CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45420 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14964-2016 Radicación n.° 45420 Acta No. 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de Septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEÓN, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Téngase en cuenta lo manifestado por la demandante en el escrito de fl. 61 del cuaderno de la Corte, de que por ser abogada titulada, reasume el poder para continuar actuando en nombre propio, hasta la culminación del trámite del proceso.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a su favor al reconocimiento y pago de la pensión proporcional convencional de jubilación, a partir del 7 de septiembre de 2003, fecha en que acreditó tener 47 años de edad, en cuantía equivalente a $789.000,oo mensuales, junto con la indexación, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios personales a la empresa demandada, entre el 3 de enero de 1985 hasta el 19 de febrero de 1995 y posteriormente del 27 de junio de 1995 hasta el 22 de enero de 1996, esto es, por espacio de 10 años, 8 meses y 13 días; que desempeñó el cargo de abogada de la oficina jurídica y jefe atención al público, devengando una asignación mensual promedio de $1.476.880,69; que se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo por estar afiliada a la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones; que conforme al art. 42 literal b) de la C.C.T. vigente para la fecha de la ruptura del nexo contractual, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional allí prevista, al momento de cumplir 47 años de edad, es decir desde el 7 de septiembre de 2003; que del mismo modo procede la indexación teniendo en cuenta la inflación que se produzca desde la terminación del contrato de trabajo y el día que arribó a la edad mínima; que el 11 de febrero de 2005 presentó reclamación administrativa y la demandada le negó su solicitud bajo el argumento de no estar obligada a otorgar la prestación pensional implorada, porque cuando se desvinculó no acreditaba el requisito de la edad.
La contestación de la demanda se hizo por conducto de la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES, por ser la entidad que asumió la administración del Pasivo Pensional de la extinta EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo interadministrativo No. 001 de fecha 20 de noviembre de 2006 y el Decreto No. 0169 de igual año de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral que la unió con la actora, los extremos temporales en las dos etapas que se desarrollaron, el tiempo de servicios por un total de 10 años, 8 meses y 13 días, y el salario promedio mensual devengado. De los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban y que debía probarse que la demandante fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, o que unos no eran ciertos como estaban redactados.
Propuso las excepciones de buena fe de la demandada, inexistencia del derecho a pensión convencional y compartibilidad pensional. En su defensa dijo que la empresa demandada que cesó su objeto social, no tenía la obligación de otorgarle a la promotora del proceso la pensión de jubilación proporcional de carácter convencional reclamada, porque esa prestación extralegal solo se reconoce a los trabajadores activos, y no respecto de aquellos que después de retirados cumplen la edad o requisitos, pues el trabajador para el momento en que finaliza su vínculo laboral debe tener necesariamente satisfecho el tiempo de servicios como la edad, lo cual no acontece en el presente asunto; que la empresa actuó de buena fe, pues los trabajadores fueron despedidos con fundamento en una causal legal; y que en el evento que se deba conceder a la accionante la pensión convencional, la misma será compartida con la pensión de vejez que reconozca el ISS, quedando a cargo de la empleadora únicamente el mayor valor si lo hubiera.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de diciembre de 2008, condenó a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN hoy DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES, a reconocer y pagar a la demandante, la pensión proporcional de jubilación en cuantía inicial de $1.783.154,12, a partir del 6 de septiembre de 2003, con los reajustes de ley y mesadas adicionales, así mismo a indexar el valor de las mesadas adeudadas con el IPC certificado por el DANE hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Declaró que dicha pensión tendrá el carácter de compartida con la prestación de vejez que otorgue el ISS, quedando a cargo de la empleadora solo el mayor valor si lo hubiere, obligación que deberá ser asumida en principio por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES o en su defecto por el DISTRITO DE BARRANQUILLA.
