CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-04 V.00 CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente SL1493-2023 Radicación n.° 89429 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación que la sociedad PRIMAX COLOMBIA S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el 27 de noviembre de 2019, en el proceso adelantado por ZILLAH GUTIÉRREZ DE PIÑERES contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Zillah Gutiérrez de Piñeres llamó a juicio a la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el propósito de obtener, de la primera, el pago de los aportes pensionales no cotizados entre el 14 de Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 2 septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978, teniendo en cuenta los salarios devengados para esas anualidades, con destino a la segunda, los cuales deberán reflejarse en su historia laboral.

En consecuencia, solicitó condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez, desde el día en que tenga derecho, la indexación de las mesadas causadas, lo extra y ultra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., durante 14 años y 4 días, esto es, desde el 14 de septiembre de 1964 hasta el 18 de septiembre de 1978; que posteriormente trabajó para otros empleadores, quienes cotizaron debidamente al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, hoy Colpensiones; que el último salario devengado ascendió a la suma de $16.025; que cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pidió a la demandada el cubrimiento pensional por los años laborados, con respuesta negativa, bajo el argumento de que no tenía ninguna obligación por no estar vinculada con la empresa para el momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia. Expuso que tramitó su pensión de vejez ante el ISS, hoy Colpensiones, sin la inclusión de las semanas laboradas para Exxonmobil de Colombia S.A.; que, en consecuencia, obtuvo una “pensión parcial y restringida”, debido a la falta de aportes por el tiempo de servicios a dicha empleadora, el cual es significativo para la consolidación de su derecho prestacional.

Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 3 Al contestar la demanda, Primax Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, aceptó los relativos a la relación laboral con la demandante, los extremos temporales, el valor del último salario devengado, la reclamación de pago de los aportes pensionales y su respuesta negativa.

En cuanto a los demás, afirmó no ser ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. A su turno, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante y, respecto de los hechos, manifestó que no le constaban.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2018, el juez de primer grado declaró la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la sociedad demandada, entre el 14 de septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978 y le Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 4 ordenó certificar ante Colpensiones los salarios devengados por los periodos en que se mantuvo la relación laboral declarada.

Condenó a Exxonmobil de Colombia S.A. a pagar el cálculo actuarial en los ocho (8) días siguientes a la notificación de la respectiva liquidación y, por tanto, a Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta los ciclos no aportados y un ingreso base de liquidación según la condición que más beneficiara a la actora, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por la empresa convocada a juicio y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en sentencia de 27 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá adicionó la proferida por el juez de primer grado, en el sentido de autorizar a Colpensiones a realizar los descuentos por aportes en salud.

Confirmó en todo lo demás. Para adoptar tal decisión, el Tribunal dio por establecidos los supuestos fácticos relativos a que i) la actora laboró para Exxonmobil de Colombia S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 14 de septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978; ii) que el último salario devengado ascendió a la suma de $16.025; iii) que la empleadora no la afilió a seguridad social, ni realizó aportes para pensión; iv) que le fue reconocida por el ISS, hoy Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 5 Colpensiones, la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición, mediante Resolución 12280 de 28 de junio de 2003, contra la que interpuso los recursos de ley, con fundamento en que debían incluirse los tiempos laborados para la empresa.

Consideró que, para la época de vigencia del contrato de trabajo con la demandante, la empleadora era quien asumía las pensiones de jubilación, puesto que no había sido llamada a inscripción por parte del ISS, obligación que surgió a partir del 1º de octubre de 1993, cuando fueron convocadas las empresas dedicadas a la industria del petróleo.

No obstante, estimó que, tal como lo había expuesto esta Corporación, era obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial, a través de un bono o título pensional, por el lapso trabajado sin cobertura del ISS, en tanto solo ese pago liberaba a la empresa de la carga que le correspondía y permitía que operara la subrogación del riesgo en la entidad de seguridad social.

De igual modo, acudió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para afirmar que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a las empresas de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes una vez el ISS asumiera la obligación y, por tanto, bajo ese entendido, Exxonmobil Colombia S.A. no podía liberarse de sufragar los aportes a pensión insolutos a favor de la demandante, los que una vez cancelados debían ser computados por Colpensiones en su historia laboral.

Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 6 Destacó que, conforme a lo anterior, resultaba válido incluir todos los tiempos de servicios y cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social de los ciudadanos. Con relación a la pensión de vejez, aseguró que determinada la procedencia del pago del cálculo actuarial, Colpensiones debía reliquidar la prestación reconocida a la actora, con inclusión de las cotizaciones por los tiempos referidos, puesto que ello conllevaba a la modificación de la tasa de reemplazo.

