SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1496-2024 Radicación n.° 99575 Acta 018 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IMELDA LÓPEZ TALERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de noviembre de 2022, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, para que continúe representando a Protección SA, y a la firma Godoy Córdoba Abogados SAS como apoderada de la Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, en los términos y para los efectos de los memoriales que aparecen en el cuaderno de la Corte en el mencionado ecosistema.
I.
ANTECEDENTES Imelda López Talero demandó a las accionadas, en adelante Colpensiones, Protección y a Porvenir SA, pretendiendo, conforme al libelo genitor y su reforma, que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS— y la de las afiliaciones dentro del mismo. Consecuencialmente, solicitó, que se condenara a la primera, a restablecerle su afiliación, y a la segunda, a trasladarle el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluyendo las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y rendimientos financieros.
Además, que se condenara a Colpensiones a reconocer y pagarle la pensión de vejez, con la mesada adicional de diciembre de cada anualidad; los intereses moratorios; y la indexación de las sumas adeudadas. En subsidio, pidió que fueran condenadas al pago de la indemnización de perjuicios ocasionados con el traslado del RPM al RAIS, consistentes en: Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 3 4.1.
El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, hasta el día de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO. 4.2. El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, desde la fecha de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO hasta el día en que cese el derecho de mi último beneficiario. 4.3.
El pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas hasta la fecha de pago de las mesadas adeudadas.
5. PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN PRINCIPAL 3.3. y 4.3.: Se indexen las sumas adeudadas, de conformidad con los incrementos del índice de precios al consumidor. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de mayo de 1961; que se afilió al ISS para los riesgos de IVM el 30 de octubre de 1980 y se trasladó al RAIS, a través del fondo de pensiones obligatorias Davivir SA, el 30 de octubre de 1996; que el 24 de febrero de 2000 se trasladó de esta a Porvenir SA; que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander SA nació en abril del año 2000, debido a la fusión de los Fondos de Pensiones Obligatorias Colmena AIG y Davivir; que en marzo de 2008 se fusionaron ING y Santander, siendo esta última, la absorbida; que el 31 de diciembre de 2012 se formalizó la fusión entre Protección SA e ING, siendo esta última la absorbida, de conformidad con la Resolución 1850 de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Añadió que cotizó al RAIS 1104 semanas; que al momento del traslado entre regímenes no recibió información Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 4 suficiente sobre las consecuencias de ello, por lo que este es ineficaz; que le solicitó a las accionadas declararlo así, lo cual se le negó; que el 31 de agosto de 2018 Porvenir SA le reconoció garantía de pensión mínima, es decir, una mesada en la suma de $781.242; que de haber permanecido en el RPM, aquella habría sido superior a un salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, a saber, la suma de $1.130.000.
Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Protección en lo referente a los hechos, aceptó los atinentes a la fecha de nacimiento de Imelda López Talero, su traslado al RAIS a través de Davivir el 30 de octubre de 1996 y la selección posterior de Porvenir SA, así como la solicitud elevada en el sentido de declarar ineficaz el traslado; expresando que los demás no le constaban.
Sostuvo que el traslado que efectuó la demandante al RAIS no es nulo o ineficaz, pues del formulario que suscribió se observa que realizó dicho acto de manera libre y espontánea, solemnizándose de esa forma su afiliación. Como excepciones formuló las que denominó inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 5 Sistema General de Pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, culpa de la demandante, y falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal.
Porvenir SA en cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación de la señora López Talero a través de la suscripción del formulario respectivo el 4 de febrero de 2000; la comunicación 4208014031861100 del 31 de agosto de 2018, mediante la cual se le informó de la aprobación de la pensión de vejez —aunque aclaró que fue en la modalidad de retiro programado—, el monto correspondiente para ese año; y la solicitud elevada por aquella para que se declarara ineficaz el traslado al RAIS.
Tratándose de los demás, expresó que su traslado de régimen ocurrió con ING, hoy Protección, en el año 1996, y no es nulo, porque fue una decisión que tomó de manera libre, voluntaria y espontánea, además de que aquella ya no ostentaba la calidad de afiliada al sistema, sino de pensionada, desde el 1º de octubre de 2021, en la modalidad de retiro programado, y que en todo caso, le brindó información clara, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.