Del mismo modo, declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación y demostrada la de compartibilidad de pensiones propuestas por la convocada al proceso, e impuso las costas a cargo de la parte vencida. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que se encuentra plenamente «acreditado con la documental actuante a folio 7-9 y 11 que la demandante era beneficiaria de dicha convención », refiriéndose a la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1995 – 1997, que regía para la fecha de desvinculación de la accionante y que se allegó al proceso con constancia de depósito oportuno, que en su art. 42 consagra la «PENSIÓN PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL», de cuyo texto que pasó a transcribir, no se infiere que el derecho a ese beneficio extralegal solo cobije a aquellos trabajadores activos o al servicio de la empresa, como lo alega la parte demandada, pues aquello que estipula es que ese beneficio convencional se reconocerá a todos los trabajadores que tuviesen un mínimo de tiempo de servicios en la empresa demandada, constituyendo la edad únicamente un requisito para su exigibilidad, más no para la causación del derecho, y como en el sub lite, quedó acreditado que la actora laboró por más de 10 años, conforme a los extremos temporales admitidos por la accionada al responder el libelo demandatorio, y que a la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 47 años de edad, se accederá a conceder tal prestación pensional en los términos de la convención colectiva de trabajo, junto con la indexación de los valores adeudados, la cual será compartida con la pensión de vejez que reconozca el ISS.
En cuanto a la desaparición de la vida jurídica de la demandada EDT por razón de su liquidación definitiva, expuso que sus obligaciones como la aquí otorgada, serán asumidas por la Dirección Distrital de Liquidaciones, según la resolución No. 095 del 15 de diciembre de 2006 obrante a fls. 71 a 73, entidad que compareció debidamente al proceso y demostró su existencia con las documentales de fls. 59 a 66, ello en virtud de lo consagrado en el Acuerdo interadministrativo celebrado entre la extinta accionada y dicha Dirección, o en su defecto por el Distrito de Barranquilla como lo ordena el art. 1° del Decreto 0169 de igual año. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada por conducto de la «DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES» bajo la manifestación que es la entidad que «se encuentra facultada para administrar los recursos destinados al pago del pasivo pensional, de la extinta EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, conforme a lo establecido en el Decreto 254 de 2004, Decreto 182 de 2005, Decreto 169 de 2006, Decreto 055 de 2008, expedidos por el Alcalde Distrital de Barranquilla y Resolución #095 de 2006, expedida por el entonces Liquidador de la EMPRESA» (fls. 279 a 287 del cuaderno del Juzgado) y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con la sentencia calendada 17 de septiembre de 2009, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada por no haberse causado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que «Dado que la pensión reclamada tiene su origen en la Convención Colectiva de Trabajo, antes de cualquier análisis respecto del punto materia de apelación que tiene que ver con la supuesta entidad obligada a reconocer y pagar la pensión, se debe determinar si a la actora le son aplicables las prerrogativas de la Convención esgrimida como fuente del derecho reclamado, por cuanto según el artículo tercero (3o.) del referido acuerdo Convencional éste solo rige para los trabajadores oficiales que laboren o haya laborado al servicio de la E.D.T. ».
Luego de transcribir el citado art. 3° de la Convención Colectiva de Trabajo, que refiere al campo de aplicación para los trabajadores oficiales sindicalizados, y de traer a colación lo dispuesto en los artículos 292 del Decreto 373 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, señaló que «Como se sabe La Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. fue creada mediante Decreto 108 del 11 marzo de 1953 y posteriormente por acuerdo No. 003 del 31 enero de 1967 se le dio el carácter de establecimiento público autónomo, y más adelante se le dio el carácter de establecimiento público la que también fue transformada mediante acuerdo No. 038 del 23 diciembre de 1996, en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital denominándose EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA.
Se deriva de lo anterior que desde 1996 la E.D.T. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, creada por Acuerdo 038 del 23 de Diciembre de 1996, ver folio 73». Indicó, que en virtud de que la actora «laboró al servicio de la E.D.T. desde el 3 de enero de 1985 hasta el 19 de febrero de 1995, fecha para la cual ocupaba el cargo de abogada de la Oficina Jurídica», siendo para esa época la demandada un establecimiento público creado por el Acuerdo No. 003 del 31 de enero de 1967, naturaleza jurídica que se mantuvo hasta la expedición del Acuerdo No. 038 del 23 de diciembre de 1996, cuando fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, no hay duda que para ese lapso trabajado la demandante no tenía una relación contractual laboral, y por tanto su vínculo no se regía por un contrato de trabajo, no siendo en consecuencia trabajadora oficial, razón por la cual no le resultan aplicables las cláusulas convencionales que consagran la pensión extralegal reclamada.
