiente: Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación (f.° 43 a 45), la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 42), los convenios asociativos (f.° 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes de trabajo cooperado (f.° 201 a 269, 804 a 858 y 919 a 1065) las ofertas comerciales (f.° 273 a 279 y 544 a 612), los contratos de comodato y prestación de servicios (f.° 280, 281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de compensaciones (f.° 69 a 94 y 109 a 148), las actas de asamblea (f.° 1105 y 1160), los certificados de cámara de comercio (f.° 151 a 162) y las renuncia del asociado (f.° 705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS.

Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, con los documentos examinados se configuran los yerros denunciados en torno a la existencia de relación laboral entre la demandante y la IPS, durante el tiempo que estuvo vinculada a la cooperativa Talentum, lo que habilita a esta Corte a estudiar los testimonios referenciados como indebidamente valorados.

Hernando Henrique García Acosta refirió que Virrey Solís IPS S.A. vinculó a los trabajadores, entre ellos, la actora, por medio de la cooperativa Talentum, cuyas oficinas operaban al interior de dicho centro médico, en plena coordinación administrativa y operacional. Así mismo, frente a la vinculación con Medicall TH S.A.S., fue enfático en manifestar que a Helen Semith le sucedió lo mismo que a él, esto es, que cuando celebró «contrato nuevamente con Virrey Solís, me dijeron, no, quien ya lo va a contratar no es Talentum, es Médicall Talentum, y todo el gremio médico ya había hecho todo un proceso de pasarse de Talentum a Medicall Talentum».

Expresó que el ingreso a la IPS lo era por medio de CTA Talentum, y luego por la sociedad anónima simplificada mencionada, pero que en forma posterior, el trabajo se ejecutaba por medio de Virrey Solís IPS S.A., y que le constaba que durante la vinculación 2014-2016 con dicha persona jurídica, quien en realidad cancelaba los salarios era Virrey Solís IPS S.A., pues a su correo corporativo llegaban los volantes de nómina por parte de esta IPS y con el logo de dicha empresa.

Informó que la actora trabajaba doce horas para la IPS, y que le constaba porque coincidían en los turnos; que durante el tiempo que estuvieron vinculados por Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 26 Medicall TH S.A.S. le dieron implementos de trabajo, entre ellos, carnets con el logotipo de Virrey Solís IPS S.A., así como las batas. Compareció además Lady Lissette Benavides Sánchez, quien adujo conocer a la accionante como compañera de trabajo, y ratificó que esta fue redireccionada por la IPS demandada a la empresa Medicall TH S.A.S. para continuar vinculada, pues aquella daba ese tipo de directrices como condición para continuar trabajando.

Indicó que a todos los médicos los obligaron a pasar de Taluntum S.A. a Medicall TH S.A.S. para poder seguir trabajando. De conformidad con lo anterior, se concluye que la demandante prestó sus servicios a Virrey Solís IPS S.A. desde el 23 de febrero de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2016, y que, por lo tanto, fue ilegal su vinculación a través de la CTA Talentum, pues esta no tenía la independencia y autonomía propia de las cooperativas de trabajo asociado, sino que se evidenció que, en la realidad, la actora estaba subordinada a Virrey Solís IPS S.A. Por las mismas razones, Medicall TH S.A.S. también fue una simple intermediaria, porque, aunque tenía la apariencia de empleador, realmente no era ella la que se aprovechaba del servicio de la demandante, como tampoco era quien ejercía el poder subordinante, ni mucho menos le suministraba las herramientas y equipos para desplegar la labor.

Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 27 de la realidad sobre las formas (artículo 53 Constitución Política), se tiene que la mencionada cooperativa Talentum S.A. y la empresa Medicall TH S.A.S. actuaron como simples intermediarias, con arreglo a lo previsto en el artículo 35 del CST, lo cual hace que el nexo laboral que existió con aquella en realidad fue ininterrumpido y a término indefinido desde el 23 de febrero de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2016, tal como se reclamó en la demanda y lo halló probado el a quo.

