Radicación n° 47029 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14965-2016 Radicación n° 47029 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor NICOLÁS ALONSO ACEVEDO CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..
I.
ANTECEDENTES Nicolás Alonso Acevedo Cardona llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a la AFP PORVENIR S.A., con el fin de que se condenara al I.S.S. al pago de la pensión de invalidez, a partir del 31 de julio de 2003, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 y las costas. Subsidiariamente, solicitó que se integrara en calidad de litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. para que se «reviertan» las condenas que se profieran en contra de esa administradora.
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que laboró desde 1984, cotizando al I.S.S. hasta 1993 y posteriormente por intervalos entre 1995 y 1996, acumulando aproximadamente 2.650 días, para un total de 358.59 semanas aportadas; que después de un tiempo quedó desempleado y decidió cambiar del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), vinculando se a PORVENIR S.A. donde cotizó 673 días, para un total de 94.14 semanas.
Aseguró que tres años después estuvo inactivo en PORVENIR S.A. al quedar nuevamente desempleado, sin capacidad para cotizar como trabajador independiente; que fue víctima de un atentado el 31 de julio de 2003, quedando parapléjico, según dictamen No. 12230 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, del 6 de abril de 2004, con una pérdida del 70.20% y fecha de estructuración de su invalidez del 1º de agosto de 2003.
Manifestó que la AFP PORVENIR S.A. le hizo devolución de saldos el 22 de septiembre de 2004 por $3.230.000, con base en las 94.14 semanas cotizadas a esa administradora; el 22 de febrero de 2006 se dirigió a la Directora de Prestaciones «solicitando abstenerse de tramitar el bono pensional con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto no le era recomendable y accesible para adquirir la pensión de invalidez, dado el beneficio contemplado en el Artículo 6 del Decreto 758 de 1990, como derecho adquirido y en concordancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, bajo los principios de Igualdad, Seguridad Social y favorabilidad».
Dijo que la AFP PORVENIR S.A. en respuesta, el 16 de marzo de 2006, le comunica que «no se generó la pensión de invalidez solicitada, por cuanto no cumplió con el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización…» y se le haría la devolución del saldo de su cuenta a que hubiera lugar, «una vez el bono sea emitido, expedido y acreditado en la cuenta individual del afiliado»; que mediante apoderado reclamó al I.S.S. el 6 de marzo de 2006, la pensión de invalidez y ese instituto en comunicado con radicado 0257-06 del 7 de abril de 2006 le exigió unos documentos que entregó a la entidad el 6 de julio de esa misma anualidad, y a la fecha de presentación de la demanda inicial no ha obtenido respuesta.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contestó la demanda en escrito allegado a través de apoderado judicial a fls. 54-58, para lo cual se opuso a las pretensiones impetradas en su contra; en relación con los hechos, aceptó la reclamación formulada al ISS sobre pensión de invalidez por parte del demandante, la valoración del mismo por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la fecha de estructuración y el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, junto con lo que aparezca probado, según los documentos allegados al plenario; adujo no constarle el número de semanas cotizadas, el cambio de régimen pensional, y las cotizaciones efectuadas a la AFP PORVENIR S.A.; también negó los restantes fundamentos fácticos.
Formuló en su defensa las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, y la genérica. Mediante auto del 7 de febrero de 2007 (fls. 63) el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con la AFP PORVENIR S.A., entidad que una vez notificada, dio respuesta a la demanda a través de abogada en escrito allegado a fls. 72-80, oponiéndose a las pretensiones incoadas.
Sobre los hechos de la demanda dijo no constarle lo relativo a las cotizaciones que haya efectuado el demandante al I.S.S., pero aceptó como cierto que estuvo afiliado a la AFP PORVENIR S.A. como cotizante activo, desde el 1º de junio de 1994 hasta julio de 1997. Aceptó como cierto el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la fecha de estructuración del 1º de agosto de 2003.
Igualmente aceptó que el demandante dejo de cotizar a PORVENIR S.A., que el I.S.S. no había realizado el traslado del bono pensional y que le pagó la devolución de saldos en la suma de $3.230.000,oo. También la petición del demandante referida a su pensión, pero que no es cierto que se trate de un derecho adquirido ya que no cumple los requisitos legales para ello.