Remató diciendo que «Ante esa realidad procesal y jurídica, está cerrado el paso a la pensión de jubilación convencional que se impetra en la demanda, por lo que sin que sea necesario mayores análisis lo que se impone es la absolución. Como el a-quo condenó habrá que revocar su decisión». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea lo que corresponda por costas. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán a continuación. VI.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. «66A del CP.L.S.S., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001; 57 de la Ley 2a de 1984, 305 y 357 del C P. C; todos ellos en relación con los artículos 292 del Decreto 373 de 1986, 5o del Decreto 3135 de 1968 y 467 del CS.T, aplicables en laboral por virtud del artículo 145 del CP.L.S.S.».
Afirmó que la anterior violación de la ley se produjo, como consecuencia de que el Tribunal incurrió en tres errores de hecho, que en síntesis consisten, en dar por demostrado, sin estarlo, que la Dirección Distrital de Liquidaciones, quien asumió las obligaciones pensionales de la EDT ESP EN LIQUIDACIÓN, apeló los puntos relacionados con la naturaleza jurídica de la demandada y la calidad de trabajadora que ostentó la demandante, cuando realmente son aspectos distintos a los temas planteados en la apelación por la parte pasiva.
Aseguró, que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la errada valoración de la pieza procesal relativa al recurso de apelación interpuesto por la demandada, obrante a fls. 279 a 287. Para la demostración del ataque, comenzó por advertir, que cuando el Tribunal resuelve situaciones relativas a hechos nuevos que no fueron planteados en la demanda inicial, en la contestación a la misma o en el recurso de apelación, quebranta la relación jurídico - procesal, y como se requiere observar el contenido de esas piezas procesales su acusación debe dirigirse por la senda indirecta, como en efecto se procede.
Adujo que el art. 66A del CPT y SS, que se incorporó al procedimiento laboral con el art. 35 de la Ley 712 de 2001, y que fue declarado exequible mediante la sentencia C-968 de 2003, consagra el principio de consonancia, según el cual la sentencia de segunda instancia debe estar en armonía con los temas objeto del recurso de apelación, lo que significa que «el Juez de Segundo Grado, única y exclusivamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el apelante, sin que pueda extender su decisión a temas diferentes a los que fueron objeto de inconformidad».
Citó lo expresado por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474. Precisó que el recurso de apelación instaurado por la Dirección Distrital de Liquidaciones contra el fallo de primer grado, entidad que asumió las obligaciones pensionales de la extinta EDT en liquidación, versó básicamente sobre dos aspectos: a) la inaplicación del acuerdo convencional, pues al desaparecer la empresa aquí demandada, también desapareció el Sindicato y la convención colectiva de trabajo; y b) que frente a la administración del pasivo pensional de la extinta accionada, para garantizar el pago total de los derechos pensionales debidamente reconocidos dentro del proceso liquidatorio, se requiere que se haya ejercido el derecho por parte de todos los acreedores, pero que en el caso de la actora, no reclamó dentro del término legal a la liquidación, pues no se hizo parte en ese proceso de liquidación de la ETB ESP.
Seguidamente, sostuvo que ante el marco trazado por la parte demandada en su recurso de apelación obrante a fls. 279 a 287, «el ad quem tenía que limitar su estudio a tales aspectos, tal como lo ordena el artículo 35 de la ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66 A del CP.L.S.S.; mas nunca podía pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICAGONES DE BARRANQUILLA E.S.P.; ora sobre la calidad de trabajadora que ostentaba la demandante; y no podía pronunciarse sobre tales materias, simple y llanamente porque dichos tópicos, no fueron apelados por la demandada».
A continuación, el censor señaló, que además los aspectos sobre los cuales se pronunció el Tribunal, no fueron objeto de controversia en el curso del debate probatorio, pues en la contestación de la demanda inicial no se cuestionaron, lo que de igual manera lleva a que la sentencia impugnada no sea congruente con lo debatido, conforme lo dispuesto en el art. 305 del CPC, máxime que de lo argumentado en la apelación que presentó la parte demandada, no se evidencia por ningún lado, que existiera alguna inconformidad por lo resuelto por el a quo, en cuanto a que la demandante tenía la calidad de trabajadora y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.
