CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44997 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14925-2014 Radicación n.° 44997 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CECILIA OLIER BALLESTAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora CECILIA OLIER BALLESTAS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle el auxilio definitivo a la cesantía, los intereses al mismo, las vacaciones, las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, las bonificaciones por servicios prestados y de recreación y la indemnización moratoria, lo ultra y extra petita y la indexación de los valores actualizados, así como a devolverle los dineros cancelados por pólizas de seguros y retención en la fuente.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que fue vinculada al Instituto accionado, por primera vez, en la Clínica de los Andes de la Seccional Atlántico, a partir del 25 de abril de 1994, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2004, momento para el cual fue desvinculada de la entidad; que, por ello, prestó sus servicios personales, en calidad de trabajadora oficial; que, para el momento de la terminación de la relación, devengaba la suma de $1.541.240; que cumplió el mismo horario de todo el personal adscrito al ente, además de las órdenes relacionadas con las labores, emanadas del Gerente del Instituto; que durante el lapso que laboró para la demandada no tuvo vinculaciones con otras personas naturales o jurídicas; que debía rendir cuentas diarias de su actividad; que en diferentes oportunidades, el Instituto expidió certificaciones en las cuales constaba que era trabajadora oficial del mismo y, con ello, se reconocieron los elementos de la relación laboral.

Agregó que se le descontaron los valores correspondientes a retención en la fuente; que se vio obligada a sufragar el 100% de las cotizaciones a seguridad social; que presentó reclamación el 26 de abril de 2006 y el 26 de mayo siguiente pero le fue contestada de manera desfavorable; que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 154 de 1997, había sostenido que la administración no estaba autorizada a celebrar un contrato de prestación de servicios que, en principio, tenía las notas de una relación de trabajo; que, en el caso particular, se desconocía el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas; y que, en últimas, tuvo un contrato de trabajo con el Instituto demandado, de carácter indefinido, por lo que generó prestaciones sociales que nunca le fueron pagadas.

Al dar respuesta a la demanda (fls.307-318 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la suscripción periódica de los contratos de prestación de servicios y el cumplimiento de un horario; consideró algunos como apreciaciones de la demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó ineptitud de la demanda, inexistencia de la causa petendi, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de febrero de 2008 (fls. 328-337 del cuaderno principal), condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar a la demandante la suma de $4.623.720 por auxilio a la cesantía, $4.623.720 por prima de servicios y $3.740.189.96 por vacaciones, así como el monto de $51.374.67 diarios, a partir de 1 de octubre de 2004 hasta cuando se produjera el pago de las condenas impuestas; absolvió de las demás pretensiones; y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 30 de septiembre de 2009 (fls.351-358 del cuaderno principal), revocó el numeral segundo de la sentencia apelada, en cuanto condenó a la indemnización moratoria y, en su lugar, absolvió a la entidad de este concepto.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, solamente que, en lo atinente a los salarios moratorios, “dado que ya ha sido reiterada la jurisprudencia en manifiestas (sic) que siempre que se discute la naturaleza del vínculo, no habrá condenas a salarios moratorios, por lo tanto se revocará la sentencia en tal aspecto, confirmándose en lo demás”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada y, en su lugar, se confirme la proferida por el juez de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, 14, 20, 23, 24, 65 y 127 del C.S.T., 1 del Decreto 797 de 1949, 13 y 53 de la Constitución Política de 1991, 3 del Decreto 1335 de 1990, 32 de la Ley 80 de 1993, 5 del Decreto 3135 de 1968, 26 de la Ley 10 de 1990 y 1 del Decreto 2148 de 1992.

Sostiene que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado sin estarlo que la demandada actuó de buena fe. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandada actuó de mala fe”. En la demostración del cargo, dice que: “Para llegar a esta conclusión, debo retrotraerme a la consideración que tuvo el Tribunal para revocar el numeral segundo de la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito, el día 26 de febrero de 2008, que dice: “… salvo en lo atinente a los salarios moratorios dado que siempre que se discute la naturaleza del vínculo, no habrá derecho a salarios moratorios.

La absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador de la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Los yerros fácticos que tuvieron origen en la errónea apreciación, se desprende de las siguientes piezas procesales y/o pruebas que demuestran la MALA FE DEL EMPLEADOR y que el Tribunal no tuvo en cuenta para determinar la discusión de la naturaleza del vínculo que en algunos casos exonera de la sanción moratoria, se debía a la buena o mala fe del empleador para exonerarla de ésta: 26 contratos de prestación de servicios y 8 adiciones a los mismos desde el día 25 de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2004.

Distribución de Agendas Individuales de Trabajo, donde consta el nombre del funcionario, horario de trabajo y total de horas de trabajo (48 horas semanales), contenidas en los folios 222 a 257. Desprendibles de pago o cuotas del mes 8-1- 1995, 09-95, 10-95, 03-96, 02-96, donde constan la cuota correspondiente a cada mes y los días trabajados contenidos a folios 258 a 265 del expediente.