En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de marzo de 2009 (fls. 183-212), condenó a la sociedad administradora de pensiones y cesantías AFP PORVENIR S.A. a pagar al demandante la pensión de invalidez desde el 1º de agosto de 2003, con un retroactivo pensional de $31.583.600,oo, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, descontando los $3.230.000,oo pagados por devolución de saldos a título de compensación. También condenó a pagarle un salario mínimo legal mensual vigente, a partir de marzo de 2009, que se deberá incrementar anualmente con el IPC.
Absolvió al I.S.S. de las pretensiones impetradas en su contra, declaró implícitamente resueltas las excepciones y próspera la de compensación. Condenó en costas a la parte vencida en juicio. Para arribar a tal decisión, el a quo consideró que siendo el 1º de agosto de 2003, la fecha de estructuración de la invalidez, regía la L. 100/1993, modificada por la L. 797/2003, que su art. 11, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1056 de 2003.
Por consiguiente, consideró que dicha norma por haber sido retirada del ordenamiento legal no era aplicable y correspondía al demandante satisfacer los requisitos de la L. 100/1993, en su art. 39; acto seguido, analizó el principio de la condición más beneficiosa, y dio aplicación a la normativa anterior, el A. 049/1990, cuyos requisitos el demandante satisfizo, dado que cotizó 386.57 semanas al I.S.S. en el periodo 1984/01/05 a 1994/06/30.
En cuanto a la administradora de fondos de pensiones responsable del pago de la prestación reconocida, definió que lo era la AFP PORVENIR S.A. pues el demandante al momento de la estructuración de la invalidez no estaba «afiliado» y fue a esa entidad a la que efectuó la última cotización. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de abril de 2010 (fls. 238-245), decidió revocar la de primera instancia y, en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones en su contra.
Confirmó en lo demás y condenó en costas a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, definió que la normatividad aplicable era la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, para el caso, la L. 797/2003 y «no como erradamente lo considera la a-quo, cuando establece como hecho generador del derecho la fecha en que se hizo efectiva la respectiva reclamación o la de la presentación de la demanda».
Citó la sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, Rad. 34016, y agregó que el a quo «lo que hizo fue inaplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, declarado inexequible por Sentencia C-1056 de 2003, asumiendo que retomó todo su vigor jurídico el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y a partir de allí trasladarse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en atención a la jurisprudencia de la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que fundamentada en el principio de la condición más beneficiosa, hizo posible el reconocimiento de pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando con ocasión del tránsito legislativo el asegurado reunía los requisitos, más gravosos por cierto del Acuerdo 049, pero se quedaba corto frente a las exigencias de la Ley de Seguridad Social».
En cuanto a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, precisó que la norma que gobierna el caso es la vigente al momento en que el derecho se causa, que en este evento se materializa en la L. 797/2003 y no en normas anteriores, pues dicho principio tiene límites temporales «por cuanto solo opera si se dan los requerimientos con anterioridad al 29 de enero de 2003, fecha en que inició vigencia la Ley 797 de 2003».
Finalmente analizó, que según las pruebas allegadas, los últimos aportes del demandante a la AFP PORVENIR S.A. «corresponden al periodo junio de 1994 a julio de 1997, ciclo de la última cotización; de donde se colige que no se acreditó la densidad exigida por el legislador, que debió registrarse entre el 1º de agosto de 2000 y el 1º de agosto de 2003».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo, se condene a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. a reconocer y pagar la pensión solicitada, se absuelva al I.S.S., y se provea en costas como corresponda.
Con tal propósito invoca la causal primera de casación consagrada en el art. 60 del D. 528/1964 y demás normas que lo modifican y reglamentan y formula un único cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 16 del CST, en concordancia con el art. 39 de la L. 100/1993, modificado por el art. 11 de la L. 797/2003, «siendo inconstitucional y en contravía de los Artículos 4 (Norma de normas), 13, 29, 48, 53 y 243 de la Constitución Política Colombiana, bajo los principios de Igualdad, Seguridad Social, Favorabilidad, condición más beneficiosa, equidad, progresividad y proporcionalidad teniendo en cuenta los artículos 6 y 25 de (sic) Decreto 758 de 1990».
