SL1498-2022 — Corte Suprema

SL1498-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1986Ley 1748 de 2014Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: “b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios”. En relación con el contenido de los preceptos en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Como el ad quem anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se encuentra revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria. La sentencia CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde la entrada en funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la citada providencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde la puesta en marcha del SGP éste existió --y se ha ido refinando, detallando y acrecentando con el paso del tiempo--, según la sucesión normativa que se muestra a continuación: […] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador. En ese orden, para la época en que se produjo el traslado de la actora del ISS a la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.), en el año 1995, se encontraban vigentes no solo el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma preceptiva (ya citados) sino, además, el art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en su versión original, que disponía: “1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Aunado a las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información, razón por la cual la Sala dedujo que en ese momento competía a las AFP suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «El enfoque de la Corte para abordar esta problemática, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico --normas que son de orden público--, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa. Ahora bien, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en éste la prueba de uno de los vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para, en su lugar, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoran las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del sub examine. La mentada disposición tiene por epígrafe el siguiente: “por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993”, lo cual en principio señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287 (parcial) de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP --para que dichas operaciones puedan ser realizadas en todo el territorio nacional--, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de ésta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado. Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso, se encuentren debidamente acreditados y no estén prescritos (CSJ SL373-2021). Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes de dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe. Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso obedecen a temáticas diferentes. […] La Sala también se ha pronunciado con anterioridad, respecto de la pertinencia de la acción de ineficacia cuando se arguye el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, y ha señalado, como ya se mencionó, que el ejercicio de la acción indemnizatoria con carácter exclusivo, sería viable en el caso de los pensionados, porque no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según quedó asentado en la sentencia CSJ SL3871-2021: “Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad. Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto”. Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos. Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados”. La Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existe ineficacia en la afiliación, precisando que tal figura opera cuando quiera que: “i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. Así, la selección de la norma por parte del ad quem no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una trasgresión del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «En criterio de la Sala, no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación, entre otras, la de que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En un asunto de similares contornos al aquí debatido, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de cuál es la normativa aplicable a los casos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional y a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber, estableciendo lo que enseguida se expone (sentencia CSJ SL3537-2021): “Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la “nulidad” de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo “de acción” que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por “infracción, error u omisión” de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994. Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la administradora del fondo de pensiones y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del régimen de prima media con prestación definida, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, sino que responden al derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial que no le corresponde, derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual conlleva a la violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil. Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPMPD, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura para los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al Sistema. Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, tal como lo determinó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: “De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (Subrayas de la Sala)”. Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute: “De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Cuando se pretende la ineficacia de la afiliación, resulta improcedente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o en la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad para pensionarse Tesis: «Por lo demás, es un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.) en el año 1995. Conforme a lo anterior, el Tribunal se equivocó en su forma de abordar y resolver el problema jurídico planteado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional y, en coherencia con lo discurrido, los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «[…] se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación a seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual coincide, con el argumento pacífico de la Sala, de que en estos casos hay una inversión de la carga de la prueba --en favor del afiliado--, como se explicó, entre muchas otras, en la misma providencia que se viene citando: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)”. [… ] De otra parte, importa resaltar que una interpretación integral de esa normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales Tesis: «Téngase presente que es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta Corte en la sentencia CSJ SL440-2021: “Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral. En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015). En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015)”. Para la Sala resulta claro con lo hasta ahora dicho, que el supuesto de hecho que el Tribunal echa de menos está en las normas que regulan el caso, las cuales debieron aplicarse, y que de la lectura de los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que solo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo, como se ha explicado a lo largo de este proveído. Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con los mentados preceptos de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a tales preceptos, no permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, sino que, por el contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho [...] Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico --ineficacia del traslado-- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis, esto es, lo relativo a la indemnización de perjuicios». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.200.897. 2-. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y con corte a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.200.897. 3-. Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva aportar el soporte documental de su vinculación laboral y la calidad de ésta, es decir, si se encuentra vigente o ya feneció, detallando el extremo temporal correspondiente. Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Las normas constitucionales tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos Tesis: «[...] conviene precisar que no le asiste razón a la AFP privada en el defecto técnico que le achaca al segundo cargo, toda vez que la recurrente denuncia por lo menos una norma sustantiva que a su juicio constituyó la base esencial del fallo impugnado, como es el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, de modo que la proposición jurídica está adecuada a las exigencias del recurso extraordinario, siendo que, además, la Sala tiene establecido que las normas constitucionales, aun aquellas que contienen principios, tienen un innegable contenido sustancial, por lo que pueden válidamente integrar la mentada proposición jurídica (SL414-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1498-2022 Radicación n.° 90276 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Pablo Velasco Franco, identificado con Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 2 cédula de ciudadanía No. 1.088.323.305 de Pereira y tarjeta profesional No. 287.344, como apoderado sustituto de la demandante y recurrente en casación Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.090.427 de Bogotá y tarjeta profesional No. 11.289, como apoderado especial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido.

