CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1497-2022 Radicación n.° 90256 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 04 de marzo de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 2 identificada con CC n.° 31.271.414, como apoderada de Colpensiones en los términos y para los efectos del mandato conferido. Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y TP n.° 299625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

Se reconoce personería a Diego Alejandro Rodríguez Ramírez, identificado con CC n.° 1020.786.332 y TP n.° 315134 del CSJ, como apoderado de Old Mutual SA (Skandia), en los términos y para los efectos del mandato conferido. I.

ANTECEDENTES Ana Cristina Ardila Ramírez persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 2 a 14) que se declare que la afiliación inicial a la AFP Protección fue nula e ineficaz, así como los traslados entre AFP efectuados con posterioridad, y que como consecuencia de ello se condene a trasladar todos sus aportes junto con los frutos, rendimientos e intereses que tiene en las AFP demandadas con destino a Colpensiones y ésta a recibirlos.

También pretendió que se condene que, como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen, podrá solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a Colpensiones, una vez se encuentren acreditados los Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 3 requisitos. Igualmente, solicitó se condene a las AFP a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 11 de mayo de 1964, se encontraba afiliada al ISS como dependiente y en el año de 1994 de trasladó al RAIS, a la AFP Protección y, posteriormente, a Skandia; ii) el traslado a Protección se basó en la promesa de obtener una mejor pensión frente al RPM, a la edad y con el monto que quisiera, sin que le explicaran cómo; iii) le explicaron únicamente las ventajas del RAIS, pero no las desventajas y no tuvieron en cuenta que para la fecha del traslado tenía 5 años cotizados al Sistema de Pensiones, con un IBC superior a 9 SMLMV del año 1994, el cual se mantuvo constante en su vida laboral; iv) no le explicaron al momento del traslado ni durante la permanencia en la AFP Protección, cómo podía retornar al RPM y los períodos en que debía hacerlo, ni le efectuaron un comparativo pensional; v) en el año 1997 se trasladó a la AFP Skandia – Old Mutual y allí tampoco se le brindó información comparativa con el RPM, ni se le dijo que podía retornar antes de los 45 o 47 años de edad; vi) ninguna de las AFP le informó que la redención del bono pensional sería a los 60 años de edad, con lo cual no podría pensionarse a los 57 años, pues ello obligaría a la redención anticipada de dicho título afectando el monto del capital y de la mesada pensional y, vii) el 29 de agosto de 2018 presentó reclamación administrativa a Colpensiones.

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda (f.° 93 a 105), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación al ISS, las gestiones de afiliación hechas por las AFP con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993, el traslado a la AFP Protección en el año 1994 y la reclamación administrativa.

De los demás dijo que no le constaban. En su defensa sostuvo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, no podía retornar al Régimen de Prima Media conforme las sentencias de la Corte Constitucional y, en todo caso, la encargada de estudiar la viabilidad del traslado de régimen era la AFP a la cual se encontraba afiliada la accionante y no Colpensiones.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; el error de derecho no vicia el consentimiento; buena fe; prescripción y la «innominada o genérica» (f.° 100 a 104). Al contestar el escrito generatriz (f.° 120 a 138), Protección SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, las gestiones de afiliación hechas por las AFP con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993, el traslado a la AFP Protección en el año 1994 y, posteriormente la migración a otra AFP.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, sostuvo que el acto de afiliación fue válido y eficaz por cuanto no hubo ningún vicio del consentimiento; que las normas que obligaron a las AFP a prestar asesoría sobre los efectos, beneficios e inconvenientes de la afiliación a los regímenes pensionales fueron posteriores a la vinculación de la demandante y que ella no ejerció su derecho a retornar al RPM; que el precedente judicial y la inversión de la carga de la prueba son inaplicables en este caso; que la variación del monto de la pensión no es causal de nulidad de la afiliación; que la demandante incumplió sus obligaciones como consumidora financiera; que el desconocimiento de la ley no excusa su cumplimiento y que el término para declarar la nulidad relativa está prescrito, así como el de las acciones sociales y, en todo caso, hubo convalidación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; «innominada o genérica»; traslado de aportes; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y traslado y movilidad dentro del RAIS a través de diferentes AFP convalida la voluntad de estar afiliado a dicho régimen (f.° 133 a 137).