Ello permite colegir, igualmente, que no hubo una coexistencia de contratos como erradamente lo consideró el colegiado. Por todo lo anterior, el cargo prospera. Sin costas en casación por resultar avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por Virrey Solís IPS S.A., Medicall TH S.A.S., Salud Total EPS S.A. y Helen Semith de las Salas Ortiz.

Apelación de Virrey Solís IPS S.A.: Al sustentar la alzada, la empresa insistió en que entre ella y la demandante no existió un contrato de trabajo del 23 de febrero de 2010 al 30 de junio de 2014, pues si bien esta prestó personalmente sus servicios, lo cierto es que nunca hubo subordinación jurídica, ya que no fue la empresa la que remuneró dichos servicios, sino la CTA Talentum.

En torno a la vinculación de la actora a través de Medicall TH S.A.S., adujo: Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 28 Frente a la declaración del contrato realidad en lo que es a la contratación de MEDICALL, los de las fechas estimadas del primero de julio de 2014 al 16 de noviembre de 2016, no se tuvo en cuenta en las consideraciones las pruebas documentales, testimoniales y los interrogatorio de parte solicitados por las demandadas, puesto como bien es claro, la doctora Ayda Rueda en su testimonio declaró que la encargada de entregar la dotación de los médicos era dicha empresa, MEDICALL, por lo cual también se entregó sendos contratos y sendas documentales en las cuales se podía acreditar que VIRREY SOLIS tenía su propio contrato con la galena HELEN SEMITH, en ningún momento se trasgredió el artículo 26 del código sustantivo del trabajo, el cual autoriza la coexistencia entre varios empleadores.

En tercer lugar, pidió que se «precise o aclare el tema de la solidaridad», puesto que el objeto social principal de Salud Total EPS es el aseguramiento, la captación de los aportes y su distribución frente a la administradora de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud ADRES, mientras que el suyo (el de Virrey Solís IPS S.A.) es la prestación de los servicios, sin exclusividad a Salud Total EPS.

Agregó que la demandante era médico, de modo que no estaba encargada de la facturación de los usuarios, «por lo cual es reconocida la inexistencia de la exclusividad que ella alega y que se habla por parte de SALUD TOTAL EPS». Por último, estimó que el auxilio de vivienda no se debía incluir como factor salarial en la reliquidación, puesto que se trataba de un pago que no era directamente retributivo de la prestación del servicio, y que fue pactado por Medicall TH S.A.S. y la demandante con total libertad, de manera que esta conocía la situación y la aceptó. Apelación de Medicall TH S.A.S.: Insistió en que quedó demostrado que entre ella y la demandante existió una relación laboral, pues le daba órdenes directamente.

Además, esta tenía pleno conocimiento de ello, toda vez que confesó Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 29 que suscribió un contrato de trabajo, además de que le solicitó el retiro de sus cesantías. Recordó que con fundamento en la Ley 100 de 1993, la Circular 067 de la Superintendencia Nacional de Salud y la jurisprudencia constitucional, las EPS y las IPS pueden delegar en un tercero la administración completa de un proceso, a través de diferentes tipos de contratos, civil o comercial, como lo son el de mandato y el de comodato.

En ese sentido, esgrimió que fue eso lo que hizo Virrey Solís IPS S.A. con Medicall TH S.A.S., y que esta no es una empresa de servicios temporales sino un outsourcing con amplia experiencia en el sector salud. Aseguró que ni Salud Total EPS S.A. ni Virrey Solís IPS S.A. tuvieron algún tipo de injerencia o participación, ni mucho menos subordinación en la labor que prestaba la actora al servicio suyo.

De otro lado, también planteó que en ningún momento la parte activa solicitó que se declarara la nulidad o ineficacia de los pactos de exclusión salarial, sino que, por el contrario, aquella confesó que el auxilio de vivienda era una suma fija, invariable, que no estaba atada a la prestación personal del servicio, ni mucho menos estaba sujeta a comisiones, atención a usuarios o pacientes, o a evaluación de desempeño, a tal punto que se le cancelaba a la trabajadora incluso cuando estaba en vacaciones, en incapacidad, o en uso de licencias o permisos.