Finalmente, adicionó la sentencia apelada y consultada, en el sentido de autorizar a Colpensiones a realizar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 7 revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que se case la decisión recurrida y, una vez constituida en sede de instancia, modifique la sentencia proferida por el a quo, en el sentido de condenar únicamente a la transferencia de los aportes dejados de cotizar y no al pago de un cálculo actuarial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, siendo materia de réplica por la demandante y Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 2, 33 parágrafo 1º, literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar el cargo, manifiesta su conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que la demandante prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia S.A. entre el 14 de septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978; ii) que para ese periodo no hubo afiliación del trabajador al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio y iii) que la empleadora, en su condición de empresa petrolera, fue llamada a inscripción al Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 8 ISS en octubre de 1993, por tanto, hasta esa calenda asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Manifiesta que el error que le endilga al sentenciador de alzada es estrictamente jurídico, relacionado con la obligación del pago del cálculo actuarial por el tiempo de vinculación laboral de la actora, cuando se trata de una empresa dedicada al negocio del petróleo y no fue llamada a inscripción obligatoria antes de octubre de 1993, según lo dispuesto en la Resolución n.° 4250 de 1993, expedida de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Aduce que, por ello, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues si bien la ex trabajadora prestó sus servicios por espacio aproximado de 14 años, lo cierto es que su contrato feneció en septiembre de 1978, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Expone que la única disposición aplicable al asunto es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo análisis por parte del juzgador de segundo grado fue aislado, el cual establece las semanas y tiempo de servicios acumulables para el cómputo de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en lo referente a los periodos prestados a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, en su parágrafo 1º, literal c), exige expresamente que el contrato de trabajo se encontrara vigente para el 23 de diciembre de Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 9 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad, supuesto que, señala, en el asunto no se cumple.

Reseña que dicha norma dispuso, como requisito indispensable para que proceda la convalidación de tiempos, que el contrato de trabajo estuviera vigente para la citada fecha, y que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, junto con el literal c) del artículo 115 de la misma Ley 100 de 1993, mediante sentencia CC- C-506- 2001, de la cual transcribe apartes.

Afirma que esta Sala de la Corte se ha pronunciado acerca del régimen pensional de las empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad a la convocatoria a inscripción obligatoria al ISS, razón por la que reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319. Manifiesta que, en esa medida, el empleador no incurrió en omisión alguna por la no afiliación de la ex trabajadora al ISS, puesto que su contrato culminó antes de la entrada en vigencia de la citada ley de seguridad social y, por tanto, «tal obligación no le era inoponible», por lo que no debe generar prestación alguna a su cargo, «llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Por otra parte, arguye que tampoco existía un deber de aprovisionamiento, puesto que solo surgió con la Ley 100 de 1993; además, que no estaba obligada a realizar el traslado Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 10 de las previsiones de que trata el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues allí no se establece el deber de cancelar, con destino al ISS, las reservas actuariales de los empleadores no afiliados a la entidad, sino, por el contrario, la norma se «refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales».

En respaldo de lo anterior, expone que la obligación de afiliación de los trabajadores vinculados a las empresas de la industria del petróleo y de efectuar los respectivos aportes, surgió únicamente con la Resolución n.° 4250 de 1993, por cuanto fue la que fijó la fecha de inicio de inscripción al régimen de los seguros sociales de los trabajadores dedicados a esa actividad económica y, en esa medida, el Tribunal debió concluir que no podía acumular el tiempo laborado en el sistema pensional, por no alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación antes de su desvinculación laboral.

Menciona que, en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, la condena debía recaer exclusivamente en la transferencia de los aportes dejados de realizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente únicamente al empleador, pero no sobre bono pensional o título pensional alguno, ni mucho menos un cálculo actuarial, en tanto no hubo omisión de la empresa, puesto que, insiste, para el momento en que laboró la actora no se había realizado el llamamiento a inscripción Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 11 obligatoria al ISS, ni existía la posibilidad de afiliarla, toda vez que la cobertura de la entidad fue gradual y paulatina.

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE La actora alega que la demanda de casación no es más que un alegato de instancia, que no puede tener vocación de prosperidad en sede de casación. De fondo, señala que el Tribunal fundamentó su decisión en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la cual admite el pago del título pensional a cargo de aquellas empresas en las que no existió afiliación al ISS por falta de cobertura, y que la censura no cumple con una carga argumentativa que logre demostrar un error del sentenciador de alzada en la aplicación de la normativa acusada, más cuando se trata de una posición reiterada de esta colegiatura, tal como se advierte en sentencias SL14388-2015, SL9856- 2014 y SL17300-2014.