En tales condiciones, por expresa prohibición del art. 66A del CPT y SS, el Tribunal no tenía competencia para pronunciarse como lo hizo, violando no solo el principio de consonancia sino el de congruencia. Remató la argumentación con lo adoctrinado en la sentencia de la CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474, en relación con el principio de consonancia, que reprodujo en extenso, para concluir que el Tribunal incurrió ostensiblemente en los yerros fácticos endilgados, que lleva a la prosperidad del cargo.
VII. LA RÉPLICA La demandada opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal no cometió los yerros fácticos enrostrados, ya que la segunda instancia lo que hizo fue aplicar correctamente el art. 467 del C.S.T., en relación con la convención colectiva de trabajo que «se aplica a los CONTRATOS DE TRABAJO VIGENTES», y si la actora no tenía para la época en que prestó servicios una verdadera relación contractual laboral, no se puede beneficiar de la pensión convencional reclamada judicialmente, además que la correcta interpretación del texto convencional conforme a su lectura integral, art. 42 del CCT, consiste en que las partes estipularon que para obtener el derecho pensional allí consagrado, se requiere que la edad se cumpla en vigencia de la relación laboral y no después de su retiro o desvinculación, esto es, que ambos requisitos tiempo de servicios y edad se satisfagan estando vigente el contrato de trabajo, situación que no se da en el caso en particular de la demandante, y por ello «sería un error, casar la sentencia y condenar a la demandada, a pagar una pensión extralegal, con el desconocimiento de todo precepto legal y jurisprudencial».
VIII. CONSIDERACIONES Como bien se puede observar, la acusación por la vía indirecta, apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó, cuando al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio de primer grado, por parte de la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES, quien asumió las obligaciones pensionales de la extinta EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, examinó el tema relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad demandada y puso en tela de juicio la calidad de trabajadora oficial de la demandante.
Según la censura, el ad quem apreció erróneamente el escrito de apelación de la parte demandada (fls. 279 a 287 del cuaderno del Juzgado) y violó el principio de consonancia consagrado en el Art. 66 A del C.P.T. y S.S., porque dicha apelante no rebatió en el recurso de alzada los argumentos en que se cimentó el fallo del a quo, referidos a que entre las partes existió una relación contractual laboral y que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento de la ruptura de su contrato de trabajo, pues en su decir la sustentación se centra en dos aspectos completamente diferentes, relativos a: (i) la inaplicación del acuerdo convencional ante el desaparecimiento de la empresa y el Sindicato, y (ii) cuál es la entidad encargada del pago de la pensión proporcional de jubilación convencional objeto de condena.
En tales condiciones, no era procedente que el Tribunal se pronunciara sobre temáticas que jamás fueron objeto de controversia en todo el debate probatorio. Antes de entrar la Sala a verificar si el Juez Colegiado cometió o no un yerro fáctico con el carácter de evidente, primeramente conviene recordar, que en materia laboral el Superior en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración del referido precepto legal de orden instrumental.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala, también ha señalado que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, eso sí, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis y observe las materias objeto de reproche.
Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa la atención, vista la motivación de la sentencia censurada, el fallador de alzada para revocar la decisión de primera instancia y absolver de la pensión implorada, estimó en esencia, que como esa prestación era de origen convencional, primeramente se debía entrar a determinar «si a la actora le son aplicables las prerrogativas de la Convención esgrimida como fuente del derecho reclamado, por cuanto según el artículo tercero (3o.) del referido acuerdo Convencional éste solo rige para los trabajadores oficiales que laboren o haya laborado al servicio de la E.D.T. », y luego de hacer un estudio de la naturaleza jurídica de la demandada EDT ESP EN LIQUIDACIÓN que ostentaba para la época en que la actora prestó servicios, así como de la normatividad legal que define la condición de trabajador oficial, concluyó que la relación que ató a los contendientes no se regía por un contrato de trabajo, pues para el momento de su retiro la entidad aún era un establecimiento público, ya que se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital solo hasta el 23 de diciembre de 1996 según el Acuerdo No. 038 de la misma fecha, ello conforme da cuenta la documental de folio 73, y por ende la accionante no podía tener la calidad de trabajadora oficial, ni la de beneficiaria de las cláusulas convencionales, entre ellas la que consagra la pensión proporcional de jubilación extralegal, lo cual impone la absolución de la demandada recurrente.