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 30 Apelación de Salud Total EPS S.A.: Recalcó que no es viable la condena por solidaridad impuesta con fundamento en el artículo 34 del CST, toda vez que la prestación de los servicios asistenciales de salud no es propiamente el objeto social de la EPS, sino que, por asunción de la ley, esta se encuentra facultada para la contratación con instituciones prestadoras de salud, las cuales sí tienen por objeto la prestación de los servicios de salud en su nivel de atención, según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993.

Apelación de la demandante: Aun cuando fueron varios los motivos de su inconformidad, la Sala únicamente abordará el que se refiere a la indemnización moratoria, toda vez que solo fue a este aspecto al que aludió en el alcance de la impugnación en el recurso extraordinario. Recuérdese que la aspiración de la recurrente consistió en que, una vez casado el fallo del Tribunal, se confirmara el del a quo, salvo lo relativo a la indemnización del artículo 65 del CST, cuya absolución pidió que fuera revocada para que, en su lugar, fuera ordenada.

Dicho esto, la Corte inicialmente definirá (i) lo relativo a la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y Virrey Solís IPS S.A. y la intermediación declarada respecto de CTA Talentum y Medicall TH S.A.S. Seguidamente, (ii) decidirá si el auxilio de vivienda tenía connotación salarial, y en consecuencia, si debía ser incluido o no como factor en la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

Después, (iii) resolverá la Corte si hay lugar a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 31 CST. Y, finalmente, (iv) determinará si Salud Total EPS S.A. responde solidariamente por las condenas. 1. Contrato realidad y simple intermediación Los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario le permiten concluir a la Corte que el juez unipersonal no se equivocó cuando consideró que la relación laboral de la demandante estuvo regida por un solo contrato de trabajo ejecutado entre el 23 de febrero de 2010 y el 16 de noviembre de 2016, en virtud del cual Virrey Solís IPS S.A. fungió como empleador, y la CTA Talentum y Medicall TH S.A.S. como simples intermediarios, que pretendieron desdibujar la relación laboral.

Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad, como quiera que las funciones desarrolladas a través de la CTA Talentum y la empresa Medicall TH S.A.S., siempre estuvieron al servicio de Virrey Solís IPS S.A., quien ejerció permanentemente la subordinación y, en general, se probó ser su único y verdadero empleador. Adicional a lo expuesto en casación, agréguese que si bien Medicall TH S.A.S. se constituyó formalmente como una empresa de outsoursing, que manejaría la urgencia a favor de Virrey Solís IPS S.A., tal y como lo narró su representante legal en el interrogatorio, en la práctica lo que ocurrió fue que aquella empresa sirvió realmente para encubrir una única relación laboral con la IPS, al igual que lo hizo la CTA Talentum.

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 32 Así, quedó demostrado que el real propósito de la IPS no era descentralizar los procesos por medio de un tercero independiente, pues a decir verdad, conforme lo acreditan las pruebas examinadas, ni CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. eran realmente autónomas, habida cuenta de que quien impartía las órdenes, quien pagó la prestación de la mano de obra y, en general, quien puso todos los medios de producción al servicio de los empleados, fue la IPS Virrey Solís S.A. En esa medida, salta a la vista que aquellas eran simples intermediarias, en los términos previstos por los numerales 1 y 2 del artículo 35 del CST, que rezan: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que acertó el fallador de primer grado al declarar que entre la demandante y Virrey Solís IPS S.A. existió una relación laboral única, y que CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. fungieron como simples intermediarias que, al no anunciarse como tal, responden solidariamente por las condenas a cargo de la empleadora, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 35 del CST. 2.

Carácter salarial del auxilio de vivienda Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 33 La juez expresamente expuso en su providencia que el pacto de exclusión salarial suscrito entre Virrey Solís IPS S.A. y la demandante frente a este auxilio fue válido durante el término que se ejecutó el contrato de trabajo de manera directa entre estas partes, y por lo tanto no lo tendría en cuenta para la reliquidación de las prestaciones.