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 6 Por su parte, Old Mutual SA al responder el libelo genitor (f.° 166 a 175) se opuso a las pretensiones de la demanda, salvo a aquellas dirigidas contra otras personas jurídicas de las cuales manifestó no oponerse ni allanarse y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante y la afiliación a Old Mutual en 1997.

De los demás dijo que no eran hechos, no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, sostuvo que la demandante en su afiliación tuvo conocimiento del funcionamiento del RAIS; que dicha vinculación no le ocasionó perjuicio alguno; que el traslado entre AFP no afecta el régimen pensional; que las asesoría brindadas lo fueron por personal idóneo y capacitado y, por ende, gozan de plena validez; que la afiliación de la demandante al fondo alternativo de pensiones se hizo conforme los parámetros exigidos y contemplados en las normas vigentes; que no se le vulneró el principio de libre elección de régimen pensional y que el traslado de régimen solicitado no cumple con los requisitos legales.

Propuso las excepciones de prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y la «genérica» (f.° 174 a 175). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 7 mediante fallo del 29 de noviembre de 2019 (f.° 229 a 229 vto. y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ al régimen de ahorro individual del 05 de septiembre de 1994 y fecha de efectividad 1ª (sic) de octubre de 1994. por intermedio de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a COLPENSIONES lo descontado a la demandante por gastos de administración y traslado.

TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar los aportes pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ a COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: NEGAR a la demandante las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la PROTECCIÓN S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de COLPENSIONES.

OCTAVO: CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR. por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció de la apelación interpuesta por Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 8 Old Mutual SA y Colpensiones y del grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, y mediante fallo del 04 de marzo de 2020, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ, identificada con la cédula de ciudadanía 51.717.839.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia y las de primera a cargo de la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, conceder el traslado al Régimen de Prima Media.

En esa dirección, señaló que el marco normativo y jurisprudencial estaba conformado por la Ley 100 de 1993, artículos 13, 36, 61 y 271; el Decreto Ley 656 de 1994, artículos 14 y 15; las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las identificadas con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 68852; el Código Civil, artículos 1502, 1508 y 1509 y el Decreto 692 de 1994, artículo 11.

Manifestó que la demandante al momento del traslado contaba con 30 años de edad y 240,29 semanas cotizadas al sistema; que no pertenecía al régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 9 29 años de edad y menos de 15 años de cotizaciones; que no se encontraba incursa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado del régimen, ya que no tenía 50 años de edad, ni pensión de invalidez y que suscribió de manera voluntaria la vinculación al RAIS, «tal como se dejó constancia en el formulario (folio 34)».

Explicó que, en su criterio, se cumplieron los requisitos de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que son de validez, y que dicha norma permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, aunado a que la demandante cumplía con las normas vigentes para la fecha de traslado, esto es, la manifestación que la selección la efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones, como se constata en el formulario.

Agregó que en la demanda se peticionaba la nulidad del traslado sobre la base de la falta de información, pero que de conformidad con lo señalado en el artículo 1509 del Código Civil, el error de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Respecto del error de hecho, expresó que no encontraba que la demandante hubiera sido engañada ya que «suscribió de manera libre y espontánea y sin presiones la solicitud de traslado de régimen, en un formulario que las normas que regulan la materia permite (sic) que sea preimpreso».

En relación con el consentimiento informado, destacó que «Protección le suministró asesoría a la demandante sobre los aspectos e implicaciones del régimen y así lo señaló en el Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 10 interrogatorio de parte, cuando expuso que se le informó sobre el Régimen de Ahorro Individual versus el Seguro Social […]» y que, en todo caso, los aspectos regulatorios del Sistema Pensional se encuentran en la ley y la ignorancia de ésta no sirve de excusa y, por tanto, no se puede invocar para viciar el consentimiento, a más de que, «para el año 1994, fecha del traslado no existía obligaciones que se generaron, entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, norma que fue expedida en época muy posterior al traslado».