En aras de establecer si efectivamente el Tribunal violó el principio de consonancia, de cara a la apreciación del escrito de apelación de la parte demandada, la Sala se remite al contenido de esa pieza procesal, cuya sustentación obra a folios 279 a 287 del cuaderno del juzgado, en la cual básicamente se plantean como fundamentos del recurso los siguientes: 1.- «INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO», que se hace consistir en el hecho de que la demandada EDT E.S.P. fue intervenida en su administración y liquidada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que lleva a la extinción de su personalidad jurídica, desapareciendo del ámbito legal como sujeto de derechos y obligaciones, lo que trae consigo que por sustracción de materia, también desaparece el Sindicato y la convención colectiva que se tenía celebrada, ello desde el 15 de diciembre de 2006, no siendo en consecuencia dable que se profiera una condena de una pensión de jubilación extralegal «producto de una Convención Colectiva, muerta». 2.- «ADMINISTRACIÓN DEL PASIVO PENSIONAL», que tiene que ver en síntesis, en que la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES asume el pasivo pensional solamente de aquellas acreencias laborales que fueron presentadas oportunamente ante el Liquidador de la Empresa, y cuyo crédito haya sido reconocido dentro del proceso de liquidación ordenado por la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cual no ocurrió en el caso de la aquí demandante, cuya solicitud de su presunto crédito ante la liquidación, fue rechazada por el Liquidador por no haber allegado prueba sumaria del mismo, y por tanto, no hace parte de la graduación y calificación de créditos que se llevó a cabo dentro del proceso concursal en la modalidad de liquidación obligatoria, conforme a la Ley 222 de 1995.
Que en tales circunstancias, los trabajadores que no cumplieron con esta obligación en igualdad de condiciones que los demás acreedores, como la actora, quedan imposibilitados para cobrar sus derechos por cualquier otra vía, debiendo esperar la culminación de ese trámite concursal y perseguir el remanente si lo hubiera. Que del mismo modo, el Distrito de Barranquilla únicamente asume el pasivo pensional que hubiera sido reconocido oportunamente por la EDT en liquidación, cuando no existan activos suficientes para su cancelación mediante su conmutación total, tal como se desprende del Acuerdo de Restructuración de Pasivos que se efectuó, el Decreto No. 0169 de 2006, los conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos, y el convenio interadministrativo No. 01 del 2006, y por consiguiente no es viable que la Alcaldía Distrital de Barranquilla y/o la Dirección Distrital de Liquidaciones, se hagan cargo de la cancelación de derechos laborales distintos a ese pasivo pensional, como acontece con la reclamación judicial que nos ocupa que no figura en el acto de reconocimiento del Liquidador de la extinta empresa demandada, lo cual de admitirse ese cobro, sería como habilitar en favor de un acreedor una oportunidad que ya le precluyó, sin que el Juez del Trabajo pueda abrogarse la facultad de reconocer créditos extemporáneos, pues debe someterse a la ley y la Constitución Política, y de mantenerse esa decisión injusta e ilegal frente a los otros acreedores que sí cumplieron el procedimiento concursal previsto en la ley, se estaría violando el debido proceso, todo lo cual amerita la revocatoria de la sentencia apelada.
De lo expuesto en el anterior escrito de sustentación del recurso de alzada, se infiere que al haber manifestado la apelante su inconformidad sobre la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la demandante, y por ende alegado su «INAPLICABILIDAD», el Tribunal estaba facultado para entrar a verificar este aspecto, no solo respecto a la desaparición del acuerdo colectivo de trabajo por la extinción de la empresa empleadora y el Sindicato, sino desde cualquier otra perspectiva, como es el caso de la naturaleza jurídica de la entidad para el momento de la ruptura de la relación que existió entre las partes, lo que permite establecer su condición de trabajadora oficial para efectos de poder obtener los beneficios extralegales allí contenidos, entre ellos la pensión de jubilación proporcional contemplada en el art. 42 de la CCT.
De ahí que, advertido como está, el Tribunal emitió su pronunciamiento de acuerdo con las temáticas que si fueron propuestas por la entidad demandada en el recurso de alzada, sin distorsionar los hechos que fueron objeto de litigio y que fundamentan las pretensiones, que están orientados a que con base en ellos se declare que la actora tiene derecho a una pensión de índole convencional, por ser beneficiaria del acuerdo de voluntades que la consagra.
