Radicación n.° 57419 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1496-2018 Radicación n.° 57419 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que le instauró LUIS EDUARDO ROMERO REY.
La Sala observa que a folio 19 del cuaderno del expediente, obra memorial mediante el cual, el abogado Eduardo Cantillo Romero sustituyó el poder que le fue conferido por el demandante al Doctor Ernesto Forero Vargas, quien, a su vez, aceptó tal sustitución. Si bien en dicho documento se refiere como radicado, el correspondiente a este proceso, se observa que las partes mencionadas no son las involucradas en este trámite, además, no se encuentra ninguna otra actuación en la que el Doctor Forero Vargas ejerza el mandato.
En esa medida, se concluye que el escrito no hace parte de este asunto, lo que descarta la configuración de alguna causal de impedimento del mencionado magistrado para integrar la Sala de decisión en este caso. I.
ANTECEDENTES Luis Eduardo Romero Rey promovió demanda ordinaria laboral contra Álcalis de Colombia Ltda, en liquidación, con el propósito de que se indexe su primera mesada pensional; se reconozca la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse, incluidas las mesadas de junio y diciembre de cada año, sumas debidamente indexadas entre la fecha de terminación del vínculo y el momento en que se reconoció la pensión; los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus aspiraciones, refirió que mediante escritura pública No. 847 del 2 de marzo de 1993, se dispuso la liquidación de la empresa accionada, la cual adoptó el nombre de Álcalis de Colombia –Alco Ltda., en liquidación; que laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 25 de febrero de 1963 y el 26 de enero de 1976 y en favor de Álcalis desde el 6 de octubre de 1976 hasta el 11 de septiembre de 1991; que mediante Resolución 000588 del 13 de agosto de 1999, la accionada le reconoció pensión de jubilación oficial (Ley 33 de 1985) a partir del 29 de octubre de 1996, con base en el salario promedio que percibió durante el último año de servicios, esto es, $621.158,67, pero precisó que la mesada pensional se calculó sin indexación, es decir, sin tener en cuenta la variación del IPC verificado entre la fecha de retiro -12 de septiembre de 1991- y el momento en que se le reconoció la pensión -29 de octubre de 1996- (f.° 4).
Por último, indicó que agotó la vía gubernativa. Álcalis de Colombia, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. Aceptó la liquidación de la empresa, la existencia de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión de jubilación. Explicó que, para liquidar la pensión del accionante, no se tuvo en cuenta la variación del IPC ocurrida entre la fecha del despido y la del reconocimiento de la pensión, porque, en armonía con la jurisprudencia para entonces vigente, ello no era procedente.
Indicó que como la pensión del actor tuvo su origen en disposiciones anteriores a la vigencia de la Constitución Política, esto es, en la Ley 33 de 1985, no es viable actualizar su valor monetario en los términos pretendidos. Afirmó que conforme a la Ley 573 de 2000 y al Decreto Ley 254 de 2000, la Nación asumió las obligaciones pensionales de Álcalis de Colombia.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe patronal y conformación de litisconsorcio necesario, ésta última, resuelta mediante auto del 5 de agosto de 2008, en el que se dispuso integrar al trámite a la Secretaría de Hacienda –Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP.
El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, en calidad de litisconsorte necesario, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió el cambio de naturaleza jurídica de Álcalis y el reconocimiento pensional efectuado al actor; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Precisó que no se encuentra obligado al pago de la indexación solicitada, toda vez que Alco Ltda., no cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 2921 de 1948, que exigía el concepto de las demás entidades concurrentes al pago de la prestación previo a su reconocimiento, por lo que no es posible « exigirle entonces que concurra al pago de las cuotas de una resolución que nunca conoció y que le impone obligaciones de carácter pecuniario» (f.° 113).
En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de causa para pedir indexación de una prestación temporal que desapareció, carencia de derecho a la indexación solicitada, prescripción de las mesadas pensionales, carencia absoluta al cobro de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de abril de 2009, condenó a Álcalis de Colombia – Alco Ltda. en liquidación y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep a indexar la primera mesada pensional de jubilación del actor, prestación que inicialmente debió ascender a la suma de $1.304.309; al pago de las diferencias existentes entre la pensión pagada y la reconocida en esa providencia y a la indexación de tales sumas.
Impuso costas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la sociedad Álcalis de Colombia y del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de marzo de 2012, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, en lo referente a las mesadas indexadas causadas desde octubre de 1996 hasta el 28 de noviembre de 2004.