Arguyó en concreto que, en el presente caso, […] se ha de señalar que la demandante no cumple con los supuestos fácticos que se estudiaron en dichas sentencias, que hoy conforman el precedente jurisprudencial. Es de anotar que la Corte ha declarado la nulidad o ineficacia de traslado cuando los demandantes eran personas que tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, supuestos fácticos que, como se dice, no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante para la fecha del traslado, le faltaban 25 años de edad para adquirir el derecho de pensión en el régimen de prima media.

Recuérdese, que para dicha fecha contaba con 30 años de edad y en esa fecha se exigía 55 de edad, requisito que fue incrementado mediante la Ley 797 de 2003 a 57 años y las semanas de cotización a 1300. Adicionalmente, no se observa, como lo señala la apoderada de Colpensiones, recurrente en el presente proceso, que exista vicio del consentimiento, máxime que no se enuncian los mismos, tales como el dolo, la fuerza y respecto del error de hecho, tampoco se encuentra acreditado.

Por las anteriores razones, coligió que no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o ineficacia o inexistencia del acto de traslado al Régimen de Ahorro Individual, por lo que procedió a revocar la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la sentencia de la juez A–quo, y por tanto, condene a las demandadas en la forma en que se dispuso en primera instancia, proveyendo sobre costas como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y pese a estar dirigidos por diferente vía se estudiarán conjuntamente, por denunciar similar elenco normativo, utilizar argumentos complementarios y buscar la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32 y 72-f del Decreto 663 de 1993; artículo 10° del Decreto 720 de 1994; artículos 13-b, 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993;

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 12 1603, 1604, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil Colombiano; 13, 53 y 234, de la Constitución Política y artículo 167 del Código General del Proceso». En el desarrollo del cargo, la censura manifiesta que el Tribunal, para revocar la sentencia de primer grado, consideró que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia había estimado que no operaba la inversión de la carga de la prueba sino para aquellos casos en que los afiliados contaran con expectativas legítimas, se encontraran amparados por el régimen de transición, hubiesen sido objeto de constreñimiento para la afiliación o que para la fecha en que se efectuó el traslado existiere un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente, por lo que la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la equivocación del Tribunal consistió en desconocer que la normativa invocada obligaba a las AFP a explicar a quienes pretendían afiliarse al RAIS la diferenciación que la ley asignaba a cada régimen, y no simplemente limitarse a decir que el traslado fue acorde con los requisitos de ley por haber diligenciado un formulario en forma libre, espontánea y sin presiones.

Asegura que «Con esta interpretación, lo que se advierte, es que no comprendió (i) que la afiliación de régimen pensional debió ser informada, (ii) independientemente que el derecho pensional contara o no con una expectativa legítima; (iii) que Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 13 la inversión de la carga se traslada al fondo; (iv) que las consecuencias de la afiliación por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho», Significa lo anterior, en voces de la impugnación, que el Tribunal incurrió en el error jurídico de restringir el alcance de la jurisprudencia de la Corte Suprema en su Sala de Casación Laboral, a los eventos en que existe un perjuicio, sin una debida fundamentación, pues el argumento jurídico que construyó no soportaba la decisión absolutoria, porque la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente cimentado.

Explica que, contrario a lo afirmado por el Colegiado de instancia, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha decantado por considerar que las administradoras de fondos de pensiones debían suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, aspectos que fueron los que debió tener en cuenta y no hacer una interpretación errada de la jurisprudencia, como en efecto ocurrió. Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 14 Destaca que de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil, era a la AFP a la que le correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias, a fin de que quien se fuera afiliar al RAIS conociera todas las implicaciones del traslado del régimen pensional e, igualmente, que el juez plural interpretó equivocadamente la regla de inversión de la carga de la prueba, pues su finalidad consiste en materializar una medida de justicia en favor del afiliado, como parte débil de la relación negocial.