En atención a la sustitución presentada por el doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.1690.047 de Palmira y tarjeta profesional No. 60.018, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a Colpensiones, con el propósito de que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.). Asimismo, solicitó que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 3 previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, la administradora demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez de Ley 71 de 1988, a partir del 24 de enero de 2012, junto con el retroactivo pensional, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 24 de enero de 1957, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2012; que se afilió al ISS (hoy Colpensiones) en el mes de febrero de 1979; que se trasladó a la AFP Horizonte el 04 de diciembre de 1995 y regresó al régimen de prima media el 12 de marzo de 2003; que radicó solicitud de pensión de vejez ante la administradora demandada el 25 de febrero de 2015, petición que fue negada a través de la Resolución GNR 102542 del 12 de abril de 2016, bajo el argumento de que únicamente acreditaba 1.230 semanas cotizadas; que la mentada decisión fue recurrida y Colpensiones mediante Resolución GNR 216665 del 22 de julio de 2016, confirmó la decisión inicial y desató el recurso de apelación; que la AFP Horizonte mediante comunicado del 18 de marzo de 2013, certificó el traslado de saldos --y detalle de aportes-- a Colpensiones; que el 26 de agosto de 2013 solicitó que le fuera corregida su historia laboral, pues no figuraban las cotizaciones efectuadas al Hospital Mental Universitario de Risaralda, para el período comprendido entre el 01 de abril de 1998 y el 30 de diciembre de 1999; que el 21 de enero de 2014 solicitó a la AFP Horizonte realizar el traslado de todos sus aportes a Colpensiones; que le es Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 4 aplicable la Circular Interna No. 8 del 30 de abril de 2014, a efectos de recuperar el régimen de transición; que la AFP privada no le advirtió las consecuencias de realizar el traslado de régimen pensional, en particular, la pérdida del régimen de transición; que no existió por parte del Fondo accionado una información documentada acerca de los efectos nocivos del cambio de régimen; que le fue viciada su voluntad al momento del traslado, siendo limitada a la suscripción del formulario de afiliación; que su consentimiento no fue debidamente informado por parte de la AFP Horizonte; que laboró al servicio de ‘JARDÍN SALA CUNAS, HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA CELIA y HOSPITAL MENTAL DE RISARALDA’, acumulando un total de 1.103 semanas; y que también laboró para el Reino de España 1.977 días, equivalentes a 285 semanas, acumulando en total 1.388 semanas.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, saneamiento de una presunta nulidad, validez de la afiliación al RAIS, deber del demandante de demostrar los supuestos de hecho, improcedencia de los intereses de mora, buena fe, prescripción y la innominada.

Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el relativo a la comunicación de fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual certificó el traslado de saldos --y detalle de aportes-- Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 5 a Colpensiones; los demás los negó o manifestó tratarse de hechos ajenos a Porvenir.

Formuló las excepciones de validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez efectuó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., realizado el 4-Dic, 1995, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Declarar que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes de conformidad con (sic) Ley 71 de 1988, sobre la base de 13 mesadas al año, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $748.227 establecida (sic) de liquidar el IBL con lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, arribando el IBL en valor de $997,638 al que se le aplico (sic) la tasa del 75% sobre la base de 1.104,14 semanas cotizadas en total.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las codemandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, salvo la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21-Octubre, 2013 y la improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios invocada por Colpensiones y la de pago invocada por PORVENIR S.A.