La circunstancia que el Tribunal deba estudiar solo los temas propuestos en el recurso por la parte que interpuso la apelación, no significa que, no pueda echar mano de razones distintas a las expuestas al sustentar la alzada, eso sí mientras guarde armonía con el punto objeto de debate, como sucede en este caso, en el que uno de los aspectos puntuales de inconformidad de la entidad demandada en la alzada lo fue precisamente la inaplicación de la convención colectiva de trabajo a la demandante, en donde perfectamente era dable analizar este tópico frente a la naturaleza jurídica de la entidad para las fechas en que la actora prestó sus servicios, para poder definir si legalmente podía beneficiarse del acuerdo colectivo de voluntades del cual se pretende su aplicación y hacer derivar del mismo el derecho pensional reclamado, debiendo ostentar la calidad de trabajadora oficial, así los motivos para la inaplicación que adujo la apelante fueran otros.
De no entenderse de esa forma el principio de consonancia, se limitarían sin razón las facultades de los jueces de segunda instancia, que, en asuntos como el presente, deben resolver las cuestiones esenciales que sean materia del proceso, entre ellas que la demandante fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, para así poder abrir paso al análisis de los requisitos contenidos en la correspondiente estipulación convencional, a efectos de acceder a la pensión de jubilación proporcional implorada.
Por lo precedente, el Tribunal no desbordó su competencia, pues se ciñó a lo apelado, conforme a lo estipulado en el art. 66A del CPL y de la SS que consagra el principio de la consonancia, y en tales condiciones no apreció con error el escrito de apelación que en el ataque se denuncia, ni incurrió en los errores fácticos endilgados. Consecuente con lo expuesto, no puede prosperar este primer cargo.
IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos «177 y 188 reformado por el Decreto 2282 de 1989 art. 92, del CP.G, 292 del Decreto 373 de 1986, 5o del Decreto 3135 de 1968, 467, 470 y 471 del CST.». Señaló que la anterior violación de la ley tuvo origen en la comisión de cuatro errores de hecho que se pueden resumir, en que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que la demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. era un establecimiento público a la fecha de retiro de la demandante, y que por lo tanto, tenía la calidad de una empleada pública que no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; y por el contrario no dar por acreditado, que ésta realizaba aportes al Sindicato de Trabajadores de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, y que por ello, resultaba ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para la época.
Como pruebas erróneamente apreciadas indicó la liquidación de prestaciones sociales que milita a fl. 9 y la convención colectiva de trabajo de fls. 18 a 51; y la no valoración de la documental de fl. 11. En el desarrollo del ataque, argumentó que este cargo deberá analizarse en el evento de que la Corte estime que el Tribunal sí tenía competencia para estudiar la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la calidad de trabajadora que ostentó la demandante, y básicamente porque «el expediente carece de la prueba pertinente para demostrar que la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P, era un establecimiento público a la fecha en que se retiró la demandante, antes por el contrario, en el infolio aparece acreditado de manera evidente que la demandante no sólo aportaba las cuotas sindicales, sino que además y de manera concreta era beneficiaría del acuerdo convencional».
Arguyó que el Tribunal para esclarecer si la demandada era un establecimiento público a la fecha de desvinculación de la accionante, acudió al Acuerdo municipal No. 003 del 31 de enero de 1967, pero sucede que ese acto administrativo no fue allegado al expediente, y el hecho de que el fallador de alzada lo conozca, es sabido que su conocimiento personal no es dable utilizarlo de oficio para desatar un litigio sometido a su escrutinio, ya que si consideraba que el mismo era indispensable para desatar la contienda, tenía era que decretar una prueba oficiosa, sin desconocer que en estos casos quien tiene la carga de la prueba de acreditar este específico hecho, en el evento de haberse alegado en su oportunidad lo cual no ocurrió, era la parte demandada conforme al art. 177 del CPC.
Dijo que « si lo anterior no fuera suficiente, el artículo 188 ibídem, es contundente en precisar que para probar " el texto de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional.. " (resalto), que es el caso del acuerdo municipal en comento " se aducirá al proceso en copia autentica de oficio o a solicitud de parte", lo cual no ocurrió en el sub examine, pues como se dijo anteriormente, dicho acuerdo brilla por su ausencia en el expediente.