Citación a diligencias preliminares No. 03-103-02 por parte de la Coordinación de Auditoría Disciplinaria del Seguro Social y constancia de asistencia por parte de la señora CECILIA OLIER BALLESTAS. Invitación a asistencias a seminario al grupo de Funcionarios que laboran en las Áreas de Atención al Usuario por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Pruebas testimoniales dentro de la primera instancia de las señoras DEBORA AGUIRRE DE ANGULO y ROSA TERAN DÍAZ, donde manifiestan conocer a la demandante, que laboró en dicha institución como trabajadora social (sic) con 8 horas diarias con funciones administrativas, cumpliendo horario y con llamados de atención si faltaban a este”. VII. RÉPLICA Afirma que debe desestimarse el cargo, por cuanto el único fundamento del Tribunal sobre la indemnización moratoria fue de índole jurídica y no fáctica; que la jurisprudencia en el ordenamiento nacional es un criterio auxiliar y que siempre que ella se invoque como sustento de una decisión, ésta resulta ser netamente jurídica; que este defecto es suficiente para desestimar el cargo, además de que se acusa que el fallador violó de manera indirecta la ley sustancial por errónea apreciación y por falta de apreciación de las mismas pruebas.

VIII. CONSIDERACIONES No obstante que el cargo está planteado por la vía indirecta, con base en unos supuestos errores de hecho que se le imputan al Tribunal como consecuencia de la indebida apreciación o falta de estimación de las pruebas, lo cierto es que la demostración de la acusación es de estirpe netamente jurídica en tanto que cuestiona el fundamento esencial del fallo, según el cual “ siempre que se discute la naturaleza del vínculo, no habrá condenas a salarios moratorios ”, bajo el argumento de que la absolución de la indemnización moratoria no depende de la negación que haga el demandado de la existencia del vínculo laboral en su escrito de contestación a la acción, como tampoco que la condena sea automática a la declaración del contrato de trabajo por el fallador de la instancia, por cuanto, se afirma en el desarrollo del cargo, la procedencia de dicha sanción requiere de un examen de la conducta del empleador a través del análisis de las diferentes pruebas del juicio, a fin de determinar si la postura de aquél era atendible y justificada en el no pago de las obligaciones laborales.

Es claro que el fundamento tenido en cuenta por el Tribunal para negar la sanción moratoria es jurídico, en la medida que está estableciendo una regla general que la norma no contiene y que tampoco ha sido establecida por la jurisprudencia de esta Sala; así como también es jurídico el argumento de la censura, en cuanto señala que la aplicación de la sanción para nada depende de que se niegue o no por el demandado la existencia del vínculo laboral, sino que, en cada caso debe establecerse, de acuerdo a las pruebas, si la omisión del empleador en pagar lo adeudado al momento de la terminación del contrato de trabajo obedeció a una razón atendible demostrativa de su buena fe.

Es por lo anterior, que la Sala haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, toma la anterior como una acusación separada y así la estudiará. Ahora bien, para la Corte, efectivamente, el Tribunal erró en su entendimiento jurídico, al estimar que la indemnización moratoria no procedía en los casos en que se discutiera la naturaleza de la relación, pues el criterio vigente de esta Corporación ha sido enfático en resaltar que la imposición de esta sanción por el no pago de las acreencias laborales por el empleador oficial no es automática e inexorable, sino que el fallador debe examinar, en el caso concreto, la conducta del empleador a fin de establecer si existieron razones atendibles y de peso que acrediten la configuración de la buena o la mala fe en el comportamiento en mención. Sobre este tema, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 44181, esta Sala dijo: “ (…) Teniendo presente dicha distinción, según se plantea en el ataque, el Tribunal habría incurrido en una indebida intelección del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por no haber tenido en cuenta que con la existencia de contratos de prestación de servicios escritos y dándose la discusión atendible y creíble de la relación laboral, la entidad oficial demandada debe ser exonerado del pago de la indemnización moratoria.

El cargo así planteado no puede tener prosperidad por las siguientes razones: Esta Sala de la Corte ha sostenido en incontables oportunidades que la imposición de la indemnización moratoria no es automática o inexorable pues, por el contrario, deben estudiarse las situaciones que acompañaron a la conducta del empleador incumplido, en aras de determinar si existió buena fe.

En la sentencia del 29 de noviembre de 2005, Rad. 23657, se manifestó al respecto: “Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo –con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación.” Al no ser de imposición automática, la Sala también ha precisado que no pueden asumirse reglas definitivas o esquemas preestablecidos para su definición, sino que es deber del juez examinar cada situación, con arreglo a la prueba relevante.

En la sentencia del 13 de abril de 2005, Rad. 24397, reiterada en la del 8 de mayo de 2012, Rad. 39186, se explicó: “…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

(…) Por el contrario, la Sala ha clarificado que las entidades oficiales como la aquí demandada, no pueden desligarse de la sanción por la mora en el pago de las prestaciones sociales, por el sólo hecho de exhibir un contrato de prestación de servicios o negar y discutir la existencia de la relación laboral, puesto que, como ya se dijo, es deber del juez examinar todas las situaciones que rodearon la conducta de la entidad y con apego a ello, definir si existió o no buena fe.