Para la demostración del cargo, aduce que «el Ad quem pierde el horizonte consagrado en la Constitución Política, cuando aplica el Artículo 11 de la Ley 797 de 2003, a sabiendas de que ya se había declarado inexequible por la Sentencia C-1056 y que si bien era cierto, dicha jurisprudencia no es retroactiva, lo que sí es claro entratándose sobre asuntos concretos para otorgar la pensión de invalidez, que dentro de dicho lapso, en el que duró el artículo 11 de la Corte Constitucional, revocó todas las sentencias mediante tutelas, cuando la aplicaban al considerar que dichos fallos eran inconstitucionales y violaban flagrantemente los principios de igualdad, proporcionalidad, equidad, favorabilidad, derecho al mínimo vital y a la vida…».
Transcribe en extenso la citada jurisprudencia así como la sentencia CC T-609 de 2009, exp. T-2270456 y cita al profesor Álvaro Diego Román B. Agrega finalmente, que la sentencia del Tribunal incurrió en los quebrantos normativos que acusa la proposición jurídica del ataque, «rayando en la inconstitucionalidad». VII. LA RÉPLICA La AFP PORVENIR S.A. se opuso al cargo en escrito allegado a fls. 25-32 del cuaderno de la Corte, anotando que «existe jurisprudencia reiterada de la H. Sala según la cual las normas rectoras de una pensión de invalidez son aquellas que estuvieran en vigor en el día que se estimó como de inicio de tal condición (es decir, al 1º de agosto de 2003 ), lo que traído al proceso nos remite al artículo 11 de la Ley 797 de 2003».
Que si el demandante no cumplió el requisito de tener acreditadas 50 semanas entre el 1º de agosto de 2000 y el 1º de agosto de 2003, no tiene derecho a la pensión reclamada. Cita las sentencias de la CSJ SL, 2 sept. 2008, Rad. 32765, SL 27 ago. 2008, Rad. 33185 y SL 9 dic. 2008, Rad. 32642, para concluir con base en las mismas, que el demandante «no era susceptible de favorecerse con el principio de condición más beneficiosa».
Transcribe el art. 45 de la L. 270/1996 y concluye que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 mediante providencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003… sin darle retroactividad a su determinación, es indudable que bien obró el Tribunal al regir el presente proceso con la disposición vigente en el día que se estimó como de inicio de la invalidez del señor Acevedo, obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna que lo compelía a dirimir el litigio sometido a su discernimiento con base en el citado artículo 11 de la Ley 797 de 2003».
Finalmente, añade que la aludida sentencia de la Corte Constitucional no contempló la retroactividad de sus efectos «como desacertadamente lo reclama el impugnante». Cita el fallo de la CSJ SL 22 jun. 2010, Rad. 39792, aun cuando dicha providencia trata el caso de una pensión de sobrevivientes, razona que puede asimilarse al presente. VIII.
CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que al haber sido enderezado el único cargo propuesto por la vía directa, es dable precisar que son situaciones fácticas que no se controvierten en sede de casación y, por ende están por fuera de toda controversia: i), que el señor Nicolás Alonso Acevedo Cardona, cotizó al I.S.S. una densidad de 378.59 semanas y a la AFP PORVENIR S.A., un total de 94.14; ii) Que acredita una pérdida de capacidad laboral del 70.20%, luego tiene adquirida la condición de inválido en términos legales, con fecha de estructuración de la misma del 1 de agosto de 2003; iii) Que la última administradora de fondos de pensiones a la que cotizó el actor, fue a la AFP PORVENIR S.A. hasta julio de 1997 y; iv) Que no cotizó 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de su invalidez.
El Tribunal fundamentó su decisión en que la norma aplicable es el art. 11 de la L. 797/2003, posteriormente declarada inexequible, mediante la sentencia de la Corte Constitucional C-1056 de 2003. Que mientras rigió tuvo plenos efectos, lo que implicaba al demandante para acceder al derecho pensional deprecado, haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, que no acredita.
Como consecuencia de lo anterior, lo que suscita controversia en el recurso, se circunscribe a determinar, si a pesar de que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de dicho año, el Tribunal podía resolver el caso bajo su amparo, en virtud de la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, al encontrar que el actor reunía los requisitos previstos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal y como lo dispuso el a quo en la sentencia que posteriormente revocó el sentenciador de alzada, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.