Especificó que como el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la demandada era un establecimiento público y con ella la actora una empleada pública, cometió con el carácter de ostensible los dos primeros yerros fácticos. Frente a los dos restantes errores de hecho, esgrimió que el ad quem no tuvo en cuenta que con la documental de fol. 11 que no fue valorada, que corresponde a una certificación expedida por el Sindicato, que se prueba que la promotora del proceso hizo todos los aportes ordinarios y extraordinarios con destino a dicha organización sindical, lo cual obedece a que los sufragó porque se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo, y por consiguiente tenía derecho a las prebendas extralegales allí previstas.
Añadió, que el Tribunal ni siquiera analizó cuidadosamente la liquidación de prestaciones sociales de fl. 9, «pues de haberlo hecho en su justa dimensión, se hubiese percatado que a la Dra. NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEON, sí la cobijaban todas y cada una de las cláusulas convencionales, tanto así que en dicha liquidación aparece el pago de "PRIMA DE SERVICIO EXTRALGAL DE JUNIO/94)", "BONIFICACION", "PRIMA DE ALIMENTACION", "PRIMA DE VACACIONES" y "PRIMA FLIAR ESC Y DEM", beneficios estos que fueron pactados en la convención colectiva de trabajo y que percibía la demandante».
Adicionalmente, aseveró que el Juez Colegiado también apreció erróneamente el texto convencional de fls. 18 a 51, como quiera que su art. 42 es absolutamente claro en señalar que el beneficio convencional ahí contemplado, es para «todos» sus trabajadores, no hace discriminación alguna, además que el parágrafo I del art. 3° de la convención colectiva de trabajo, no excluye de los beneficios convencionales el cargo de «JEFE SECCIÓN ATENCIÓN AL PÚBLICO», último empleo que desempeñó la demandante a la fecha de retiro (22 de enero de 1996), tal como aparece en la documental de fl. 8; lo que significa, que la cobijan todas las prebendas extralegales, entre ellas la pensión aquí reclamada y consagrada en el citado art. 42 convencional.
Remató diciendo, que el Tribunal en consecuencia, también incurrió en los dos últimos yerros fácticos, y solicitó que una vez quebrada la sentencia impugnada, en sede de instancia, se considere la correcta interpretación del aludido art. 42 de la CCT, en el sentido de que estableció con claridad que para obtener la pensión de jubilación proporcional, solo se requiere haber trabajado 10 o más años, ya que el cumplimiento de la edad para el caso los 47 años, es un mero requisito de exigibilidad del derecho, tal como bien lo concluyó el Juez de primer grado.
X. LA RÉPLICA Como la demandada efectuó una oposición común para ambos cargos, cuyos argumentos ya fueron sintetizados en el primero de los ataques, se hace innecesaria su repetición. XI. CONSIDERACIONES Primeramente conviene recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
En el terreno de los hechos, el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al colegir que la demandada EDT EN LIQUIDACIÓN, para la época en que la demandante prestó servicios, era un establecimiento público, y por ende una empleada pública que no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo que consagra la pensión extralegal reclamada, sin que exista en el plenario plena prueba de ello, pues no se aportó el Acuerdo Municipal No. 003 del 31 de enero de 1967 en que se apoyó la segunda instancia y que según el conocimiento personal del Juez Colegiado acreditaba que esa entidad en efecto fue un establecimiento público hasta el mes de diciembre de 1996, además que dejó de lado otras pruebas que corroboran la calidad de trabajadora de la actora y que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, tales como: (i) la certificación del Sindicato de fl. 11 sobre el pago de aportes ordinarios y extraordinarios por parte de la accionante, (ii) la liquidación de prestaciones sociales de fl. 9 que incluye el pago de varias prestaciones extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo;
(iii) la documental de fl. 8 que da cuenta que para la fecha de retiro de la promotora del proceso, 22 de enero de 1996, el cargo que desempeñaba era de «JEFE SECCIÓN ATENCIÓN AL PÚBLICO», que no se encuentra excluido en el campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo del parágrafo I del art. 3° de la Convención Colectiva de Trabajo; y (iv) que el art. 42 de la CCT, es absolutamente claro en indicar que el beneficio convencional allí consagrado es para «todos» sus trabajadores.
Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que la censura parte de una premisa equivocada sobre las verdaderas conclusiones de la segunda instancia, que llevaron a que revocara la decisión del a quo y absolviera de la pensión convencional, por cuanto vista la sentencia impugnada, el Tribunal para definir la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público antes del 23 de diciembre de 1996, no se apoyó exclusivamente en el Acuerdo Municipal No. 003 del 31 de enero de 1967 que echa de menos el censor, sino básicamente en lo que muestra el documento de fl. 73 del cuaderno principal, que corresponde a la resolución No 095 del 15 de diciembre de 2006, por medio de la cual el Liquidador designado declara la terminación de la existencia legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación, y que en el cargo se dejó libre de ataque, pues dicha prueba documental no se acusó. Así las cosas, se mantienen incólumes las inferencias obtenidas con fundamento en la citada prueba documental obrante a fls. 71 a 73, que en su parte pertinente reza: «ARTÍCULO PRIMERO: Declarar terminada la existencia legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación, con domicilio en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, creada mediante Decreto 108 del 11 de Marzo de 1953, y a la que posteriormente, mediante Acuerdo No. 003 de 31 de Enero de 1.967, se le dio el carácter de entidad o establecimiento público autónomo, siendo por ultimo transformada, mediante Acuerdo 038 del 23 de Diciembre de 1996, en empresa industrial y comercial del estado del orden Distrital con el nombre de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. » (Subraya la Sala, fl. 73), y que goza de la presunción de legalidad.
Lo que quiere decir, que el recurrente no debió cuestionar la ausencia en el expediente de la prueba relativa al Acuerdo Municipal No. 003 del 31 de enero de 1967, sino el contenido de la referida resolución No. 095 del 15 de diciembre de 2006, que es el soporte principal de la conclusión del Tribunal y de importancia cardinal en la decisión, que se repite no se denunció, a fin de demostrar con el recurso de casación que para la época en que la actora prestó servicios a la demandada no era una establecimiento público sino una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital, para con ello poder catalogarla como trabajadora oficial y beneficiaria del estatuto convencional.
De ahí que, el esfuerzo argumentativo del recurrente en tratar de probar desde el punto de vista fáctico, que el Tribunal dio por demostrado un hecho con una prueba inexistente en el plenario, resulta a todas luces insuficiente, en la medida que los razonamientos del Tribunal se conservan en pie con la prueba de fl. 73 que no fue atacada.
Por lo demás, cabe anotar, que ante la calificación o clasificación legal de que las personas que prestan servicios en establecimientos públicos son empleados públicos, salvo aquellos que se dediquen a la construcción o sostenimiento de obras públicas, que no es el caso de la demandante, que desempeñó fue los cargos de abogado oficina jurídica y jefe sección atención al público hasta la fecha definitiva de retiro, que lo fue el 22 de enero de 1996, como se desprende de la documental de fl. 8 del cuaderno del juzgado, se tiene que el hecho de que ésta hubiese sido afiliada al Sindicato y se haya beneficiado de algunas prestaciones extralegales o prebendas convencionales según las documentales de fls. 9 y 11 del cuaderno del Juzgado, no la convierte en trabajadora oficial.
Al respecto, en sentencia de la CSJ SL, 1° ag. 2012, rad. 39648, se puntualizó: Igual ocurre en lo relacionado con la pertenencia del demandante al sindicato y su calidad de beneficiario de la convención colectiva, porque al encontrar el Tribunal que era un empleado público, no era necesario que se explicitara aquella condición de beneficiario; incluso ni aún aceptando que se benefició de la convención, habría lugar a concluir que se trataba de un trabajador oficial, pues esta condición no se deriva de ese hecho, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia laboral, sino del tipo de entidad a la que presta sus servicios o de los oficios desempeñados.
Por último, al no lograr la censura desvirtuar la conclusión del fallador de alzada de que la relación de trabajo que ató a las partes «no se regía por un contrato de trabajo» y por ello la actora no era trabajadora oficial, no es del caso entrar a analizar si se presentó alguna deficiencia probatoria en la apreciación del parágrafo I del art. 3° y del 42 de la convención colectiva de trabajo vigente 1995 – 1997, ya que ese estatuto convencional en definitiva no le resulta aplicable.
En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos enrostrados, y por tanto este segundo cargo también es infundado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de Septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEÓN, le adelanta a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 30