Confirmó en lo demás. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de los siguientes hechos no discutidos dentro del proceso: (i) al actor le fue reconocida pensión de jubilación, en cuantía de $465.869, a partir del 29 de octubre de 1996; (ii) la fecha de terminación de su contrato de trabajo ocurrió el 11 de septiembre de 1991 y (iii) el último salario promedio devengado fue de $621.158,57, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%.
Partiendo de esos supuestos, consideró, en primer lugar, que no le asistía razón al Foncep al considerar que, al haberse incumplido el trámite previsto en el Decreto 2921 de 1948, referido a la consulta de las cuotas partes, no le era oponible la decisión del a quo relacionada con el reajuste pensional, toda vez que no se adoptó ninguna determinación que afectara los porcentajes de las cuotas partes fijadas en la resolución de reconocimiento pensional, sino únicamente lo relativo a la indexación del ingreso base de liquidación, en la cual, sin duda, « concurren como partes Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación y la Secretaría de Educación, quien tiene como responsable del pago de sus pensiones al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías –FONCEP», procedimiento para el que, adujo, no es necesario agotar ningún trámite consultivo, pues la mesada « seguirá fijada en la proporcionalidad contenida en la resolución de reconocimiento de la pensión » (f.° 27).
Explicó que, en virtud del principio de justicia constitucional, es procedente en este caso la indexación de la primera mesada pensional, sin perjuicio de que el ingreso base de liquidación se hubiera fijado con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pues « una pensión no actualizada pierde su finalidad ante un hecho que modifica todo el contexto y contenido de la prestación originaria; de ahí que sólo a partir de la indexación de la primera mesada pensional, es que se puede hablar de una reliquidación correcta […]» (f.° 30).
Indicó que, si bien, el juez de primera instancia, al momento de efectuar la reliquidación pensional, incurrió en un error al aplicar los porcentajes del IPC, pues no tuvo en cuenta las variables correspondientes al periodo del año inmediatamente anterior, al efectuarse la operación con los porcentajes que realmente corresponden, la condena sería superior a la establecida por el juez de primera instancia, lo que implicaría una reforma en perjuicio de la parte recurrente, por lo que, pese al error, no era procedente hacer el correspondiente reajuste.
Consideró que le asistía razón a Álcalis de Colombia al afirmar que el a quo no había tenido en cuenta la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda y, en consecuencia, explicó que como la reclamación administrativa se presentó el 29 de noviembre de 2007, las mesadas pensionales causadas entre octubre de 1996 y el 28 de noviembre de 2004 estaban prescritas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones invocadas en su contra.
En subsidio, solicita que se case de manera parcial la providencia del Tribunal, para que, en sede de instancia se modifique la decisión de primer grado y se disponga que, al momento de efectuar la indexación de la primera mesada, sólo se tengan en cuenta los factores legales percibidos por el trabajador en el último año de servicios, esto es, se efectúe la liquidación con base en un ingreso de $349.500.
En subsidio de lo anterior, pide que se fije como base para calcular la primera mesada, la suma de $585.117. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículos 1º, 4, 13, 19, 46, 109 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 171 de 1961; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 5º de la Ley 4ª de 1976, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional (f.° 9).
Estima que en este caso es improcedente la indexación de la primera mesada pensional, al tratarse de una prestación reconocida a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, esto es, fundada en normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993 y a la Constitución Política. Al respecto, señala que, de conformidad con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral, solamente las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 son susceptibles de ser actualizadas, pues antes de ese momento, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal.
Además, considera que el derecho a la indexación pensional es una figura alejada totalmente de la filosofía de la seguridad social, en la medida en que pretende operar al interior de un régimen que sólo subsiste si sus ingresos son suficientes para atender todas las obligaciones pensionales, lo que no es posible si se presentan este tipo de contingencias que, en últimas, deben ser asumidas por el trabajador a fin de evitar que se afecte la capacidad económica de las entidades encargadas de pagar las pensiones.
Por último, indica que no es posible reajustar lo que no existe y que la pensión del actor tuvo su origen en disposiciones legales, pues cuando se retiró del servicio « tenía un derecho eventual, pues el status de pensionado se consumó según el Ad-quem cuando cumplió los requisitos de edad según lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° del Decreto 2218 de 1966 (sic)» (f.° 13).
VII. RÉPLICA La parte demandante indica que la sentencia impugnada se ajusta al nuevo criterio adoptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, es procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional, concretamente, la sentencia CSJ SL 31 mar. 2009, rad. 35380.