Y señaló que los demás no le constaban. Como medios de defensa planteó los que denominó prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, pago, desconocimiento de los propios actos, la demandante alega su negligencia en su beneficio, Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 6 enriquecimiento sin causa y ratificación de los actos jurídicos.
Colpensiones sobre los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de la demandante, su afiliación al ISS el 30 de octubre de 1980 y las semanas cotizadas, la reclamación administrativa presentada y su negativa, y el valor de la mesada pensional que le hubiera reconocido en el año 2017; expresando que los demás no le constaban.
Como excepciones propuso las que denominó errónea e indebida aplicación del art. 1604 del CC, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al RPM, de causal de nulidad y del reconocimiento de la pensión por parte suya; prescripción de la acción laboral; caducidad; saneamiento de la nulidad alegada; no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 28 de junio de 2022, absolvió a las demandadas de las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de sentencia del 18 de noviembre de 2022, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuesto por la demandante confirmó la decisión de primer grado.
Inició advirtiendo, que según el art. 66A del CPTSS resolvería el punto de inconformidad planteado por el demandante al resolver el recurso de apelación, concerniente a la nulidad del traslado al RAIS cuando el interesado adquirió la calidad de pensionado. Precisó que en el presente asunto quedó acreditado que el 30 de octubre de 1996, la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida —en adelante RPM— administrado por el ISS, al RAIS, administrado en ese momento por la AFP Davivir, hoy Protección; que aquella se trasladó a la AFP Porvenir SA el 24 de febrero de 2000; y que se encuentra pensionada en este sistema, a partir del 1 de octubre de 2021, bajo la modalidad de retiro programado.
Estableció que el problema jurídico se orientaba a determinar si era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional realizado por la actora, pese a que ostentaba la calidad de pensionada en el RAIS. Añadió que, sobre el particular, la corte ha señalado que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes de dicho cambio, entre otras razones, porque ya hay situaciones consolidadas y podrían afectarse Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 8 a terceros de buena fe, y solo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos; al respecto relacionó la sentencia CSJ SL373-2021, reafirmada en las sentencias CSJ SL1498- 2022, CSJ SL1496-2022, CSJ SL1497-2022, CSJ SL959- 2022 y CSJ SL3871-2021.
Dijo que la Corte ha enseñado, que los pensionados que consideren que la AFP incumplió el deber de información que le correspondía, pueden reclamar la reparación de perjuicios que logren demostrar a través de la respectiva acción indemnizatoria, como se explicó en la sentencia CSJ SL3871- 2021. Luego expresó lo siguiente: Es cierto que los medios de convicción obrantes en el plenario no permiten concluir que las AFP demandadas, al momento de efectuar el traslado de régimen pensional de la promotora de la litis, hubiesen cumplido con el deber de información que les correspondía. Pese a ello, no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida porque, tratándose de una pensionada, existe una situación jurídica consolidada, de la cual sólo se puede reclamar la indemnización de perjuicios, pero como ello no fue propuesto por la demandante desde el inicio de la acción, la Sala no puede abordar ese análisis, en razón del respeto al derecho de defensa y contradicción del extremo pasivo, que sólo planteó su oposición frente a las súplicas de ineficacia y las consecuencias que de allí se desprenden.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia, y en sede de instancia la revoque y condene a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. a indemnizar los prejuicios ocasionados a la señora IMELDA LÓPEZ TALERO con el traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La sentencia de primera instancia quedará así: condénese a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. a pagar a la señora IMELDA LÓPEZ TALERO la diferencia entre la mesada pensional que habría reconocido COLPENSIONES y la mesada pensional reconocida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., desde que se pagó la primera mesada pensional hasta la fecha en que se extinga el derecho del último beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de la señora IMELDA LÓPEZ TALERO.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación; replicado por Protección y Porvenir SA. VI. CARGO ÚNICO Acusa la censora la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 28 y 66A del CPTSS, y en la modalidad de infracción directa del 16 de la Ley 446 de 1998, como violación medio del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como del 2341 del Código Civil.
Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estando, que la señora IMELDA LÓPEZ TALERO, a través de apoderado, reformó la demanda solicitando subsidiariamente la indemnización de los perjuicios ocasionados por las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad demandadas, como consecuencia del traslado desinformado, consistente en el pago de la diferencia entre la mesada pensional que habría reconocido COLPENSIONES y la que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., desde el momento del pago de la primera mesada pensional hasta la extinción del derecho de su último beneficiario. 2.
No dar por demostrado, estando, que las demandadas Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’, Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A. y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. ejercieron su derecho a la defensa frente a la pretensión de indemnización de perjuicios por traslado desinformado. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la señora IMELDA LÓPEZ TALERO, a través de apoderado, planteó en el recurso de apelación que tiene derecho a la indemnización de perjuicios por el traslado desinformado. Lo que sostiene, se configuró por la no apreciación de las siguientes piezas procesales: 1. Reforma de demanda (carpeta 10 del expediente juzgado de origen). 2.
Auto que admite la reforma de demanda (documento pdf número 20 del expediente juzgado de origen). 3. Contestación a la reforma de demanda por la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ (documentos en pdf 21, 22 y 23 del expediente juzgado de origen). 4. Contestación a la reforma de demanda por la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A. (carpeta 25 del expediente juzgado de origen). 5.
Contestación a la reforma de demanda por la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías PROTECCIÓN S.A. (carpeta 27 del expediente juzgado de origen). Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 11 6. Auto que tiene por contestada la demanda por todas las demandadas (documento pdf número 28 del expediente juzgado de origen). Y por la no apreciación, de: 7.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (audio número 3 del minuto 23 segundo 43 al minuto 25 segundo 09). En su desarrollo afirma, que en la carpeta 10 del expediente del juzgado de origen, se demuestra objetivamente que reformó la demanda inaugural, y de los folios 1 y 6 – 7 del pdf del mismo fólder, se observa que formuló como peticiones subsidiarias las siguientes: 4.
PETICIONES SUBSIDIARIAS: Se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., y a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR” a indemnizar los perjuicios ocasionados con el traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, a la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO, consistentes en: 4.1.
El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, hasta el día de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO. 4.2. El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, desde la fecha de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO hasta el día en que cese el derecho de mi último beneficiario. 4.3.
El pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas hasta la fecha de pago de las mesadas adeudadas. Dice que al no ser apreciada, el Tribunal no le dio valor alguno, pese a que de ella se extrae claramente que a través Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 12 de apoderado reformó la demanda, solicitando subsidiariamente la indemnización de los perjuicios ocasionados por las administradoras del RAIS, como consecuencia del traslado desinformado, consistente en el pago de la diferencia entre la mesada pensional que le habría reconocido Colpensiones y la que le otorgó Porvenir SA, desde el momento del pago de la primera mesada pensional hasta la extinción del derecho de su último beneficiario.
Señala que con el auto del 27 de enero de 2022 se acredita que el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá admitió la reforma a la demanda y ordenó correr traslado de ella a las demandadas por el término de 5 días para que se pronunciara al respecto; lo que se notificó por estados al día siguiente. Indica que con los documentos en pdf 21, 22 y 23 del expediente juzgado de origen, se demuestra objetivamente que Colpensiones contestó la reforma a la demanda, es decir, ejerció su derecho a la defensa frente a la pretensión de indemnización de perjuicios por traslado desinformado; lo mismo Porvenir SA, como se desprende de la carpeta 25 del mismo cuaderno; y también Protección, como se observa de la carpeta 27.
Expresa que, por su parte, el auto del 24 de marzo de 2022, da cuenta de que se resolvió «Tener por contestada la reforma a la demanda por parte de las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR Y PROTECCIÓN S.A., por reunir los requisitos del art. 31 del CPL», el cual se notificó por Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 13 estados el día siguiente (pdf 28 del expediente del juzgado de origen).
Y, por último, que «con el audio número 3 del minuto 23 segundo 43 al minuto 25 segundo 09» se demuestra que no solo controvirtió lo relacionado con la ausencia de información al momento del traslado, sino también sobre la indemnización de perjuicios por traslado desinformado. Concluye que los errores de hecho tuvieron incidencia en la decisión impugnada, porque de no haberlos cometido, el ad quem habría encontrado demostrado, que desde la reforma de la demanda y en el recurso de apelación, reclamó la indemnización de perjuicios por el traslado desinformado y que las demandadas ejercieron su defensa frente a esta pretensión; en consecuencia, se habría pronunciado al respecto, «[…] consistente en el pago de la diferencia entre la mesada pensional que habría reconocido COLPENSIONES y la que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., desde el momento del pago de la primera mesada pensional hasta la extinción del derecho de su último beneficiario, accediendo a ella».