Por tal razón el reclamo de esta IPS frente a su presunta inclusión no tiene asidero y se desestima. Ahora, la cláusula quinta del contrato asociativo suscrito entre la accionante y CTA Talentum, rezaba (f.°574):

QUINTO: EL TRABAJADOR ASOCIADO, devengará mensualmente la suma de $440000 pesos m/cte., por concepto de Auxilio de Vivienda, valor que las partes en forma libre, expresa y voluntaria, acuerdan que NO serán base de la liquidación de los auxilios y compensaciones que trata el numeral segundo y tercero del presente convenio, incapacidades temporales por enfermedad o accidente de origen común o profesional y licencia de maternidad.

No hay duda de que este pago lo recibía la demandante durante el tiempo en que estuvo prestando servicios a Virrey Solís IPS S.A. a través de la cooperativa, puesto que viene reafirmado en los otrosíes que estas suscribieron los días 11 de agosto de 2010 (f.° 573) y 1° de febrero de 2011 (f.° 572), así como en el documento denominado «LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN» en el que se plasmó que durante el tiempo comprendido entre el 23 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2014, recibió las compensaciones ordinaria y extraordinaria, y los auxilios de alimentos y de vivienda.

Del mismo modo, es absolutamente indubitable que después del 1° de julio de 2014, la actora recibió el auxilio de Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 34 vivienda cuando prestó sus servicios a la IPS demandada mediante la intermediación de Medicall TH S.A.S., porque así lo aceptó esta al contestar la demanda, y en todo caso, está suficientemente demostrada su cancelación con los desprendibles que militan a folios 472 a 500.

Pues bien, en orden a establecer si un pago hecho por el empleador al trabajador durante la relación laboral es salario o no, como lo fue el denominado auxilio de vivienda en el sub judice, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021 adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 35 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

Respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.// De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021) Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto del auxilio de vivienda, en la medida en que le fue pagado a la demandante en todos los meses en los que estuvo vigente la relación laboral, era obligación de la empleadora demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales.

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 36 Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado.

A lo anterior cabe agregar que las reglas de la experiencia indican que, con independencia de si se trata de un pago salarial o no, la denominación de un emolumento recibido por un trabajador con ocasión de una relación laboral suele estar dada por su finalidad. Así, es frecuente que un empleador otorgue un auxilio de transporte -adicional al legal- con el propósito de aliviar la carga que le representa al operario el traslado de su lugar de residencia al de trabajo y viceversa, o para garantizar que cumpla a cabalidad sus funciones cuando la ejecución de estas necesariamente implica que deba movilizarse por fuera de la fábrica.

También es usual que suministre un auxilio o subsidio de alimentación, con el objeto de asumir este gasto que el trabajador en principio tendría que sufragarse. Pues bien, no hay evidencia en el plenario que constituya siquiera un indicio de que CTA Talentum y Medicall TH S.A.S. le cancelaran a la trabajadora el denominado auxilio de vivienda con la finalidad de que esta pudiera adquirir un predio para residir con su familia, o para que remodelara uno de su propiedad, por lo tanto, al no estar demostrado que el auxilio de vivienda tuviera una destinación diferente a retribuir directamente el servicio Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 37 prestado por la demandante, forzoso resulta colegir que era salario, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del CST, y por contera, debía ser tenido en cuenta para liquidar las acreencias laborales, tal como acertadamente lo decidió el a quo. 3.

Indemnización moratoria. Esta Corporación ha sostenido de manera inveterada que las sanciones moratorias previstas en los preceptos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, no constituyen una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al finiquitar el contrato de trabajo, deje de cancelarle al trabajador los salarios y prestaciones sociales adeudados, u omita consignar en el fondo correspondiente el auxilio de cesantías durante la relación laboral.

Por el contrario, las condignas sanciones tienen lugar cuando, en el marco del proceso, el empleador no aporta justificaciones serias y atendibles de su conducta que razonablemente lo hubieren llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales. De acreditarse ello, innegablemente habría que ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en tal caso no procederían aquellas (CSJ SL3288-2021).