Por último, expone que el pago del cálculo actuarial es el mecanismo de financiación que más se adecúa al fin de salvaguardar el principio de sostenibilidad financiera. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES A su turno, Colpensiones afirma que la modalidad de violación de la ley sustancial que propone la recurrente no es la acertada, pues debió dirigir el ataque por el sub motivo de interpretación errónea de las normas acusadas.

Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 12 En cuanto al fondo, resalta que Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., estaba en la obligación de realizar el aprovisionamiento contenido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y de trasladar las reservas actuariales al ISS, por tanto, el Tribunal resolvió el asunto conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. IX.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la demandante y a Colpensiones, en cuanto a los reparos de orden técnico se refiere, por lo que la Corte advierte que la demanda de casación cumple las exigencias de forma previstas para esta sede extraordinaria, y aunque no acusa la interpretación errónea de las normas enlistadas, del ataque se deriva claramente un reproche jurídico susceptible de ser examinado por la Sala consistente en que el Tribunal se equivocó al imponer a la empresa accionada el pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones, por el periodo de vigencia de la relación laboral con la actora en tanto al ser previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, no existía obligación alguna a su cargo.

Ahora bien, dada la vía de ataque escogida por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado: i) que la señora Zillah Gutiérrez de Piñeres trabajó para la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978; ii) que la Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 13 empleadora no realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la ex trabajadora por el tiempo laborado; y iii) que a la actora le fue reconocida la pensión de vejez por parte de Colpensiones, sin tener en cuenta los ciclos laborados para la citada empresa.

Así, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 14 de septiembre de 1964 y el 18 de septiembre de 1978, a favor de la actora y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1° de octubre de 1993.

Al respecto se tiene que, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores. En la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se analizó un asunto de similares supuestos fácticos contra la misma empresa petrolera, la Sala se pronunció así: De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 14 casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 15 correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

(…) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 16 venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

En consecuencia, están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral para el reconocimiento de las prestaciones económicas y para ello, debe considerarse el trabajo efectivamente realizado.

Tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 17 de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo.

Sobre este punto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación que la circunstancia de que el contrato de trabajo no estuviera vigente para este momento, no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por la normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, en la sentencia CSJ SL3867-2021, esta Sala consideró que: «…ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.» De otro lado, es de recordar que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender el deber del trabajador en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional, tal como se advirtió en sentencia CSJ SL3470-2022, en la que se expuso: Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 18 En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

De esta forma, la sentencia impugnada se ajusta a los lineamientos que sobre la materia ha emitido esta Sala de la Corte, por tanto se mantendrá en firme, pues la censura no expone razones nuevas y de peso para variar el precedente sobre la obligación que le asiste a la empleadora de asumir Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 19 el cálculo actuarial por tiempos de servicios anteriores a la fecha de la obligación de inscripción al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Por último, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación y el argumento sobre que la condena debía recaer exclusivamente en la transferencia de los aportes dejados de pagar, debe destacarse que la Corte ha sostenido que el cálculo actuarial, que fue el que encontró procedente en el presente caso el Tribunal, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, constituye el capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador y no se puede asimilar a una simple proyección de las cotizaciones o aportes de periodos anteriores, tal como lo pretende hacer ver infundadamente la censura (CSJ SL313-2022).

Ello encuentra fundamento en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que regula el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos de pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual dista de lo previsto en el artículo 20 de la misma normatividad, en cuanto a que el empleador paga el 75% de la cotización y el trabajador el 25% restante, de manera que el pago del cálculo actuarial es de responsabilidad exclusiva del empleador, sin que se haya previsto la contribución por parte del trabajador en tal propósito (CSJ SL4921-2021).

En consecuencia, el cargo es infundado. Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 20 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la demandante y de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 CGP y que se dividirán por partes iguales entre las opositoras.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZILLAH GUTIÉRREZ DE PIÑERES contra PRIMAX COLOMBIA S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 21 Radicación n.° 89429 SCLAJPT-04 V.00 22 !■ Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia 4? Sala de Casacidn Laboral CLARA INES LOPEZ DAVILA.»,4A P*r v"Alii' ^Magistrada Ponente " ve SALVAMENTO DE VOTO W •i'1, 4^ £S$ V Radicacion n° 89429 PINERES vs. f:;PENSIONES REFERENCIA: ZILLAH GUTIERREZ" DE ADMINISTRADORA COLOMBIANA ^ DE& iTCOLPENSIONES Y PRIMAX S. A. * -0'.