VII. RÉPLICA Protección alega que le reconoció a la demandante una pensión de vejez y, consecuentemente, se le han venido cancelando las mesadas correspondientes en forma cumplida; de suerte que, por tratarse de una pensionada, su situación jurídica está comprendida dentro de los Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 14 parámetros fijados por la Corte para negar la solicitud de nulidad de la afiliación al RAIS.
Y que, además, para que pueda endilgarse una responsabilidad que obligue a un hipotético resarcimiento de perjuicios deben conjugarse tres elementos indispensables y cuyas demostraciones brillan por su ausencia: un daño, la culpa y la relación directa entre ambos; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL2792-2023. Porvenir SA señala que el cargo no puede prosperar, por las siguientes razones: a la situación debatida en el proceso, surgida de la reforma a la demanda se le deben aplicar las reglas de la responsabilidad contractual; no hay relación causal entre la conducta de la administradora y el supuesto daño sufrido; le corresponde a la actora probar el incumplimiento de las AFP; la demandante tomó la decisión consciente de continuar en el RAIS; y la asegurada tenía el deber de informarse sobre las condiciones del Sistema General del Pensiones.
Igualmente, porque los perjuicios deben ser probados por quien alega haberlos sufrido; no está debidamente acreditado el daño; la sola posible diferencia en el monto de la mesada no es prueba de este; hubo causas extrañas a la administradora vinculada en la causación del supuesto daño; no hay culpa de la AFP, por cuanto su conducta con la pensionada demandante ha sido diligente; y, de existir responsabilidad de su parte, no se puede pretender un lucro cesante en la forma como se reclama por la demandante, lo Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 15 procedente sería la indemnización por la pérdida de oportunidad.
VIII. CONSIDERACIONES Pese a dirigirse el embate por la senda fáctica, debe tenerse en cuenta que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Imelda López Talero se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de IVM con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es decir, pertenecía al RPM; (ii) que luego en vigencia de la Ley 100 de 1993, se trasladó al RAIS, inicialmente a través de Davivir — hoy Protección—, y luego a Porvenir SA;
(iii) que esta última AFP le reconoció pensión de vejez, según comunicación del 31 de agosto de 2010, de manera temporal, en cuantía de $781.242, «[…] hasta la fecha en la cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP nos gire el valor de su bono pensional»; y (iv) que se le aprobó solicitud por vejez normal, a partir del 1º de octubre de 2021, en la modalidad de retiro programado, con una mesada pensional de $908.526.
Como el ataque se encauza por la senda fáctica, se tiene, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 16 pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial.
También ha precisado la Corte, que las piezas procesales pueden ser acusadas en el recurso extraordinario para fundar un error de hecho, en cuanto se tergiversa o malinterpreta su contenido. Sobre el particular se pronunció la Corte desde la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada en la CSJ SL14542-2016, en la que se dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. El embate por la vía de los hechos le impone al censor la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está;
Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 17 yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada. Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que, revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL, 2 en. 2000, rad. 12679: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En el presente asunto, el Tribunal soportó su decisión en los siguientes pilares: (i) Que las AFP del RAIS no cumplieron a cabalidad con su deber de información; sin embargo, no se puede declarar la ineficacia del traslado al RAIS, dada la situación jurídica consolidada de la demandante —pensionada del RAIS—.
Y, (ii) que si bien se puede reclamar la indemnización de perjuicios, en el caso concreto no se puede abordar su análisis debido al respeto al derecho de defensa y contradicción de las demandadas, porque «ello no fue propuesto por la demandante desde el inicio de la acción», ya que aquella «sólo planteó su oposición frente a las súplicas de ineficacia y las consecuencias que de allí se desprenden».
Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 18 En esa dirección, alega la censura, que se equivocó el ad quem, al no dar por demostrado, estándolo, lo siguiente: que la actora reformó la demanda solicitando subsidiariamente la indemnización de los perjuicios ocasionados por las administradoras del RAIS demandadas, como consecuencia del traslado desinformado; que las accionadas ejercieron su derecho a la defensa frente a la pretensión de indemnización de perjuicios por traslado desinformado; y que la demandante planteó en el recurso de apelación que tiene derecho a la indemnización de perjuicios por el traslado desinformado.
Lo que sostiene, se acredita por no haber apreciado debidamente las piezas procesales pertinentes, y por no haber valorado el recurso de apelación. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los mencionados yerros fácticos. En forma preliminar debe decirse que el ad quem tuvo por sentado que las AFP del RAIS, no cumplieron con su deber de información oportuna.
En efecto observa la Sala, de la reforma al libelo genitor, su admisión y traslado a las demandadas; las respuestas dadas por las accionadas frente a estas, y el auto que las tiene por contestadas; así como del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, que la actora pidió en subsidio de la declaratoria de ineficacia de su Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 19 traslado al RAIS, que se condenara a las AFP, al pago de los perjuicios ocasionados como consecuencia del traslado desinformado.
Concretamente en el numeral cuarto de la reforma a la demanda, se expresó lo siguiente: 4. PETICIONES SUBSIDIARIAS: Se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., y a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR” a indemnizar los perjuicios ocasionados con el traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, a la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO, consistentes en: 4.1.
El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, hasta el día de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO. 4.2. El pago de la diferencia entre la mesada pensional que pagaría la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ y la mesada pensional que reconoció la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías “PORVENIR”, desde la fecha de la muerte de la suscrita IMELDA LÓPEZ TALERO hasta el día en que cese el derecho de mi último beneficiario. 4.3.
El pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas hasta la fecha de pago de las mesadas adeudadas. Petición, a la que, por presentarse oportunamente, de conformidad con el art. 28 del CPTSS, se le dio trámite por el juzgado de conocimiento, por ello se admitió, y se notificó y corrió traslado a las demandadas; lo que consecuencialmente posibilitó que estas ejercieran su derecho de defensa frente a ello, como se materializó al dar respuesta a las demandadas, las cuales se tuvieron por debidamente contestadas; y al momento de emitirse la decisión de primer grado, fue objeto Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 20 de apelación por la parte actora, por lo que indefectiblemente merecía un pronunciamiento por parte del juez colegiado, atendiendo a lo previsto en el art. 66A del CPTSS.
Empero, el sentenciador de segundo, sobre el tópico consideró que no se podía avocar su análisis, en atención al respeto al derecho de defensa y contradicción de las demandadas, porque «ello no fue propuesto por la demandante desde el inicio de la acción», ya que aquella «sólo planteó su oposición frente a las súplicas de ineficacia y las consecuencias que de allí se desprenden», incurriendo así en los yerros fácticos endilgados, toda vez que la indemnización de perjuicios por el traslado del RPM al RAIS, fue una pretensión dentro del proceso, que fue objeto de defensa por la pasiva, y ante su pronunciamiento en la decisión de primer grado mereció inconformidad al recurrente.
Por lo que se configuraron los errores de hecho enrostrados a la decisión impugnada, con la connotación de evidentes. Sin embargo, la Sala no habrá de casar la decisión, debido a que en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, por lo que pasa a exponerse: El reclamo de la indemnización de perjuicios en casos como el presente, fue considerado por la Corte en la doctrina vertida en las sentencias CSJ SL373-2021, CSJ SL3871- 2021 y CSJ SL1637-2022, según las cuales, ante la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen de los pensionados del RAIS, es viable la indemnización de perjuicios, siempre y cuando «se hayan reclamado, probado y no estén prescritos».
Es decir, aquella no procede de manera automática, oficiosa e inmediata, pues a los jueces les corresponde verificar que se cumplan a cabalidad tales presupuestos. En la primera de las decisiones citadas (CSJ SL373- 2021), la corporación indicó lo siguiente: […] Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.
Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 22 cuando quien demanda es un pensionado.
(Subrayas fuera de texto). Y en la decisión CSJ SL1637-2022, expuso lo siguiente: Lo que se ha dicho (por la Corte) es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).