Asevera que si el juez de alzada hubiese comprendido correctamente el artículo 13-b de la Ley 100 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, hubiese concluido que una manifestación libre y voluntaria supone conocimiento sobre la incidencia que la decisión tendría sobre el futuro pensional, sin que tal requisito se pueda satisfacer con una expresión genérica, de suerte que correspondía a las AFP documentar en debida forma tal situación, so pena de declarar ineficaz ese tránsito, como se dijo en la sentencia CSJ SL12136-2014.

Enfatiza que el juez plural se apartó del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al afirmar que para el año 1994 no existía la obligación de brindar información o que las subreglas sentadas sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional se predicaran solo respecto de los beneficiarios del régimen de transición, porque para la Corte ese aspecto es irrelevante a la hora de estudiar la satisfacción del deber de información, como de ello dan Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 15 cuenta las sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL1689-2019.

Refiere que también fueron interpretados erróneamente los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, porque el primero de ellos establece que si se atenta de cualquier manera contra el derecho de libre selección del trabajador, la consecuencia es la multa, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación y, a su turno, el segundo indica que el Sistema de Seguridad Social Integral no tendría aplicación cuando se menoscabe la libertad, la dignidad o los derechos de los trabajadores, por lo que de acuerdo con los artículos 13-b, 271 y 272 de la Ley 100, al Tribunal le correspondía examinar el acto de cambio de régimen pensional por violación al deber de información, y no la situación de expectativa pensional de la demandante, como lo hizo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 de 1993 artículo 32 y 72-f; 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991, por violación de medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social» Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 16 Señala como evidentes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la señora ANA CRISTINA ARDILA RAMIREZ al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2.- Dar por demostrado que a pesar de que Protección S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PROTECCIÓN S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN S.A., asaltó en su buena fe a la señora ANA CRISTINA ARDILA RAMIREZ para que se trasladara de régimen pensional. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S.A., suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6.- Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado.

Indica como pruebas equivocadamente apreciadas el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte de la demandante, y como dejadas de apreciar, la documental relacionada con la proyección pensional que Old Mutual SA realizó con fecha 13 de agosto de 2018 y el interrogatorio de parte del representante legal de Protección SA. Del formulario de afiliación, asegura que el Tribunal lo apreció indebidamente al inferir que de su suscripción se extraía que el consentimiento había sido informado, con lo cual relevó a la AFP del deber de acreditar el cumplimiento Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 17 en el suministro de la información y la debida diligencia en dicha actuación, sin tener en cuenta que las leyendas preimpresas no son suficientes para demostrar el cumplimiento de la mencionada obligación, pues a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.

Del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, dice que fue indebidamente apreciado porque allí no hubo confesión de que la afiliación fue libre, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, cuando en realidad lo depuesto fue que la asesoría consistió en exaltar las bondades del RAIS, y ella «fue clara en manifestar que no fue informada sobre las incidencias reales que el traslado al régimen de ahorro individual, le ocasionaría, frente a la disminución de su derecho pensional, aspecto que el fondo jamás le indicó […]» por lo que las inferencias del Colegiado fueron erradas, en particular, porque lo que debió validar y no hizo fue la información suministrada por la AFP al momento del traslado.

En cuanto a la proyección pensional efectuada por Old Mutual SA y arrimada al proceso, sostiene que no fue apreciada, pues de haberlo sido habría comprobado el Tribunal el detrimento que se le causó a la recurrente al comparar el monto pensional que se obtendría versus el ofrecido en el RAIS, todo ello en relación con el RPM, pues al final, dicho monto no se compadece con los tiempos cotizados ni el IBL de la demandante.

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 18 Frente al interrogatorio de parte rendido por quien actuó como representante legal de Protección, expresa que se desconoció su valor probatorio, en la medida en que las respuestas dadas configuran una confesión de que Protección para el momento del traslado no informó sobre sus consecuencias, bajo un consentimiento informado, pues no obraba prueba de la diligencia debida al momento del cambio de régimen pensional, lo que implícitamente determinaba que éste se produjo sin información precisa.