Por su parte, el apoderado de Foncep solicita que se tenga en cuenta que la pensión reconocida por Álcalis Colombia Ltda. era de carácter transitorio, esto es, que se pagaría hasta la fecha en que el actor cumpliera 60 años de edad, pues a partir de ese momento, el ISS asumiría dicha obligación a través del reconocimiento de la pensión de origen legal.
Entonces, precisa, como a la fecha de presentación de demanda, el actor ya había cumplido la edad para obtener una pensión de vejez y, por ende, la prestación sobre la cual solicitó la indexación no existía, no es posible ajustar una prestación que ha desaparecido. Para tales efectos, cita in extenso la sentencia CSJ SL 18 ag. 1999, rad. 11818.
VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo se enfoca por la vía directa, el ataque no cuestiona los presupuestos fácticos del fallo, tales como que (i) el actor laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 25 de febrero de 1963 y el 26 de enero de 1976 y en favor de Álcalis desde el 6 de octubre de 1976 hasta el 11 de septiembre de 1991, fecha ésta última en la que se produjo su retiro definitivo;
(ii) el último salario devengado fue de $621.158,57; (iii) mediante Resolución 000588 del 13 de agosto de 1999, Álcalis de Colombia reconoció al actor pensión mensual de jubilación en cuantía de $465.869, con fundamento en las previsiones de la Ley 33 de 1985 y con base en el 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, disponiendo que la Secretaría de Educación concurriría proporcionalmente al pago de esa prestación y;
(iv) en Resolución 000669 del 25 de enero de 2002, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión por vejez al actor, en cuantía de $736.233, a partir del 1° de enero de 2002 (f.° 51); en consecuencia, se dispuso la compartibilidad de dichas pensiones (f.° 53). Lo primero que se advierte es que la censura parte de un supuesto equivocado cuando afirma que la pensión de jubilación reconocida al demandante se causó con anterioridad a la Constitución Política de 1991 por el sólo hecho de haberse reconocido con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia constante y pacífica de esta Sala ha mencionado que, en este tipo de eventos, la prestación nace a la vida jurídica con el cumplimiento del tiempo de servicios establecido en la citada normatividad y la edad, lo que, en este caso, ocurrió el 29 de octubre de 1996 –pues el actor nació el 29 de octubre de 1941 (f.° 37)-, por lo que, en realidad, se trata de una prestación causada con posterioridad al año 1991, sin que resulte determinante que la misma se hubiese otorgado con base en una norma anterior a este año. De todas formas, resulta claro para la Corte que el argumento que trae la censura en el cargo no es relevante frente a la procedencia de la indexación, pues, aparte de que la pensión del actor nació a la vida jurídica el 29 de octubre de 1996, lo cierto es que la base salarial de esta prestación sí debe corregirse monetariamente, de conformidad con el actual criterio de esta Sala de la Corte, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procede en todos los casos, al tratarse de un fenómeno general, sin importar el carácter de la pensión o la fecha de causación como lo quiere hacer ver la censura con sus alegatos.
Sobre esta temática, la Corte se ha pronunciado en innumerables ocasiones, tal como lo hizo recientemente en sentencia CSJ SL1707-2015, en la que se dijo: El criterio del Tribunal corresponde al que ha fijado la Corte y que actualmente admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Es decir que ya no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicitada, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo.
Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, en el que así reflexionó: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.
Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.
De acuerdo con este criterio de la Sala, la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación del actor resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral se vio afectado necesariamente por la depreciación de la moneda generada entre el momento del despido, esto es, 11 de septiembre de 1991 y la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, esto es 29 de octubre de 1996, de modo que se impone la aplicación de la actualización, tal como lo encontró procedente el fallador de segundo grado.
En consecuencia, el cargo propuesto no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes normas: […] artículos 1º, 4ª, 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 171 de 1961; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 5º de la Ley 4ª de 1976; 10, 11, 12, 13, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993;
Artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional. La entidad recurrente plantea que, para la liquidación de la primera mesada pensional, el ad quem únicamente debió tener en cuenta los factores legales devengados por el actor en el año 1991, tal y como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, sin incluir los factores salariales extralegales, como equivocadamente lo hizo sobre un promedio salarial de $621.158,67.
Es decir, explica que la indexación debió hacerse con base en la remuneración básica recibida por el actor en el último año de servicios, esto es, sobre la suma de $349.500, « según la liquidación final de prestaciones sociales que obra a folio 67 […]» (f.° 15). Agrega que si bien es cierto, al momento de liquidar la primera mesada, se tuvieron en cuenta los índices de precios al consumidor correspondientes al momento del cumplimiento de la edad del demandante, esto es, « como índice final y como índice inicial el que correspondía a la fecha de terminación del contrato de trabajo […]» en el fallo « se señaló como el promedio de lo devengado [ ] en el último año de servicios la suma de $621.158.67, cuando su último salario promedio fue de $585.117» (f.° 16), lo cual determina una condena distinta que la que legalmente corresponde.