Ahora, como se trata de un régimen de responsabilidad subjetiva contractual de aplicación supletoria, conforme a lo previsto en el art. 19 del CST, debe acuñarse lo señalado al respecto por la Sala de Casación Civil de esta corporación; para el caso, la sentencia CSJ SC282-2021 expresó lo siguiente: 2.1.1. El daño, como el elemento nuclear de la responsabilidad, consiste en el menoscabo que la conducta dañosa del victimario irroga al patrimonio, sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional de la víctima.
Se trata de «una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio» (CSJ, SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01; reiterada SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999- 00227-01).
En otras palabras, «es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01). Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 23 2.1.2. Para que el daño sea susceptible de ser reparado se requiere que sea «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)» (SC, 27 mar. 2003, exp. n.° C-6879); asimismo, debe afectar un interés protegido por el orden jurídico (SC13925, 30 sep. 2016, rad. n.° 2005-00174-01). […] 2.2.1.
El principio de reparación integral propugna porque la víctima de un daño sea restablecida a la situación en que se encontraría de no haber sufrido el agravio, de suerte que se mantenga indemne de las consecuencias negativas del hecho culposo. Por tanto, «[e]l resarcimiento no puede superar la pérdida efectiva, ni generar una ventaja para el damnificado»1.
La Corte, refiriéndose a este principio, ha ordenado «que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior…, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez ‘tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio» (SC, 18 dic. 2012, rad. n.° 2004-00172-01, reiterada en SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.° 2009-0014-01).
Y en esa misma decisión, manifestó lo siguiente: Rememórese que …[e]l resarcimiento del daño, en su modalidad de lucro cesante y más aún, tratándose del calificado como «futuro», se reitera, resulta viable en cuanto el expediente registre prueba concluyente y demostrativa de la verdadera entidad y extensión cuantitativa del mismo. En caso contrario, se impone ‘rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido’ (CSJ SC11575-2015, Rad. 2006-00514-01)… (negrilla fuera de texto, SC15996, 29 nov. 2016, rad. n.° 2005-00488-01).
En el presente asunto, el juez de primer grado absolvió 1 Guido Alpa, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 797. Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 24 de los citados perjuicios, bajo el argumento de que debían ser ciertos y existir plena convicción de la gravedad en el detrimento que se debía reparar; carga probatoria con fundamento en los arts. 164 y 167 del CGP, que no cumplió la actora.
En lo pertinente, considera la Sala que le asiste razón al a quo, porque ni siquiera se estimó su cuantía en la demanda inicial, y ello no puede establecerse a partir del hecho de las eventuales diferencias pensionales que se causaran a favor de la señora López Talero, de haber permanecido en el RPM, hasta el día de su muerte y hasta la fecha en que cese el derecho de su último beneficiario, como se solicita, pues se itera, como se sentó en la sentencia CSJ SC282-2021, para que el daño sea susceptible de ser reparado, debe ser «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’».
En un caso de contornos similares se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL2924-2023: Para la Sala, resulta insuficiente y restrictivo delimitar el daño únicamente a la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales de uno y otro régimen. No debe olvidarse que el Régimen de Ahorro Individual comprende unas beneficios y prerrogativas económicas que deben ser igualmente consideradas para estimar el perjuicio, pues de lo contrario se estaría olvidando el carácter indemnizatorio de la pretensión y, en consecuencia, se accedería al reconocimiento de una prestación híbrida, esto es, abarcando las características de cada uno de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 25 Y en la sentencia CSJ SL404-2024, dijo lo siguiente: De esa forma, la discusión en el recurso extraordinario, tal como lo señala la recurrente, se restringe a determinar si la condena a los perjuicios, impuesta por el Tribunal, se hizo en debida forma, pues en su criterio, se limitó a los materiales y hasta el 31 de enero de 2023.
A juicio de esta Sala, razón tiene Porvenir S.A., por las razones que a continuación se explican: 1.- Es criterio reiterado de esta Corporación, en su especialidad civil, que la reparación integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, no releva a quien la pretenda, de la obligación de probar no sólo el perjuicio sino también el valor del mismo.