En atención a lo anterior, también tiene decantado la Corte que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto de las pruebas y circunstancias que rodearon la relación de trabajo, Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 38 en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables (CSJ SL3936-2018).

En el presente asunto, el hecho de que la actora suscribiera el compromiso contractual asociativo y de cualquier otro medio contractual, no exime al empleador de ser condenado al pago de la sanción moratoria, si no demuestra que su actuar estuvo revestido de buena fe (CSJ SL593-2021). Y es que las actuaciones realizadas por las demandadas, antes de eximirlas de responsabilidad, lo que denotan es un abuso del derecho en desmedro de las garantías sociales de la trabajadora, y por esa misma vía, contra los postulados de la Constitución Política que dispone que el trabajo es uno de los objetivos de protección del Estado (art. 25 CP), y del Código Sustantivo del Trabajo, que preceptúa que su finalidad primordial es «la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social» (art. 1).

Se dice esto porque en el juicio quedó probado que era Virrey Solís IPS S.A la que daba las órdenes, imponía horarios, suministraba las herramientas, instalaciones y equipos de trabajo, y las labores desarrolladas eran propias de su objeto social, elementos que denotan una marcada subordinación. A juicio de la Sala, no es válido argumentar la existencia de un vínculo asociativo, y menos utilizar empresas de Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 39 cualquier naturaleza, para esconder o disfrazar la naturaleza de un contrato de trabajo, con la utilización de los elementos, materias, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa contratante o beneficiaria, que fue lo sucedido en este asunto.

Y en la misma dirección, si es esto lo que ocurre, bajo ninguna perspectiva podría calificarse como de buena fe la conducta del verdadero empleador que ha recurrido a este tipo de ardid para desconocer los derechos de los trabajadores. Así lo ha sostenido esta Corporación de forma pacífica, al menos, desde la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en las decisiones CSJ SL665-2013, CSJ SL6441-2015 y CSJ SL119-2018, entre otras.

En esa oportunidad adoctrinó: Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.

Tal como quedó averiguado en casación, ni CTA Talentum ni Medicall TH S.A.S. eran autónomas e independientes de la IPS enjuiciada, pues solo fungían como simples intermediarias de la relación laboral que existió entre esta y la demandante, lo que confirma su mala fe. Al resolver un asunto de similares contornos al sub lite, en el que lo pretendido también era la declaratoria de la relación laboral, y entre otras cosas, que se condenara al pago de las indemnizaciones moratorias, esta Corporación razonó en la sentencia CSJ SL1430-2018 en los siguientes términos: Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 40 En este asunto no existe un solo indicador de buena fe.

Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social. De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la «convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo», para relevarse de la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem en ningún desacierto.

Importa precisar, además, que el hecho de que Virrey Solís IPS S.A. haya celebrado con la demandante un contrato de trabajo a partir del 1° de julio de 2014 no configura una suerte de saneamiento de la irregularidad que le precedía a esa vinculación, toda vez que se ha mantenido morosa en el reconocimiento de las garantías laborales causadas a favor de la trabajadora.

Según las razones expuestas, como quiera que la demanda fue presentada el 16 de agosto de 2018 (f.° 113), esto es, dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato de trabajo, y que el último salario devengado por la demandante fue de $5.166.000 según lo consideró la juez sin que fuere cuestionado por el demandado, esta indemnización asciende al monto de $123.984.000, por los primeros 24 meses establecidos en la norma arriba citada y, a partir del 17 de noviembre de 2018, la empresa deberá continuar pagándole a la demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 41 sobre la suma adeudada a título de prestaciones sociales por valor de $28.206.711 (cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios), hasta cuando se verifique la totalidad del pago de estas. 4.