Vs + %* tf V Con mi acostumbradp^respeto, y de conformidad,coii lo j. illf* f’ y * expresado akrriomento de^debatir en Sala, ePpresente asunto, en estricto sentido, son dps las razones que'fhe apartan de la decision; & de undado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehiculo finahciero de homologacion de los>tiempos de servicios al que fue V. vv. 4^ condenada la empleadora. ft ■- Jy *1^ ay jLa; responsabilidad del empleador en^zonas sin cobertura geografica del Instituto de Seguros Sociales ^ Como resulta claro, conforihe al inciso 2° del articulo 259jdel ■I'"' Codigo Sustantivo de Trabajp,. en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, el empleador se encontraba ~ obligadofen los terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago.•f#' ct 'iefectiyo de sus obligaciones pensionales.

En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los1 terminos del articulo 260, la due ■ ‘ rtr’: se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago de las perisiones >&K<>r i. r' -w i'T >• ■& }44.V.- Radicacion n.® 89429 restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. 'V# *4Mi Sts & Asi las.-eosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente * a'estas posibilidades y no frente a otras.

En concrete, los derechos eventuales pensionales a^cargo del empleador solo surgian a partir del momento en queiel trabajador cumplia 10 anos de servicios continuos o discontinues, al introducirse la posibilidad de otorgar la?:pension sancion despues de&lO anosidfe servicios. "l;'it1 ^ Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la preyeia si, pero para aquellos trabajaHores que hubiesen laborado^al menos 15 anos continuos o discontinues con el empleador.

Parados % W-trabajadores con menos tieriipo en la empresamo existia^derecho eventual a?la pension; fueran o no despedidos sin justavcausa, no w ^ generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. V1-.s + v£ S. i. ^ Es por ello que, por ejemploy los articulos 60 y 61 del Acuefdo 224 de 1996, y, aunque no4es aplicable al caso, el articulo-M'6 del Acuerdo 049^de 1990^ establecieron la^obligatoriedad de la compartibilidad de losvderechos eventuales, dejando por fuera de su campo/de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 4 anos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo ^ responsabilidad eventual, ni lajihminencia del inicio de la cobertura del Institute de;

Seguros Sociales se la creaba^De hecho, el’articulo 62 zbidem^establecio que las prestaciones de los seguro^de invalidez, vejez y^muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones seniladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de^vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto^de el se desprende la^subrogaci6r?rde las pensiones'eventuales, desde luego, a cargo del empleador. 2 Radicacion n.° 89429 En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional •%.. l individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso rue lo que establecieron, con atino, los diferehtes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado ri:;: a inscripcion.

El vehiculo financiero para el pago de la obligacion• • 11. pensional Eri nuestro criterio, aparece claro que no bubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de su trabajadora a la seguridad social en razon de que no existia cobertura geografica, al menos hasta el 1° de octubre de 1993, cuando se llamo a inscripcion al ISS a los empleadores de la Industria del Petroleo.

Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del calculo actuarial. No obstante, dicho: i instrumento fue concebido; unica y exclusivamente, para5 garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobiernb Nacional.

Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con 3 Radicacion n.° 89429 anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que %.y " tenian la relacion vigente al^23 de diciembre de 1993,.o^la iniciaron con posterioridad a.ella.

Aqui recuerdese que la trabajadora laboro para, la^demandada^en el periodo qug^transcurrip.Jdel 14 de septiembre^de 1964 al l8 de septiembre de 1978. Entbrices, razones de cpordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion ^ ^ ^ normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un yf-'f gran avance fde la seguridaid social, sin que^se pueda aducir una.-v' a#1' presunta falta de equidad. && -f-n?'*4* % frAsi las cosas, como estimo que^el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta^de cobertura geografica y la^ausencia de derechos eventuales', y el ■*','i, rttj t:* ■j!' ^3y|*^ vehiculo finahciero al que^se condeno no respbnde a la teleologia del;^ir,$c ^ Sistema^General de Pensiones, para estos casos particulares, es ■4M- menester salvar mi voto. v•# -r #Fecha ut supra, # ■Cfr- 9* * *&■ ■4 & G #■* ft4-- FERNANDO CASTILLO CADENA;P' & ■V?! 'A* fi\,.Vi- $.1.

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