CUARTO: Declarar que el pago efectivo de la prestación será desde el 21-Octubre, 2013, por aplicación al fenómeno extintivo de la prescripción, en cuantía de $766.484 para el año 2013 y para el 2019 corresponderá a la suma de $990.846, sin perjuicio de los aumentos anuales de ley. Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez un retroactivo pensional de $60,703,742 liquidado desde el 21-Octubre, 2013, al 28-Febrero, 2019, sin perjuicio de aquellas que se continúen generando.

Frente a dicho retroactivo proceden los descuentos en salud.

SEXTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez sobre el retroactivo pensional adeudado al momento de pago total y realizados los descuentos en salud, la indexación aquí dispuesta.

SÉPTIMO: Costas a cargo de Porvenir S.A. en un 50% y de Colpensiones en un 40%, en favor de la actora. Liquídense por secretaria.

OCTAVO: Absolver a Porvenir S.A. y a Colpensiones en lo demás. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira mediante fallo del 26 de febrero de 2020, conoció de las apelaciones interpuestas por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y resolvió:

PRIMERO: Revocar los ordinales primero a séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito el 12 de marzo de 2019, para en su lugar negar las pretensiones encaminadas a que se declare la ineficacia del acto jurídico por medio del cual operó el traslado del RPM al RAIS el 4 de diciembre de 1995.

SEGUNDO: Dejar incólume el numeral octavo por no haber sido objeto de apelación.

TERCERO: Condenar en costas en ambas instancias a la parte actora en un 100%. Centró el problema jurídico en dilucidar: 1. Qué acción tiene prevista nuestro ordenamiento jurídico para los eventos en que ‘por infracción, error u omisión’ se causa un perjuicio a las personas que se trasladan a las administradoras de Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 7 fondos de pensiones; y 2.

Si es jurídicamente viable imponer a Colpensiones, la obligación de que asuma el eventual reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Al efecto precisó que: […] en esta clase de procesos, se viene cometiendo un grave error jurídico, pues se accede a declarar la ineficacia de los traslados, sin considerar y valorar que con ello se impone a Colpensiones la carga económica que representa aceptar ad portas de adquirir el derecho pensional --como sus afiliados-- a aquellos que a última hora se dan cuenta que su pensión en el régimen de prima media sería superior a la que obtendrían en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sin percatarse que si en efecto hubo un engaño u omisión en la información para lograr el traslado por parte de la AFP privada, es ésta quien debe proceder al resarcimiento del eventual daño o perjuicio que con ello haya generado.

Lo anterior es así porque de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la acción que en realidad responde a la situación fáctica planteada por los demandantes, no es otra que la de responsabilidad prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en el que a quien corresponde comprobar que actuó conforme a derecho, dando toda la información requerida en su momento para conseguir el traslado de los afiliados, es a la vez quien de no conseguir dar claridad al respecto, puede llegar a ser condenado al pago del perjuicio que se demuestre que con ello causó. Comoquiera que esta nueva posición se separa expresamente de la línea actual de la Corte Suprema de Justicia, se considera prudente acompañar la decisión con las claridades que a continuación se señalan. […] Desde ya se deja en evidencia que es conocida la jurisprudencia vigente emanada de la Sala de Casación Laboral, contenida en las sentencias SL1421 de 2019, SL1425 de 2019, SL1688 de 2019 y SL1689 de 2019, que se concreta en los siguientes razonamientos.

Primero, en esta clase de acciones no se trata de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo con base en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 del 93, por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el traslado de quien estaba afiliado al régimen de prima media. De allí que tratándose de un tema de ineficacia y no de nulidad, no Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 8 puede aplicarse la prescripción prevista en los términos que se señalan en el artículo 1750 del Código Civil.

Segundo, el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber que le es exigible desde la creación de esas entidades, básicamente porque […]. Deber cuyo nivel de exigencia se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, en la medida que ya no basta “con dar a conocer con claridad las distintas opciones del mercado con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias sino que adicionalmente implica un mandato de dar asesoría y buen consejo”, llegando incluso a la exigencia de la doble asesoría prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016.

Tercero, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto de traslado, pues ello solo no da cuenta de que haya sido como se requiere en estos eventos, un consentimiento informado. Cuarto, cuando el afiliado alega que no recibió la información dada al momento de afiliarse --como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca--, la carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía está a cargo de las AFP.