En la sentencia del 10 de julio de 2012, Rad. No. 44370, se adoctrinó: “Al respecto se ha de precisar que de la sola presencia de los contratos previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede derivarse que hubo buena fe del empleador oficial que acudió a esa forma de contratación de sus servidores que debieron ser vinculados mediante contratos de trabajo.

Para que pueda deducirse buena fe del comportamiento del empleador público al no pagar salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, es menester demostrar que actuó con la convicción razonable de que estaba en presencia de un tipo de contratación distinta a la laboral. No bastaría entonces, esgrimir como lo plantea el censor para el caso del empleador público, la prueba de que se suscribieron contratos de prestación de servicios regidos por una normatividad distinta a la laboral sin ninguna otra consideración, para concluir de manera automática la buena o mala fe de la conducta, sino que se requiere realizar un análisis detallado y objetivo de los medios de prueba que obren en el proceso, así como de las circunstancias que rodearon la contratación para inferir si hay lugar o no a la aplicación de la sanción moratoria.

De aceptarse el argumento del impugnante, se le daría vía libre al abuso de la facultad legal de celebrar contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de antemano sabría empleador público que acudiendo a esa figura podría mantener ilegalmente una nómina paralela dentro de la entidad con menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores y permaneciendo inmune a la sanción que contempla la ley frente al incumplimiento de las obligaciones sociales.

No podría establecerse como lo pretende el censor, derivada del entendimiento del artículo 1° del Decreto 797 de 1945, una regla jurídica en el sentido de que la sola presencia de una contratación distinta a la laboral desde el punto de vista formal, conduzca necesariamente a la liberación de la sanción prevista en esa normatividad. Ni la contraria tampoco, esto es que sea un supuesto de mala fe.

En ese orden de ideas, no se excluye que en un determinado evento, de la presencia de los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 pueda deducirse la buena o mala fe del empleador, pero no por esa sola razón, sino en atención al análisis de las particularidades que reviste la contratación, por ejemplo, el número de contratos que se suscribieron, su duración, pertinencia, el abuso evidente de la figura, etc..

Pero no siempre será así, pues en otros casos, la valoración de esos únicos elementos probatorios no será suficiente para el juzgador formar su convencimiento sobre el tema y se verá a avocado a apelar a otros medios de prueba obrantes en el proceso para determinar si la conducta patronal estuvo razonablemente justificada en la creencia de estar eximido de cancelar acreencias laborales por estar ligado a la contraparte por una clase de contrato distinto del vínculo de trabajo.” Nada distinto de lo expuesto consideró el Tribunal en la decisión atacada, pues reconoció que esta Sala de la Corte “(…) ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma (…)”, así como que “(…) el juez tiene el deber de examinar la conducta del empleador, oficiosamente, para determinar si se actuó de buena fe, pues lo que manda la Corte es que se haga una revisión de las pruebas para determinar si se actuó conforme a ella (…)” Igualmente que “(…) se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vínculo laboral de las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.

De lo contrario es presumir que se actuó de esa manera por el sólo hecho de discutirlo (…)” Vistas así las cosas, fluye de manera clara el yerro de interpretación jurídica del ad quem, al considerar que la indemnización moratoria no procedía en el presente caso por el simple hecho de que existía controversia sobre el carácter de la relación que vinculó a las partes, pues, como se dejó visto, la misma no opera bajo este tipo de reglas absolutas, sino que su procedencia o no dependen de la acreditación en el plenario de la buena o mala fe del empleador en el incumplimiento en el pago de las acreencias laborales.

En consecuencia, el cargo es fundado, por lo que la Sala casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la de primer grado, para absolver a la entidad de la indemnización moratoria. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, sobre el punto en controversia, encuentra esta Corporación que el tema de la indemnización moratoria no fue expresamente planteado por el Instituto demandado en su escrito de apelación como una inconformidad frente a la sentencia condenatoria del juez de primer grado, tal como consta a folios 338 a 342 del cuaderno principal, en el cual solamente se cuestionó la existencia de la relación laboral entre las partes, bajo el argumento de la suscripción de contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que nada se hubiese afirmado sobre la sanción moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, impuesta en su contra.

Vale la pena recordar que, a la luz del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Sala ha resaltado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las inconformidades que expresamente manifieste quien apela de la sentencia de primer grado, pues pronunciarse sobre temas que no fueron objeto del recurso implicaría una vulneración al debido proceso constitucional de quienes participan en el proceso, dentro del cual se entienden las formas propias de cada juicio, así como del principio de consonancia que consagra dicha norma.

De forma tal que mal haría la Corte, en sede de instancia, entrar a analizar la existencia o no de la buena fe de la entidad, en lo relativo a la sanción moratoria impuesta por el fallador de primer grado cuando se entiende de su silencio que hubo plena conformidad con la misma y que, por ende, fue un aspecto que entró a ser cosa juzgada en el juicio, por lo que la Sala deberá estarse a la misma.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la indemnización moratoria. Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA OLIER BALLESTAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la de primer grado, para absolver a la entidad de la indemnización moratoria.

En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado en cuanto condenó al demandado a la indemnización moratoria. Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16