CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 48555 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1495-2014 Radicación No. 48555 Acta 04 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 23 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que OLIVA DE JESÚS ZAPATA HERNÁNDEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Oliva de Jesús Zapata Hernández demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaración de que, “ le asiste derecho a PENSIÓN POR VEJEZ, por ser beneficiaria del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para cuya aplicación se acude al Acuerdo 049 de 1990”, se condenara al Instituto demandado a pagarle, a su favor, la pensión de vejez junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o la indexación, tener derecho en los términos del Acuerdo 049 de 1990 y por ser beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo de tales pedimentos, indicó que había solicitado al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, tan pronto como había cumplido los requisitos legales para tales efectos, “esto es, edad y semanas cotizadas”; que mediante Resolución No. 017835 de 2009, le había sido negada la prestación, con fundamento en que “ no reunía el número mínimo de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003”, pues tan sólo tenía “ 610 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales”; que las 610 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, lo habían sido en los “últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida ”, esto es, entre el 14 de abril de 1994 y el 18 de febrero de 2009; que al haber nacido el 14 de marzo de 1954, tenía más de 35 años “al 1 de abril de 1994”, por lo que, sin duda, “es beneficiaria del régimen de transición”; que, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a pensionarse en las condiciones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exigía “un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”; que, tal como lo había indicado la Corte Constitucional, “ el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Admitida la demanda, el Instituto de Seguros Sociales la contestó. Aceptó los hechos relacionados con la solicitud que hizo la demandante a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez y la negativa de la entidad a proceder de conformidad, por las razones expuestas en la respectiva resolución. Frente a los demás, dijo no ser hechos sino apreciaciones personales de la demandante.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones “por carecer de fundamentación fáctica y legal” y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de abril de 2010, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín absolvió al Instituto de Seguros Sociales.

Apeló la parte demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia aquí acusada, esto es, la proferida el 23 de agosto de 2010, confirmó la impugnada. Consideró el Tribunal que el problema jurídico a resolver, estribaba en establecer “ si una mujer que a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social contaba con más de 35 años de edad o 15 o más años de servicios, tenía que ostentar o no la calidad de afiliada a alguno de los regímenes vigentes para esa época, para poder ser considerada como una beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Contrario a lo que consideraba la demandante, concluyó el ad quem, primeramente, que para que aquélla fuera beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era necesario que se encontrara afiliada, al momento de entrar en vigencia dicha norma, a alguno de los regímenes existentes en el país, pues, “sin que haya existido afiliación a alguno de estos regímenes, no es posible indicar con precisión a cual de ellos es necesario recurrir para determinar los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de esa persona, que en momento posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones se afilió al mismo”, de manera que, concluyó, “la condición de estar afiliado a un régimen anterior a la entrada del sistema, sea una condición sine quanon, para poder predicar que una persona es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Así las cosas, consideró el ad quem que la ausencia del requisito consistente en la afiliación de la asegurada a alguno de los regimenes, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, impedía dar aplicación al Artículo 36 ibídem. Finalmente se remitió el sentenciador de segunda instancia a la documental que obraba en el plenario, que daba cuenta del hecho de que la afiliación de la demandante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo había sido a partir del 1 de abril de 1995, para reseñar que, no siendo la demandante beneficiaria del régimen de transición, debía aquella seguir cotizando, hasta tanto alcanzara las semanas exigidas por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 o, en caso de no tener capacidad para ello, solicitar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

V. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE Lo interpuso la parte demandante y con él aspira a que la Corte CASE la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con esa finalidad propone dos cargos que fueron replicados de manera conjunta. La Corte los estudiará, de igual forma, en atención a la similitud de su objeto, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, cuestiona al Tribunal por haber aplicado indebidamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y haber interpretado erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 813 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Comienza por señalar el censor que el tribunal estimó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “por cuanto no estaba afiliada al ISS a abril 1 de 1994”, lo que, a su juicio, contradice la finalidad del régimen de transición. Sostiene, relacionado con ello, que el régimen de que trata el Acuerdo 049 de 1990 es el “ régimen precedente en I.V.M.”.

Señala el recurrente que la actora cumple con los requisitos establecidos en la Ley para ser beneficiaria del Régimen de Transición y que “el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló”, dentro de los cuales, “ no se consignó la vinculación a un determinado régimen”. Relacionado con el asunto que desarrolla en el cargo, cita las siguientes sentencias: CSJ SL, 28 de Jun. de 2000, Rad. 13.410;

CSJ SL, 13 de May. de 2003, Rad. 19.137 y CSJ SL, 1 de Mar de 2007, Rad. 29.945. A partir de lo allí expuesto, concluyó en que no quedaba duda de “que el Tribunal incurrió en el desvío interpretativo que se le enrostra”. VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976 y, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Sostiene el censor que, “basta cumplir una de dos condiciones, tener 35 años si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicios”, en todo caso antes del 1 de abril de 1994, para “estar inmerso en el tránsito legislativo”, “circunstancia que el Tribunal reconoce en los considerandos del proveído gravado” y, que, así las cosas, “es claro que el Tribunal se revela (sic) contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación”.

Remata diciendo que al cumplir la demandante, con uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, esto es, la edad, tiene derecho a acceder a la pensión “en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición”. Por último, se remite a las sentencias citadas en el cargo anterior, que “sirven de fundamento al cargo”.

VIII. LA RÉPLICA A AMBOS CARGOS Señala el opositor que “el proceder del sentenciador de segundo grado fue acertado”; que el Tribunal “ no interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” ya que la actora “nunca estuvo afiliada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”, por lo que no hacía parte de un régimen del cual se pudiera predicar, “ hacer una transición”; que tampoco hubo aplicación indebida o infracción directa de las normas que se señalan en el cargo y que el sólo hecho de que el Tribunal no haya procedido de la manera como lo reclamaba la actora, “no significa que haya cometido dislate alguno” y que no cometió yerro cuando dijo que “estar afiliado a un régimen en momento anterior a la entrada del sistema” era una “condición sine quanon” que, en este caso no cumple la demandante, quien sólo comenzó a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1995.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida por el recurrente, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 1 de abril de 1995, las “610 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales” y el hecho de que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía aquélla, más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 31 de ene. de 2012, rad. 48031: tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. Por lo dicho, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al haberse afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1995, ciertamente no se encontraba cubierta por ningún régimen al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994, de forma tal que se diera la presencia de un régimen anterior, del cual se pudiera predicar una verdadera “transición”.

Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, Rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

A las anteriores consideraciones se remite enteramente esta Sala de la Corte para restarle prosperidad a los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho $3´150.000.oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 23 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que OLIVA DE JESÚS ZAPATA HERNÁNDEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho $3´150.000.oo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14