SL1496-2022 — Corte Suprema

SL1496-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Importa a la Sala resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera “libre y voluntaria”. Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (SL4062-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras). Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” y la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. […] De esta manera, las administradoras de pensiones desde su creación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «La Corte también ha explicado que con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --01 de julio de 1996--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen. […] Para resolver el recurso de alzada propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación, como se verá más adelante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado - comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] tercero, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De todo lo expuesto, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado de la actora fue válido; y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o se encuentra próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida. […] De otra parte, cabe destacar que el objeto del litigio se orientó a demostrar que, dado el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, la actora perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD. Luego, se insiste, lo que correspondía al ad quem era dilucidar si a la demandante se le había brindado oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de traslado, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «En cuanto al argumento de Colpensiones relativo a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía Tesis: «[…] el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 16), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: “HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN”, lo cual, como se anticipaba, no permite establecer si la demandante recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP. Lo mismo se predica respecto de la historia laboral consolidada expedida por Porvenir S.A., toda vez que nada dice sobre la información brindada a la demandante previo a su traslado, así como las demás pruebas documentales obrantes en el expediente (respuesta del 01 de marzo de 2018 y certificación de afiliación a Porvenir S.A.), pues ninguna de ellas permite establecer si la demandada le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado, siendo que, además, como quedó condensado en los antecedentes de la presente decisión, Porvenir S.A. no contestó la demanda con las consecuencias previstas en el parágrafo 2 del art. 31 del CPTSS. Además, aunque durante su interrogatorio la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase. […] Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz tal como lo declaró el a quo, según lo tiene adoctrinado esta Corte, entre otras, en sentencia SL2877-2020». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «La declaratoria de ineficacia hace que las partes, en lo posible, vuelvan las cosas al mismo estado en que se encontraban --si no hubiese existido el acto de afiliación--. Dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Por tal motivo, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En tal sentido, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021). Los demás medios exceptivos planteados por Colpensiones también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . Asimismo, la Corte sostuvo que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1496-2022 Radicación n.° 90222 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LÓPEZ MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 03 de marzo de 2020, en el proceso ordinario que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.090.427 de Bogotá y tarjeta profesional No. 11.289, como apoderado especial de la Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido.

Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por la doctora Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.271.414 de Cali y tarjeta profesional No. 180.706, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. En atención a la sustitución presentada por la doctora Yolanda Herrera Murgueitio, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.567.737 de Ibagué y tarjeta profesional No. 299625, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

ANTECEDENTES La citada demandante pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos y a pagar las costas del proceso.

Asimismo, se ordene a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de dichos aportes y activar la afiliación de la actora al RPMPD. Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 3 En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 30 de agosto de 1961; que se afilió al ISS el 08 de enero de 1982; que el 01 de julio de 1996 se cambió del régimen público de pensiones al privado administrado por BBVA Horizonte (hoy Porvenir S.A.); y que al momento de su traslado, la mentada administradora no le brindó información adecuada y completa sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, por lo que el 16 de febrero de 2018 solicitó a Colpensiones reactivar su afiliación en el RPMPD y anular la del RAIS, obteniendo una respuesta negativa frente a su solicitud.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación inicial al ISS, el traslado del RPMPD al RAIS y su repuesta negativa frente a la solicitud de nulidad; el resto dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, improcedencia de condena en costas, y la innominada.

Porvenir S.A. no contestó la demanda (folio 98 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, resolvió: Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por la señora Martha López Morales […] al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecido el 01 de julio de 1996, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. fondo al que se encuentra afiliada actualmente la señora Martha López Morales a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, quién está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora, conforme quedó explicado en esta providencia.

TERCERO: Declarar no probabas las excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar en costas a las demandadas Porvenir S.A. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.500.000.

QUINTO: Consúltese la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 03 de marzo de 2020, revocó el fallo de primer grado y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. Centró el problema jurídico en determinar la procedencia o no de la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, y «en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ello conllevaría». Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 30 de agosto de 1961;

(ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues tan solo tenía acumuladas 330,37 semanas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; y (iii) que el 04 de febrero de 2000 se trasladó al RAIS. Memoró las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL12136-2014, SL037-2019 y SL1688-2019, entre otras, para sostener que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados información clara, completa y suficiente, la cual debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; y que la omisión de tal deber, ya sea por engaño o por el silencio del profesional, torna nulo o ineficaz el traslado, pero, aclaró que en cada caso debían evaluarse las condiciones o expectativas pensionales de los interesados al momento de producirse el traslado de régimen.

De ese modo, tras advertir que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 le faltaban 23 años para alcanzar la edad pensional y 670 semanas de cotización -aproximadamente- para consolidar la prestación, señaló que «cuando la actora decide trasladarse de uno a otro régimen pensional no tenía en su haber una expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonaba por su propia Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 6 voluntad y con el previo consentimiento y conocimiento debidamente informado, como se establecerá probatoriamente más adelante».