Quinto, acreditada la falta de consentimiento informado, corresponde declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello, entonces, para efectos de la concreción de los derechos personales reclamados, se debe imponer la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones el valor correspondiente a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta de quién demanda, para que sea esa entidad la que proceda a reconocer la pensión con base en las disposiciones que guían el régimen de prima media.

No obstante, tal línea jurisprudencial, como se anunció previamente con base en la sentencia C-621 y C-836 de 2001, coincide la Sala Mayoritaria en apartarse de ella, para lo cual se expone de manera razonada la argumentación jurídica que lleva a tal alejamiento. Para el efecto, en primer término, debe ponerse de relieve que el análisis en este tipo de asuntos requiere, en primer lugar, la determinación de si la acción que se está utilizando y con base en la cual se están protegiendo los eventuales derechos de los afiliados al régimen de prima media que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, tiene soporte legal en nuestro sistema jurídico pensional (en general) y en el régimen de obligaciones y cargas vigentes en nuestro territorio; y un peso tal que permita desconocer la obligación constitucional de proteger y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.

Y, Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 9 en segundo lugar, si legal y constitucionalmente está previsto que el Fondo Público de Pensiones – Colpensiones, sea quien haya de asumir el reconocimiento y pago de la pensión con los dineros que a última hora se le van a entregar y con los cuales, de antemano, se sabe que financieramente sólo permiten otorgar una pensión mucho menor a la que habrá de otorgar conforme a las reglas del régimen de prima media.

La tesis que se sostendrá es que, de manera manifiesta, la acción que se viene intentando en este tipo de asuntos no es la que en realidad está prevista en nuestra legislación para solucionar los casos en que, por omisión o error en la información suministrada por las AFP privadas, los afiliados decidieron trasladarse de régimen y que la solución que se está otorgando por la jurisprudencia para cubrir los perjuicios que ellos hayan sufrido, constituye una grave violación de los derechos de Colpensiones, que atenta de manera grave contra la sostenibilidad financiera del régimen de prima media y de paso compromete el presupuesto nacional, que es la cuenta de donde finalmente habrán de salir los dineros que permitan honrar las obligaciones pensionales que así se impongan.

Enseguida, manifestó que el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, en razón del principio de la autonomía judicial, para, luego, sostener que la indebida aplicación normativa que se está efectuando, en casos como el presente, para dar paso a una supuesta ineficacia, nace del incumplimiento de la regla de interpretación prevista en el artículo 31 del Código Civil.

Sostuvo que toda la línea argumentativa de la Corte parte del hecho de considerar que las AFP privadas incurren en las conductas que generan la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sin percatarse que la norma precisa que se trata de sanciones al empleador «pero manifiestamente no contempla la regulación de las actividades que puedan adelantar las AFP en desarrollo del objeto para el que fueron creadas.

Ni mucho menos las sanciones a que se puedan ver abocadas por el indebido Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 10 ejercicio de esas actividades de promoción y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, que les concierne en el desarrollo del objeto social, pues para tales efectos hay legislación específica, como adelante se señalará. Tal conclusión encuentra apoyo adicional en el hecho de que el sistema implementado por la Ley 100 del 93, implica la libre competencia entre los dos regímenes, de allí que no guarde coherencia ubicar a las administradoras como destinatarias de lo previsto en los artículos 13 literal b y 271 de la Ley 100 del 93 […]».

Aseveró que tales declaratorias de ineficacia desdibujan nuestro sistema jurídico de responsabilidad, al imponer la carga de resarcir un daño a quien no lo produjo, en este caso, Colpensiones --y de contera a la Nación como su garante--; e inaplica la solución que el ordenamiento jurídico tiene prevista de manera específica para los casos en que las AFP, por omisión o falsa información, causan perjuicios a los afiliados, que no es otra que el resarcimiento de perjuicios.

Señaló que, además, se ha omitido estudiar, reconocer y aplicar las normas jurídicas que en realidad gobiernan el asunto, como lo es el Decreto 720 de 1994, según el cual, si las AFP incurren en engaños o malas asesorías para lograr la afiliación de personas que estaban en el régimen de prima media, son ellas las que deben asumir las consecuencias económicas e indemnizatorias por el perjuicio que eventualmente hayan causado con su proceder.