De la solidaridad de Salud Total EPS-S S.A. De manera preliminar importa precisar que el reparo de la EPS acerca de la solidaridad decretada por el a quo, únicamente tiene que ver con que, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 34 del CST, pues las labores del contratista son ajenas al objeto comercial de la EPS, en la medida en que esta no se encarga de la prestación de los servicios asistenciales de salud, ya que su actividad misional es de aseguramiento.

Como se ve, la apelante no planteó inconformidad alguna sobre la existencia de la contratación de ella con Virrey Solís IPS S.A., sino que se centró exclusivamente en que sus objetos sociales diferían entre sí, razón por la cual la Sala únicamente se pronunciará al respecto, con sujeción al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS.

El artículo 34 del CST dice: 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 42 salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

Sobre la finalidad de la solidaridad laboral, dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35864, lo siguiente: Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.

Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores. Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales.

El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:

ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.

Aunque es cierto que la responsabilidad de las EPS no es otra que la de llevar a cabo las afiliaciones de la personas Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 43 al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ello no significa que la prestación de estos servicios sea una actividad que les resulte extraña, pues a la luz de la preceptiva citada, evidentemente le asiste el interés y la obligación de garantizarlos a sus afiliados.

En tales condiciones, como quiera que la labor desplegada por la demandante como médico vinculada laboralmente al servicio de Virrey Solís IPS S.A. no era extraña a las actividades normales de Salud Total EPS S.A., en la medida en que los pacientes de aquella eran los afiliados a esta, forzoso resulta colegir que se dan los presupuestos de la solidaridad contemplados en el artículo 34 del CST.

Al decidir un asunto de contornos parecidos, en la sentencia CSJ SL665-2013, la Sala razonó así: También es admisible la conclusión del a quo de que COMFAORIENTE era la beneficiaria del servicio, pues de acuerdo con el contrato de prestación de servicios suscrito entre la IPS PLENISALUD LTDA y COMFAORIENTE (fls. 512 a 515), la contestación de la demanda de ésta última entidad (fls. 235 a 241), las facturas obrantes a folios 564 a 569, y el testimonio de CARLOS EDUARDO JAIMES (fls. 489 a 492), entre otros, los demandantes atendían a los pacientes afiliados al régimen subsidiado de la Caja de Compensación COMFAORIENTE, de manera que el receptor o favorecido por los servicios era dicha entidad.

De otro lado, con arreglo a lo establecido en el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, las administradoras del régimen subsidiado debían prestar a sus afiliados, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, de manera tal que las labores médicas de los actores hacia los afiliados de la ARS, no resultaban extrañas a su objeto social, ni a sus actividades normales.

Por fuerza de lo expuesto, concluye la Sala que el juzgador de primer grado condenó correctamente a Salud Total EPS S.A. a responder solidariamente por las acreencias laborales impuestas contra la empleadora. Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 44 Por las consideraciones plasmadas en precedencia, se revocará parcialmente el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, se condenará a Virrey Solís IPS S.A. y solidariamente a Medicall TH S.A.S. y Salud Total EPS S.A. a pagarle a la demandante una indemnización moratoria equivalente a la suma de $123.984.000, por los primeros 24 meses de salario comprendidos entre el 16 de noviembre de 2016 y el 16 de noviembre de 2018.

A partir del 17 de noviembre de 2018, deberán pagarle los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $28.206.711, adeudada por concepto de prestaciones sociales, hasta cuando el pago de esta se verifique. Se confirmará en lo demás el mencionado ordinal.

Sin costas en la alzada, por no haberse causado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELEN SEMITH DE LAS SALAS ORTIZ contra VIRREY SOLÍS IPS S.A., MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. (MEDICALL TH S.A.S.) y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EN RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. (SALUD TOTAL EPS-S S.A.).

Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 45 Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar, SE CONDENA a VIRREY SOLÍS IPS S.A., y solidariamente a MEDICALL TH S.A.S. y SALUD TOTAL EPS S.A., a pagarle a la demandante una indemnización moratoria equivalente a la suma de $123.984.000, por los primeros 24 meses de salario comprendidos entre el 16 de noviembre de 2016 y el 16 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 91709 SCLAJPT-10 V.00 46 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