En la sentencia que cita la replicante Porvenir S.A., y en la más reciente CSJ SC168-2023, se dijo lo siguiente: Aunque a primera vista parecieran estar desmenuzados los conceptos que constituyen el daño emergente y el lucro cesante, examinados a cabalidad no pasan de ser datos especulativos e inciertos que carecen de precisión sobre aspectos determinantes para su aceptación, como […] Correspondiendo el daño emergente a erogaciones en que se incurrió como consecuencia del incumplimiento contractual, era necesario que se precisara cuándo se hicieron las mismas, si recayeron en labores adelantadas en los lotes indebidamente restituidos o en los que se entraron a ocupar en reemplazo de ellos para continuar ejerciendo la actividad, con la especificación por unidades de labor, fuera de que se complementara con otros elementos demostrativos que le brindaran peso, lo que no obra en el expediente.
El mismo rigor justificativo se esperaría del lucro cesante, porque las expectativas de utilidad deben estar fundamentadas y considerar variables como la suspensión intempestiva de labores con la consecuente interrupción de ingresos o la simple merma del beneficio esperado por el cambio de condiciones a posteriori, como parece ser ocurrió en este evento, pero con sustento en información contable y financiera confiable de respaldo.
Eso es así porque, aunque en materia de indemnización de perjuicios rige el principio de reparación integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, este no releva al lesionado del deber de demostrar fehacientemente a cuánto asciende el mismo, como se indicó en CSJ SC5142-2020 al memorar que Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 26 (…) aunque el daño debe ser íntegramente indemnizado, ello no significa que la víctima esté liberada de probarlo y fijar su cuantía, pues la Corte tiene dicho que: [c]omo de conformidad con el principio de la necesidad de la prueba (art. 174 del C. de P. Civil), toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, el reconocimiento judicial de una pretensión que tenga como objeto la indemnización de un perjuicio, supone la demostración de todos y cada uno de los elementos que configuran la tutela jurídica de dicha pretensión, incluyendo, por supuesto, el daño, salvo aquellos eventos de presunción de culpa, de conformidad con la doctrina de la Corte, y la presunción de daños de acuerdo con la ley, como en los casos de los artículos 1599 y 1617 num. 2 del C. Civil.
Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio. De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), como patrón de referencia para determinar la mensura, por cuanto considera que dada su simplicidad y universalidad, es el que más conviene al tráfico de las reparaciones, caso en el cual opera una reparación por equivalencia o propiamente indemnizatoria, por oposición a la reparación natural que implica ‘volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso´” (CSJ SC, 9 agos. 1999, Rad. 4897).
Entonces, si el principio de reparación integral previsto en la norma que se dice fue interpretado erróneamente por el Tribunal (artículo 16 Ley 446 de 1998) no la exonera del deber de demostrar a cuánto asciende el perjuicio, es comprensible que el juzgador entienda, en este caso, que la manifestación del valor hecho por la propia demandante en su reclamación judicial inicial sirva a los propósitos de satisfacer dicha obligación. Dicho, en otros términos, la condena al reconocimiento de perjuicios sólo fue posible por la estimación de su cuantía hecha en la demanda inicial. […] 3.- La sentencia CSJ SL373-2021, citada tanto por el Tribunal como por la recurrente, no está en contravía con lo que aquí se ha señalado, pues la conminación al juez para que evaluara la totalidad de los daños hechos a la víctima y en función de ello, adoptara las medidas compensatorias que juzgara conveniente, no lo habilitaba para desconocer que la carga de «demostrar fehacientemente» a cuánto asciende el valor del perjuicio, está en cabeza de quien pretende obtener la indemnización. Radicación n.° 99575 SCLAJPT-10 V.00 27 En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que la censora se encuentra protegida por la figura de amparo por pobreza. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por IMELDA LÓPEZ TALERO, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PESIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Sin costas en casación, como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CAC9AB4DCE06696AFDDBAD069C653197C1B928A67F34AD5AFB1C3969DC0CFCA5 Documento generado en 2024-06-19 SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Imelda López Talero Vs. Colpensiones y otros.