Por último, arguyó lo siguiente: Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 11 […] si bien en este evento, la pretensión principal de la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez iba dirigida a que se declarara que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad no había tenido la connotación de afectar su permanencia en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, para de esa manera acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, al considerar que ese efecto jurídico trajo el hecho de haber retornado al régimen de prima media el 12 de marzo de 2003, como lo certifica la Administradora Colombiana de Pensiones en el documento de folio 68, esto es, dentro del periodo de gracia concedido en el inciso segundo del literal e del artículo 13 de la Ley 100 del 93, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado en el artículo primero del Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que en esta sede no hay lugar a estudiar esa pretensión, por cuanto la decisión de negarla en primera instancia únicamente afectó los intereses de la parte actora, quien teniendo la opción de controvertirla, interponiendo el recurso de apelación, no lo hizo, lo que implica que esa decisión debe permanecer incólume.

Aclarado lo anterior, y comoquiera que la pretensión impetrada subsidiariamente por la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, es la de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico por medio del cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el objeto de que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación primigenia al régimen de prima media, administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, pretendiendo con ello la anulación de todos los actos jurídicos posteriores, en aras de conservar el régimen de transición para alcanzar la gracia pensional bajo los presupuestos de la Ley 71 de 1988; y toda vez que como viene de verse, según la teleología de la Ley 100 del 93, la AFP Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.) tenía dentro de su razón de ser buscar la afiliación de personas al régimen de ahorro individual con solidaridad, no resulta coherente sostener que en desarrollo de esa actividad hayan atentado o impedido contra la libre afiliación de la actora en los términos del artículo 271 de la Ley 100 del 93.

Máxime si se tiene en cuenta, como atrás quedó visto, que la sanción de ineficacia que allí se establece y que no es aplicable por analogía es para las conductas de los empleadores, más no para el ejercicio de las actividades propias de las administradoras del sistema. Teniendo en cuenta además que de acceder a tal declaratoria, ello traería un grave detrimento patrimonial a Colpensiones, quien sin tener ninguna injerencia en el traslado que se quiere anular, tendría que resarcir un aparente perjuicio que no causó, al verse obligada como lo pretende la parte actora, a reconocer una prestación económica con base en una normatividad que legalmente no le es aplicable a ella.

Preciso resulta, en Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 12 consecuencia, negar también las pretensiones subsidiarias de la demanda, incluido el reconocimiento de la gracia pensional, al depender directamente de la decisión sobre la declaratoria o no de ineficacia del traslado, pues como se explicó extensamente para los comportamientos que relatan los hechos de la demanda, la legislación --en el Decreto 720 de 1994-- tiene prevista una consecuencia jurídica precisa de carácter indemnizatorio a cargo de la AFP que haya incurrido en malas prácticas que deriven perjuicio para las personas que se vinculen a ellas.

Debe resaltarse que si bien, como se explicó con anterioridad, la negativa anterior no conlleva a que la actora carezca de acción en orden a defender sus derechos dentro del sistema general de pensiones por las conductas de los promotores de las AFP privadas, en esta sede no era posible adelantar ese análisis, pues ese es un debate que debe darse desde la primera instancia, toda vez que si bien el conflicto jurídico se presenta entre las mismas partes y con base en los mismos hechos, las pretensiones de una y otra acción son totalmente diferentes y por ello, al percibirse en este segundo grado, no resulta posible abordarlas dado que se configuraría una violación de los principios de congruencia y consonancia al afrontar asuntos diferentes a los propuestos por las partes, lo que de paso conllevaría una afectación directa del legítimo derecho de defensa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que la Corte case totalmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia: 2.- Confirme de la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2019 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA los numerales 1° en donde se declaró la ineficacia del traslado de la actora a la AFP demandada, 2° en donde se declaró que la señora GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ es beneficiaria del régimen de transición, que tiene derecho a la jubilación por aportes de conformidad con la ley 71 de 1988, sobre 13 mesadas al año, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía de $766.484; 3° solo en cuanto a declarar no probadas Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 13 las excepciones invocadas por las codemandadas PORVENIR S.A y COLPENSIONES y el numeral 7°. 2.1 Revoque el numeral 3° de la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probadas las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2013, la de improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios invocada por COLPENSIONES y la de pago invocada por PORVENIR S.A. 2.2 Revoque el numeral 4° en cuanto a que el pago efectivo de la prestación será desde el 21 de octubre de 2013, por aplicación de la prescripción y en su lugar, ordene que el pago de la prestación sea desde el 25 de febrero de 2012, es decir, 03 años antes contados desde la presentación de la reclamación administrativa el 25 de febrero de 2015, conforme se planteó en el recurso de apelación. 2.3 Revoque el numeral 5° de la sentencia aludida, en cuanto a la fecha de liquidación del retroactivo pensional, 21 de octubre de 2013, para que, en su lugar, se ordene a cancelarlo desde el 25/02/2012 conforme se planteó en el recurso de apelación y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 2.4 Revoque el numeral 6° de la sentencia en su totalidad y en su lugar se ordene el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, conforme se planteó en el recurso de apelación. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, comoquiera que fueron enderezados por la misma vía, persiguen idéntico fin y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos «13 literal b) y 271 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 691 de 1994; con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 33° y 287° de la ley 100 de 1993; con Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 14 el artículo 4° de la ley 169 de 1986: con el artículo 97 del decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9°, 10°, 14°, 16°, 19° y 21° del Código Sustantivo del Trabajo».