Las equivocaciones reseñadas tuvieron incidencia en la sentencia puesto que de no haberse incurrido en ellas, se habría ordenado la ineficacia del traslado de régimen, por no encontrarse debidamente acreditada el suministro de la información que generara el consentimiento en debida forma. VIII. RÉPLICA Colpensiones en su escrito de oposición considera que no es factible atacar artículos de la ley procesal por vía directa o indirecta, y que es improcedente esgrimir interpretación errónea o aplicación indebida de los artículos del CPTSS, lo que conduciría a falta de argumentación del cargo, conforme las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ AL, 25 mar. 2009, rad. 34401 y que de acuerdo al artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que la ahora recurrente Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 19 tenía el deber de desvirtuar que no se le dio información sobre los regímenes pensionales.

Respecto del fondo del asunto, expresa que el Tribunal actuó conforme a la ley y a lo debatido en el proceso, y que no es factible endilgar responsabilidad con base en normas expedidas con posterioridad al momento en el cual se efectuó la afiliación al RAIS, además de que la vinculación a ese régimen fue ratificada por actos de la recurrente, en tanto no retornó al RPM cuando le era posible y se afilió a otra AFP.

Resalta el acierto del Tribunal al considerar que el acto de afiliación fue libre, sin vicios del consentimiento, tal como consta en el formulario respectivo «dado que es evidente que en la demandante se trasladó por el conocimiento que tenía sobre el RAIS […]», por lo que, en su criterio, no hubo interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, además, se le dio cumplimiento a la limitación existente para trasladarse cuando falten menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, así como al principio de sostenibilidad financiera contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Por su parte Old Mutual SA, se opuso a la demanda de casación arguyendo que se acreditó el suministro de información a la afiliada por lo que, en la práctica, no se desconoció la regla sobre inversión de la carga de la prueba. Sostuvo que lo manifestado por el Colegiado sobre la existencia de un error de derecho fue marginal y no Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 20 determinante en la sentencia, lo mismo que el hecho de que la actora no tuviera una expectativa legítima de pensionarse, y que el criterio para la aplicación del precedente jurisprudencial fue correcto.

Respecto del segundo cargo, dice que no tiene vocación de prosperidad porque el examen objetivo de las pruebas no acredita ningún yerro. IX. CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la opositora Colpensiones respecto de la glosa técnica formulada en relación con la acusación frente a normas adjetivas, pues tal como lo memoran las sentencias por ella misma señaladas, en la violación de medio la acusación debe enderezarse de tal modo que, al final, quede clara la transgresión de normas sustantivas de orden nacional que correspondan al derecho debatido, lo cual efectivamente ocurre en este caso, con lo cual se cumple, en ese aspecto, con el requisito señalado en los arts. 87 y 90 del CPTSS.

Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 21 del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021 que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que, para la fecha del traslado a la AFP Protección SA, año 1994, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 22 «[…] no existía obligaciones que se generaron, entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, norma que fue expedida en época muy posterior al traslado». Pues bien, en relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 23 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del real contenido y alcance de la normativa relativa al deber de información, porque en verdad, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información no de cualquier calidad sino calificada, se repite, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 24 Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS a través de Protección SA, y para 1997, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 25 precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones que afecten o desconozcan el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 26 y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 27 de la demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas, ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso.

Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 1997, primero, porque con ello no se está convalidando la ineficacia cuando se hizo el traslado de régimen (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras) y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos, nunca lo abandonó. No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 28 CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación al RAIS tenía 30 años y 240,29 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 25 años para adquirir el derecho a la pensión en el Régimen de Prima Media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

Así mismo, es un desaguisado centrar el análisis en los periodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 29 puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Protección en el año 1994 y, posteriormente a Old Mutual SA, en el año 1997, con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Tampoco se atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema, en la medida en que la ley dispone las fuentes de financiamiento de las prestaciones económicas que éste reconoce y, en todo caso, la ineficacia comporta unos efectos que pasan a explicarse más adelante, lo que supone, entre otras cosas, que la totalidad del ahorro pensional efectuado, con los elementos que lo integran, pasen de la AFP a la administradora del Régimen de Prima Media.

Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 30 Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 31 en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la señora Ana Cristina Ardila Ramírez, se equivocó en su forma de abordar el supuesto requerimiento de tener que ser beneficiaria del régimen de transición; en la calidad y oportunidad con que las AFP brindaron la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; en tener por suficiente la información contenida en el formulario de afiliación; al invertir la carga de la prueba poniéndola en cabeza de la reclamante y, al supeditar la ineficacia, porque la afiliada estuviese próximo o no a pensionarse.