Rad. 99575 (SL1496–2024). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme de lo decidido en el presente asunto. Es sabido que no comparto la tesis que la mayoría viene planteando en estos casos, de modo que, como la decisión proferida se basa, sustancialmente en la CSJ SL404-2024, de la cual también me alejé, entonces, paso nuevamente a expresar las mismas razones que aquella vez expuse: En primer lugar, la tesis del proyecto que sostiene que la sola diferencia en el valor de una mesada pensional no es prueba de un perjuicio, no es válida, pues, en el contexto planteado, donde la pensión que le habría correspondido a la señora Leyda Esther Jiménez Torres en el Régimen de Prima Media y la que finalmente adquirió en el de Ahorro Individual, marca una gran una diferencia monetaria, lo que, sin esforzarse, muestra la generación de un perjuicio, ya que, la pensión, en remplazo del salario, tiene como finalidad garantizar la subsistencia digna de una persona, por lo tanto, si el monto de la prestación debió ser mayor, al reconocerse en una cuantía inferior, se configura el daño (perjuicio).
En términos claros, este se causó desde el momento en que la accionante fue pensionada en el RAIS, porque ello le impidió que se declarara la ineficacia del traslado al RPM, y por contera, le privó de obtener una mesada superior. Ahora bien, este es el típico daño duradero, es decir, aquel que se produce en un momento fijo, determinado, sin embargo, persiste a Radicación n.° 99575 SCLAJPT-04 V.00 2 lo largo del tiempo con tendencia a empeorar (CSJ SC016-2018).
En este caso, al estar probado que la pensión en el Régimen de Prima Media sería superior a la garantía de pensión mínima del de Ahorro Individual, entonces no se necesita una prueba adicional para saber si el daño persistirá a lo largo del tiempo, pues la pensión superior al mínimo se irá reajustando. Así, al estar probado que hay un daño perdurable, es decir permanente en el tiempo, faltaría la prueba del monto, cuantificación que fácil es lograr con las proyecciones a partir de los índices de productividad, basada en la expectativa de vida.
Es similar a lo que se hace con el lucro cesante futuro, el cual, es un factor a tener en cuenta con miras a determinar el monto de la indemnización. Exigirle a la demandante que pruebe cuál sería el monto exacto de los perjuicios a futuro, sería exigirle una prueba diabólica. Además, pertinente era interpretar la demanda para entender que lo que realmente reclama la censura son los perjuicios por pérdida de oportunidad.
Según la sentencia CSJ SC10261-2014, los requisitos de la pérdida de la oportunidad son los siguientes: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos.
Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. De hecho, uno de los ejemplos de pérdida de oportunidad que pone la Sala Civil en esa sentencia es el siguiente: “la persona que, por no recibir la información suficiente y pertinente, pierde la oportunidad de resolver si adopta una decisión diferente de la que finalmente tomó frente a una negociación significativa”.
Entonces, si se entiende que el perjuicio se genera en la modalidad de pérdida de oportunidad, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la cuantía se establece en virtud de lo que el método francés ha enseñado como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida del chance de Radicación n.° 99575 SCLAJPT-04 V.00 3 obtener una ganancia, debiendo contemplarse de una forma restrictiva y su reparación nunca puede formularse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido beneficioso al perjudicado, como lo entendió la Sala de Casación Civil en la providencia atrás relacionada.
En otras palabras, la cuantificación del daño no quedaría sometida a la comprobación exacta del daño futuro, sino que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio. En esta medida, el juez debe aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de pérdida de oportunidad, y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza.
En suma, habría que casar, y en instancia, condenar a pagar los perjuicios. Finalmente, estimo que se está creando nueva jurisprudencia en esta materia, pues este tema es inédito en la Sala de Casación Laboral, por ende, al no enviarse a dicha Corporación, ello contraviene lo establecido en el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1781 de 2016, que en lo pertinente reza: ARTÍCULO 2°.
Adiciónese un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: […]. Las salas de descongestión actuarán independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida.
De tal manera que, para que pueda hacer carrera la teoría de que no procede la indemnización de perjuicios por el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, este criterio debe ser avalado por la Sala de Casación laboral, por lo tanto, se imponía la devolución del expediente a dicha Corporación para lo de su competencia. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Código de verificación: A634C2EBFE63CE49F63448BA498C6419D1CBA9F39207F2189EAD051CEA292D6B Fecha: 2024-07-03