En la sustentación del cargo, aduce que la libertad y voluntad de traslado deben estar precedidas de un consentimiento informado, que requiere para su existencia de la participación de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos, tales como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Esgrime que el tema controvertido, esto es, la ineficacia del acto jurídico de traslado por transgresión del deber de información ya ha sido decantado con suficiencia por esta Corporación «y aunque puede también, el juez colegiado, apartarse del precedente de su inmediato superior, ello debe hacerlo con una argumentación y razones poderosas.

No hacerlo así, lo ubica como flagrante transgresor del derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, a derechos pensionales y en este caso, lo lleva a ser un infractor directo de la ley, pues al desconocer la postura inveterada y pacífica de la Corte, inaplica los preceptos normativos que en realidad regulan el caso».

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostiene que el ad quem en vez de aportar al desarrollo de los derechos y principios constitucionales, lo que hace es retroceder en la protección del derecho a la seguridad social de los afiliados, que son la verdadera parte débil y damnificada en el escenario de sus relaciones con las AFP. Considera que los argumentos esbozados en el fallo recurrido no son válidos ni suficientes, en la medida en que se apartan de los fundamentos fácticos y jurídicos que componen el caso de autos.

En tal sentido, manifiesta que la atención del Tribunal debió centrarse en si la información que la AFP le brindó a la demandante para tomar la decisión de trasladarse de régimen conllevó o no a la ineficacia, para así aplicar la normatividad correspondiente, que no es otra que la Ley 100 de 1993, «aspecto que ha sido definido de manera diáfana y juiciosa por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por lo que mayor evidente se hace la flagrante desatención que hizo el tribunal del precedente jurisprudencial».

Por lo demás, señala que el juzgador omitió los verdaderos aspectos que deben analizarse respecto a la ineficacia de traslado, como son: 1) el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; 2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; 3) determinar quién tiene la carga de la prueba; y 4) si la ineficacia solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Porvenir S.A. manifiesta que en el expediente reposan copias de los formularios de solicitud y traslado de régimen pensional, el inicial en 1995 y el posterior de retorno a Colpensiones en 2003, debidamente firmados por la actora, quien declaró haber recibido la información debida sobre las características, diferencias y alcances de cada régimen pensional, conforme a lo dispuesto en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que ordena que en señal de ratificación de su decisión de voluntad de traslado se debe dejar constancia por escrito del formulario establecido por dichas normas, por lo que la recurrente es la directa responsable de sus decisiones, no siendo dable afirmar, 20 años después del traslado inicial, que no recibió la información correspondiente.