En coherencia con lo discurrido, los cargos prosperan. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El quiebre de la sentencia de segunda instancia, en sede casacional, tiene como consecuencia que ésta desparezca del mundo jurídico, con lo cual corresponde a la Corte ocupar ese lugar y proferir la que corresponda, confirmando, modificando o revocando la de primer grado al compás de lo solicitado en el alcance de la impugnación, por lo que corresponde ahora desatar tanto las apelaciones de las Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 32 demandadas Old Mutual SA y Colpensiones, como el respectivo grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última.

Colpensiones expresó en la alzada que debía tenerse en cuenta para efectos de la decisión que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición luego carece de una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión; no se observan vicios del consentimiento en la afiliación a la AFP; el traslado se hizo de manera libre y voluntaria; existe una limitante para efectuar el traslado de conformidad con la Ley 797 de 2003; no había obligación de hacer proyecciones pensionales en la época del traslado y debe operar el principio de sostenibilidad financiera;

Old Mutual SA sostuvo en la apelación que su inconformidad radicaba en la orden de devolver los gastos de administración como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional. Dijo que el objeto de la litis consistió de determinar si hubo o no omisión en la información al momento del traslado, luego no puede imputarse responsabilidad a cargo de Skandia porque no fue partícipe de dicho acto jurídico.

Aseguró que no es posible que se exija el reintegro de los gastos de administración porque el ejercicio de esa actividad fue legítimo, a la luz del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que, en ese escenario, entonces la lógica y el recto entendimiento del tema sería que se ordenara el Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 33 traslado de los recursos de la cuenta, pero sin los rendimientos.

Dicho lo anterior, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la decisión proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, la cual será adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, de la siguiente manera: En virtud de lo señalado en la providencia CSJ SL2877- 2020, se adicionará el ordinal segundo de la sentencia en el sentido de que se condena a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente se adicionará el ordinal tercero de la sentencia condenando a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA a devolver a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Ana Cristina Ardila Ramírez, por concepto de aportes, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 34 frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En relación con la excepción de prescripción, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL5292-2021;

CSJ SL5680-2021 y CSJ SL5686-2021. Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 35 Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Sin costas en casación. Costas en primera instancia a cargo de Protección SA y en segunda a cargo de Old Mutual SA (Skandia SA) y Colpensiones, por partes iguales, en favor de la demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 36 a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA a devolver a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Ana Cristina Ardila Ramírez, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 37 aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90256 SCLAJPT-10 V.00 38 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90256 Acta 14 Referencia: demanda promovida por ANA CRISTINA ARDILA RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la Old Mutual S.A. (antes Skandia AFP S.A.) y por Colpensiones, «el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta Rad. 90256 Aclaración de Voto 2 última», y adicionara las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a elevar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando Rad. 90256 Aclaración de Voto 3 no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Rad. 90256 Aclaración de Voto 4 Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas Rad. 90256 Aclaración de Voto 5 y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés Rad. 90256 Aclaración de Voto 6 económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral segundo y tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Protección S.A. y Old Mutual AFP S.A, trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a cada una de aquellas administradoras.

Lo anterior, en virtud de lo señalado en sentencia CSJ SL2877-2020, es decir, por ser una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, además de que, desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, y solo se elevó inconformidad respecto al traslado de los gastos Rad. 90256 Aclaración de Voto 7 de administración a favor de Colpensiones, por Old Mutual AFP S.A., cuando el a quo dictó sentencia, por cuanto le ordenó trasladar a Colpensiones, el valor de los aportes pensionales, sus frutos e intereses, «sin deducción de gastos de administración” orden esta última que igualmente extendió a cargo de la AFP Protección S.A., sin que aquella ejerciera oposición, en este específico tema o en los que ahora se adicionan por la Sala.

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra de los fondos privados convocados a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren Rad. 90256 Aclaración de Voto 8 acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,