Sobre el tema, en relación con la disposición legal que gobierna el caso, esta Sala tiene adoctrinado que la norma que depara la causación del derecho a la pensión de invalidez, en principio, es aquella vigente al momento de la estructuración de la invalidez, para el caso, la L. 797/2003, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, y el replicante en forma apropiada lo evoca.
No obstante lo anterior, es sabido que el art. 11 de la citada legislación, modificó el art. 39 de la L. 100/1993, norma que fue declarada inexequible por la sentencia de la CC, 11 nov. 2003, Rad. C-1056 de 2003, que implicó a esta Sala de Casación realizar la hermenéutica necesaria para su aplicación debida, a fin de no trasgredir el derecho irrenunciable de la seguridad social, y los principios de solidaridad, universalidad y progresividad, inherentes al Sistema Integral de Seguridad Social.
En este orden, a efectos de ilustrar lo trasegado por la Corte en la aplicación debida de dicha normativa, se reproduce el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121: Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.
La anterior postura sobre el mismo tema, ha venido siendo reiterada en posteriores sentencias, como son CSJ SL, 8 mayo 2012, Rad. 35319, CSJ SL11574 – 2015 (rad. 52057) y CSJ SL2767 – 2015 (rad. 53440), entre otras, Puestas así las cosas, la Sala en su actual postura considera que el art. 11 de la L. 797 de 2003 es inejecutable dada la declaratoria de inexequibilidad otorgada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1056 de 2003, a la luz de la interpretación de los principios constitucionales aludidos en la sentencia mencionada, lo que conduce a precisar que la norma que aplica en el caso, es el art. 39 de la L. 100/1993, norma que es la inmediatamente anterior a la modificación introducida por el citado art. 11 de la L., 797/2003.
Por ello, no es posible la aplicación del art. 11 de la L. 797/2003, para exigir los requisitos al demandante en su intento de acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, con lo cual de paso se descarta la posibilidad de acudir para esos efectos a lo que dispone el A. 049/1990, en tanto que no es dable el ejercicio de irse al pasado para tomar las normas más favorables que hayan regulado la materia en el sub lite.
De ahí que la convocatoria para que sea esta última la norma aplicable y defina los requisitos legales para proceder al reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez deprecada, no está tampoco llamada a la prosperidad. En consecuencia, aun cuando el cargo es fundado, en la medida en que no era dable exigir al afiliado acreditar el requisito de tener cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, en los términos del art. 11 de la L. 797/2003, declarado inexequible y que es, por lo mismo, inejecutable; tampoco se puede quebrar la sentencia del ad quem, porque en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria en el caso bajo examen.
Lo anterior, por cuanto los requisitos que deben verificarse para que el accionante accediera a la pensión de invalidez, son los contenidos en el mencionado art. 39 de la L. 100/1993, más no los que pretende la censura con base en el A. 049/1990, no aplicable al asunto bajo examen por lo dicho. Requisitos que exigen al demandante, para acceder a la prestación solicitada, además de ser inválido: a) Que si se encontraba cotizando al régimen, haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, o b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Las mencionadas exigencias legales no las cumplió el demandante, ya que dejó de cotizar desde el mes de julio de 1997, es decir, 6 años antes de la estructuración de su invalidez, por lo que en manera alguna cotizó las 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a la misma, razones jurídicas que llevan a la Sala a declarar infundado el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró el señor NICOLÁS ALONSO ACEVEDO CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Nicolás Alonso Acevedo Cardona Demandado: Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A. Radicación: 47029 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar la decisión de segunda instancia; sin embargo, disiento de los argumentos expuestos por la mayoría en lo que a la posibilidad de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003 respecta, por las siguientes consideraciones. 1.
Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.
Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.
Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.
Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.
Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.
Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.
En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.
Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente politicamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.
En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. Finalmente, estimo pertinente señalar que la sentencia se contradice cuando, pese a declarar la acusación como fundada, luego de estudiar las particularidades del demandante tendientes a verificar los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez concluye, contrario a lo expuesto, que la Sala debe «declarar infundado el cargo».
En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 1 PAGE 21