Esgrime que, además, si el deseo de la demandante era retornar al RPM, ha debido aprovechar el año de gracia concedido por la Ley 797 de 2003. Colpensiones advierte que, de conformidad con el material probatorio recaudado, el traslado de la actora al RAIS cumplió con todos los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que ocurrió y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar la voluntad de traslado en medios pre-impresos.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 17 También señala que el traslado se hizo en forma libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos vigentes para la fecha de la afiliación, sin que se den los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; 2341 y 2343 del Código Civil; y 90 de la Constitución Política. Dice que la invitación del Tribunal a que la demandante adelante la acción de resarcimiento de perjuicios de que trata el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, «implica que a la actora y a la sociedad en general, les sea trasladada injustamente la obligación de demostrar el actuar de los fondos de pensiones, los que deberán comportarse con transparencia, compromiso social y pulcritud, contrariando lo dicho en su propia sentencia al indicar “que es de la esencia de las actividades de los fondos, la gestión de la afiliación y promoción” y “que es deber de los fondos el de información y el respeto a los derecho a los afiliados”.

Al aplicar esta normatividad, el tribunal nuevamente desconoce el precedente de la Corte Suprema de Justicia, sin lograr apartarse de él de una manera justificada y suficiente, y lo peor, ubicando como supuesto damnificado al Estado y no al afiliado, aplicando indebidamente también, los artículos 2341 y 2343 del Código Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 18 Civil y el 90 de la Constitución Política, normatividad típica de la responsabilidad civil y estatal, que en nada tienen que ver con el asunto propuesto en la litis, en el entendido de que es la igualdad entre las partes la que conforma el pétreo núcleo del derecho civil, olvidándose el juez Ad-quem, que entre una AFP y afiliado jamás habrá igualdad, pues la primera estará siempre en una condición superior, lo que desdibuja ese pilar fundamental de esta rama del derecho, que se insiste, es ajena a este caso».

Finalmente, advierte que para el Tribunal, desafortunadamente, la solución del caso estriba en la indemnización de perjuicios y no en la figura de la ineficacia, no pudiendo ser así porque los afiliados, además de enfrentarse a una maquinaria supremamente regulada y compleja, que contiene variables actuariales, financieras y macroeconómicas, también deben lidiar en muchos casos, con otro tipo de desventajas como son sus condiciones socio económicas, culturales y educativas que no hacen sino hacer más desigual su relación frente a las AFP.

IX. RÉPLICA Porvenir S.A. apunta que el Decreto 720 de 1994 es tan solo una norma adjetiva ‘reglamentaria’, que en sede de casación no puede invocarse de forma aislada o autónoma, sin remitirse a la disposición sustantiva de la Ley 100 de 1993, por lo que el cargo está llamado al fracaso. Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 19 Al margen de ello, anota que la censura no logró demostrar que el Tribunal incurriera en las violaciones legales que se le imputan y, por ello, la sentencia impugnada no debe ser casada, pues no se desvirtuaron las presunciones de acierto y de legalidad con las que llegó acompañada a esta sede extraordinaria, puesto que si se trataba de resarcir el perjuicio causado por la diferencia de valor entre mesadas pensionales en uno u otro régimen pensional, ha debido acudir a la acción de resarcimiento de perjuicios y no a la pretendida nulidad o ineficacia del traslado.

Colpensiones, por su parte, asegura que no es razonable imponer a las administradoras obligaciones --y soportes de información-- no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. En ese orden, señala que pese a existir para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones de asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen, no puede olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente del afiliado, por manera que, no puede ser suficiente para la declaratoria de ineficacia la simple manifestación del afiliado de que no fue informado acerca de las consecuencias del traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en contravía de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 20 X. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por la censura, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que en febrero de 1979 la actora se afilió al ISS, entonces administrador del régimen de prima media con prestación definida; y (ii) que el 04 de diciembre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.), retornando nuevamente al régimen de prima media el 12 de marzo de 2003.

De otra parte, conviene precisar que no le asiste razón a la AFP privada en el defecto técnico que le achaca al segundo cargo, toda vez que la recurrente denuncia por lo menos una norma sustantiva que a su juicio constituyó la base esencial del fallo impugnado, como es el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, de modo que la proposición jurídica está adecuada a las exigencias del recurso extraordinario, siendo que, además, la Sala tiene establecido que las normas constitucionales, aun aquellas que contienen principios, tienen un innegable contenido sustancial, por lo que pueden válidamente integrar la mentada proposición jurídica (SL414-2021).

Corresponde, entonces, a la Corte dilucidar si se equivocó el Tribunal al determinar que no se cumplieron los supuestos descritos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, porque lo correcto era que se adelantara la acción Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 21 de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.