Destacó que en el formulario de afiliación al RAIS (folio 16), la actora dejó constancia expresa de su voluntad de afiliación, donde se lee: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual», lo cual ratificó en su interrogatorio de parte, cuando manifestó que suscribió el formulario de afiliación de manera voluntaria y que estuvo conforme con lo allí consignado.

Agregó que la actora tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados pasados tres años desde su primer traslado, y luego con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaran menos de diez años para arribar a la edad mínima pensional, en su caso (año 2008).

Bajo tales premisas, el Tribunal consideró que el traslado no le generó a la demandante una lesión injustificada de cara a su derecho pensional, por lo que concluyó «en este contexto fáctico y jurisprudencial del asunto que se revisa hoy, no se logra activar la inversión de la carga de la prueba en los términos que ha indicado nuestra máxima Corporación de cierre de la especialidad, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 7 transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información, al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable.

En cuanto y en tanto, sólo a quienes acreditan ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, es que se les podría catalogar como eventuales titulares del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre-impreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo en su momento obedecer a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, «confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, dada su unidad temática y complementariedad. Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13 «numeral D», 60 «numeral C», 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habilita a los afiliados para escoger libremente el régimen pensional al cual desean pertenecer, y el artículo 114 ibídem exige que tal escogencia se realice de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tal motivo, los artículos 60 de la citada normativa y 12 del Decreto 720 de 1994, prevén que las AFP están obligadas a suministrar a los afiliados toda la información que les permita adoptar decisiones informadas, al punto que el artículo 271 de la misma Ley 100 contempla sanciones para quienes interfieran en la libre escogencia y afiliación de los usuarios al sistema.

Aduce que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial vertido en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL17595-2017 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Igualmente, dice que se equivocó el ad quem al supeditar la declaración de «nulidad del traslado» a que la Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 9 persona sea beneficiaria del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima, en clara violación del derecho a la igualdad, al impedirles retornar al régimen de prima media a quienes fueron desinformados al momento de su traslado.

Arguye que tal diferenciación carece de sustento legal o jurisprudencial, porque lo cierto es que las referidas normas consagran el deber de información para todo el público sin distinción y es la falta a dicho deber lo que ocasiona la pretendida nulidad (SL1452-2019). Agrega que el Tribunal olvidó aplicar los artículos 1603 y 1604 del Código Civil que refieren que los contratos deben desarrollarse de buena fe y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla».

También se distanció de la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual quien esté en mejor posición de probar es quien debe aportarla, señalando equivocadamente que tal precepto solo aplica a favor de quienes tuvieran expectativas legítimas o derechos consolidados, requisito adicional que no exige la ley ni la jurisprudencia. VII.

CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de quebrantar los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del Código Civil; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 166 y 167 del Código General del Proceso, a causa de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 10 1.

No dar por demostrado estándolo, que la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora MARTHA LÓPEZ MORALES. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que la recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de transición. 4.

No dar por demostrado estándolo, que con las documentales obrantes en el proceso no se evidencia ninguna clase de información brindada a la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, incluso no figura el formulario de afiliación inicial del año 1996. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso (4/2/2000) dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y se tiene como prueba suficiente de la información brindada. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., solo debía ceñirse a lo expuesto en el Decreto 692 de 1994, toda vez que no existían más normas vigentes para la época de suscripción del formulario de afiliación. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARTHA LÓPEZ MORALES, conocía la posibilidad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media en los términos de la Ley 797 de 2003 antes de cumplir los 47 años de edad. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario. Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 11 Denuncia como mal valorada la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A. (folio 16); y como no apreciada el interrogatorio de parte rendido por la demandante.

En la demostración del ataque, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que la nulidad del traslado solo operaba frente a quienes tuvieran régimen de transición o expectativas legítimas, requisito no previsto ni en la legislación ni en la jurisprudencia. De otro lado, reprocha que el juzgador de segundo grado: (i) valorara el formulario de afiliación del 04 de febrero de 2000, que no corresponde al formulario de afiliación primigenio --que data del 01 de julio de 1996--; y (ii) considerara que dicho documento es plena prueba del deber de información, cuando lo cierto es que la simple suscripción y estampa de la firma en un formulario genérico, no da cuenta de la información brindada al suscribiente.

Dice que el juez colegiado pasó por alto que en este asunto no se alegó que la actora fuera coaccionada o inducida por la fuerza a suscribir el formulario de afiliación, pues aquí lo que realmente se discutió fue la indebida o falta de información, lo que impidió que la elección fuera libre y voluntaria. Advierte que Porvenir S.A. no contestó la demanda, por lo que no logró demostrar si suministró información o no a la demandante al momento del traslado de régimen Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional, siendo de su resorte demostrar que actuó con la diligencia debida.

Finalmente, insiste en que «las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que erró el Tribunal al pretender trasladar la carga de la misma a mi mandante en razón a que no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición».

VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones aduce que el traslado de régimen pensional efectuado por la actora es válido, teniendo en cuenta que el fondo privado cumplió con su deber de información, lo cual se vio reflejado con la firma del formulario de afiliación. Asimismo, sostiene que se tuvieron en cuenta las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad pensional, dejando como excepción a éste --las personas que tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones--, por lo cual para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen de prima media con prestación definida ‘en cualquier tiempo’.

Porvenir S.A. manifiesta que la denuncia de la censura no tiene soporte fáctico ni jurídico, por cuanto «en las varias oportunidades de traslado que hizo siempre firmó el formulario especialmente diseñado para dejar por escrito su decisión libre y voluntaria, como lo ordena el literal b del artículo 13 Ley 100 de 1993 y lo reglamenta el artículo 11 del decreto 692 de 1994.

Enjuiciar al Tribunal de haber hecho caso omiso del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, deja de lado que en las decisiones adoptadas por la H. Sala de la Corte se trataba de casos donde el afiliado se encontraba en régimen de transición o próximo a pensionarse o detentar una expectativa legítima, lo que no sucede en el caso que nos ocupa donde la actora a la fecha del 1º de abril de 1994 contaba con 32 años y tenía cotizadas 330,37 semanas, por lo que le faltaban 25 años para alcanzar la edad pensional de 57 en el RPM y más de 900 semanas para las 1.300 exigidas por este régimen pensional, lo que significa que su pensión se encontraba apenas en los inicios de su construcción».

Sobre la inversión de la carga de la prueba, arguye que los casos examinados por esta Corporación tratan situaciones donde el afiliado se encuentra en régimen de transición o tiene una expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior, lo que no sucede con la actora, quien por tal circunstancia se encontraba en el deber de demostrar lo contrario, esto es, que no se le brindó información Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 14 completa, clara y comprensible sobre las características, ventajas y desventajas del nuevo régimen de pensiones.

Por lo demás, alega que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado constituye la prueba de su decisión de selección efectuada en forma libre, voluntaria y sin presiones. IX. CONSIDERACIONES Importa a la Sala resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 15 dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (SL4062-2021).

En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras).

Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 16 La Corte también ha explicado que con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --01 de julio de 1996--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. De esta manera, las administradoras de pensiones desde su creación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.

Ello, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 17 de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen.

Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

Asimismo, la Corte sostuvo que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 18 administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009).

Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 19 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Y tercero, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De todo lo expuesto, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 20 por tanto, el traslado de la actora fue válido; y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o se encuentra próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de alzada propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación, como se verá más adelante.

En cuanto al argumento de Colpensiones relativo a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 21 privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020).

Ahora bien, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 16), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN», lo cual, como se anticipaba, no permite establecer si la demandante recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP.

Lo mismo se predica respecto de la historia laboral consolidada expedida por Porvenir S.A., toda vez que nada dice sobre la información brindada a la demandante previo a su traslado, así como las demás pruebas documentales obrantes en el expediente (respuesta del 01 de marzo de 2018 y certificación de afiliación a Porvenir S.A.), pues ninguna de ellas permite establecer si la demandada le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado, siendo que, además, como quedó condensado en los antecedentes de la presente decisión, Porvenir S.A. no Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 22 contestó la demanda con las consecuencias previstas en el parágrafo 2 del art. 31 del CPTSS.

Además, aunque durante su interrogatorio la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase.

De otra parte, cabe destacar que el objeto del litigio se orientó a demostrar que, dado el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, la actora perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD. Luego, se insiste, lo que correspondía al ad quem era dilucidar si a la demandante se le había brindado oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de traslado, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz tal como lo declaró el a quo, según lo tiene adoctrinado esta Corte, entre otras, en sentencia SL2877-2020.

Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 23 La declaratoria de ineficacia hace que las partes, en lo posible, vuelvan las cosas al mismo estado en que se encontraban --si no hubiese existido el acto de afiliación--. Dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En tal sentido, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 24 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021).

Los demás medios exceptivos planteados por Colpensiones también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas; las de segunda se impondrán a Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 03 de marzo de 2020, en el proceso ordinario que MARTHA LÓPEZ MORALES adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 25 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de septiembre de 2019, en cuanto a que PORVENIR S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, PORVENIR S.A. deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 26 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90222 SCLAJPT-10 V.00 27 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90222 Acta 14 Referencia: demanda promovida por MARTHA LÓPEZ MORALES contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por Colpensiones, «el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta», y adicionara las condenas que se le impusieron Rad. 90222 Aclaración de Voto 2 al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a presentar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso Rad. 90222 Aclaración de Voto 3 segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen Rad. 90222 Aclaración de Voto 4 a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay Rad. 90222 Aclaración de Voto 5 prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas Rad. 90222 Aclaración de Voto 6 no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento que, es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, por lo que, desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones. Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Porvenir S.A., trasladar únicamente a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la afiliación, y las «cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses con la Rad. 90222 Aclaración de Voto 7 diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en el RPM ».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado convocado a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 90222 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,