X. RÉPLICA El demandante afirma que el IBL de su pensión se ajustó a lo consagrado en la Ley 33 de 1985 y a los porcentajes del IPC de cada año fijados por el DANE, teniendo en cuenta la fecha de retiro y el momento a partir de la cual se otorgó la pensión de jubilación, por lo que no existe ninguno de los yerros denunciados por la censura.
Advierte que, en todo caso, esta no es la oportunidad procesal para controvertir el contenido de la resolución mediante la cual se le reconoció su derecho pensional. El apoderado de Foncep solicita que se case la sentencia recurrida. Para fundamentar su petición, manifiesta que, en virtud del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el legislador determin�� con exactitud la base salarial para liquidar la pensión, esto es, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes de la pensión en el último año de servicios, sin hacer distinción en los casos en los que el trabajador se retire antes de cumplir la edad legal para adquirir el derecho y que, en estricto sentido, no hay norma legal que disponga el derecho a la indexación. Refiere que, en todo caso, el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, según el cual, ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, es el mecanismo de protección de la devaluación monetaria que el legislador previó para garantizar el mínimo vital y móvil, por lo que no es admisible acudir a otras fórmulas que únicamente desfinancian el sistema general de pensiones.
Por último, recuerda que la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación, solamente en el caso de pensiones legales causadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pues sobre las anteriores a la expedición de dicha normativa, no existe norma que permita dicho procedimiento. XI. CONSIDERACIONES En esencia, la censura reprocha el salario promedio con base en el cual el Tribunal dispuso la indexación de la primera mesada pensional del actor, el cual, aduce, incluyó factores distintos a los previstos en la Ley 33 de 1985, así como el IPC con base en el cual se efectuó dicho reajuste.
Lo primero que advierte la Sala es que ninguno de estos dos aspectos fue puesto de presente por Álcalis al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, omisión que impidió que el ad quem analizara la corrección jurídica de tales determinaciones y, con ello, que sea posible abordar el estudio de tales cuestiones en sede de casación. En efecto, sin perjuicio de la vía escogida en este caso, la Corte advierte que en el escrito de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, el apoderado judicial de Álcalis limitó sus inconformidades a dos aspectos fundamentales: el sustento legal y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional, la que, a su juicio, resulta contrario a los principios del sistema de seguridad social integral y la inexistencia de un pronunciamiento sobre la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas, propuesta desde el escrito de contestación de la demanda.
Eso explica por qué el Tribunal, al abordar el estudio en la alzada, se centró, en virtud del principio de consonancia, en el análisis de esos únicos dos aspectos y que, de hecho, entre los supuestos fácticos que tuviera como no cuestionados por las partes, incluyera el relativo al valor correspondiente al promedio devengado por el actor en el último año de servicios, fijado en $621.158,57 (f.° 27).
Ante ese panorama, resulta improcedente que la entidad recurrente pretenda cuestionar un asunto que, no sólo se tuvo por probado en segunda instancia por ser un hecho indiscutido, sino que no fue objeto de cuestionamiento en sede de apelación, con lo cual se entendió por superado dentro del proceso. Es decir, si guardó silencio sobre tales aspectos, al momento de sustentar la impugnación, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que los resolvió. Por consiguiente, el Tribunal carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte en sede de casación. Es de recordar que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se insiste, los aspectos planteados en este cargo no fueron objeto del recurso de apelación y, en consecuencia, no pudieron ser analizados en la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación (CSJ SL 4833- 2015).
Aparte de lo anterior, tampoco es cierto que la discusión que plantea la entidad recurrente sea de « puro derecho y radica en el entendimiento que el ad quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas » (f.° 14), pues no sólo en el mismo cargo se solicita tener en cuenta el promedio del salario devengado por el actor en el último año de servicios, contenido en la liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 67, sino que a fin de establecer si el promedio con base en el cual se ordenó la indexación de la primera mesada pensional incluyó o no factores distintos a los legalmente consagrados, como se aduce, exige desde luego una revisión expresa de las pruebas obrantes en el expediente, lo cual no es admisible dada la vía escogida en este caso, que lo es la directa.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad Álcalis de Colombia –Alco Ltda., en liquidación. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS EDUARDO ROMERO REY contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, en liquidación. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00