En relación con el contenido de los preceptos en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 22 precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Se recuerda que el Tribunal esgrimió en su decisión, que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia que debe provenir de un sujeto calificado, el empleador, de lo cual derivó que las AFP no podrían incurrir en esa conducta y que, por tanto, si hubo alguna omisión o error en la entrega de información, ello solo es discutible por la vía del resarcimiento de perjuicios de que trata el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 23 Como el ad quem anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se encuentra revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

La sentencia CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde la entrada en funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 24 En la citada providencia se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde la puesta en marcha del SGP éste existió --y se ha ido refinando, detallando y acrecentando con el paso del tiempo--, según la sucesión normativa que se muestra a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 25 complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden, para la época en que se produjo el traslado de la actora del ISS a la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.), en el año 1995, se encontraban vigentes no solo el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma preceptiva (ya citados) sino, además, el art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en su versión original, que disponía: «1.

Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Aunado a las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información, razón por la cual la Sala dedujo que en ese momento competía a las AFP suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Por ello, se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación a seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual coincide, con el argumento pacífico de la Sala, de que en estos casos hay una Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 26 inversión de la carga de la prueba --en favor del afiliado--, como se explicó, entre muchas otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 27 anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) El enfoque de la Corte para abordar esta problemática, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico --normas que son de orden público--, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.

Ahora bien, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en éste la prueba de uno de los vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para, en su lugar, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte.

Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoran Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 28 las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia. Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del sub examine.

La mentada disposición tiene por epígrafe el siguiente: «por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», lo cual en principio señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287 (parcial) de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP --para que dichas operaciones puedan ser realizadas en todo el territorio nacional--, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos.

En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de ésta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 29 error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado.

Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso, se encuentren debidamente acreditados y no estén prescritos (CSJ SL373-2021). Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes de dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe.

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso obedecen a temáticas diferentes.

En criterio de la Sala, no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 30 como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación, entre otras, la de que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», en las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Téngase presente que es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta Corte en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Para la Sala resulta claro con lo hasta ahora dicho, que el supuesto de hecho que el Tribunal echa de menos está en las normas que regulan el caso, las cuales debieron aplicarse, Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 31 y que de la lectura de los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que solo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo, como se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con los mentados preceptos de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a tales preceptos, no permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», sino que, por el contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

En un asunto de similares contornos al aquí debatido, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de cuál es la normativa aplicable a los casos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional y a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber, estableciendo lo que enseguida se expone (sentencia CSJ SL3537-2021): Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 32 una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).

Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 33 acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico --ineficacia del traslado-- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis, esto es, lo relativo a la indemnización de perjuicios.

De otra parte, importa resaltar que una interpretación integral de esa normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado.

La Sala también se ha pronunciado con anterioridad, respecto de la pertinencia de la acción de ineficacia cuando se arguye el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, y ha señalado, como ya se mencionó, que el ejercicio de la acción indemnizatoria con carácter exclusivo, sería viable en el caso de los pensionados, porque no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según quedó asentado en la sentencia CSJ SL3871-2021: Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 34 Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.

Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».

Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).

No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. La Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existe ineficacia en la afiliación, precisando que tal figura opera cuando quiera que: Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 35 i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Así, la selección de la norma por parte del ad quem no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una trasgresión del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial que no le corresponde, derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual conlleva a la violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil.

Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 36 afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPMPD, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura para los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al Sistema.

Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, tal como lo determinó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 37 Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 38 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Por lo demás, es un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.) en el año 1995.

Conforme a lo anterior, el Tribunal se equivocó en su forma de abordar y resolver el problema jurídico planteado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional y, en coherencia con lo discurrido, los cargos prosperan. Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 39 cotización correspondiente a la demandante Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.200.897. 2-.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y con corte a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.200.897. 3-.

Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva aportar el soporte documental de su vinculación laboral y la calidad de ésta, es decir, si se encuentra vigente o ya feneció, detallando el extremo temporal correspondiente. Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 40 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que instauró GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.200.897. 2-.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 41 3-. Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva aportar el soporte documental de su vinculación laboral y la calidad de ésta, es decir, si se encuentra vigente o ya feneció, detallando el extremo temporal correspondiente. Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 42 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA