CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1491-2023 Radicación n.° 92857 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que JUAN MAURICIO RESTREPO MÚNERA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia profirió el 9 de julio de 2021, en el proceso que el recurrente promueve contra el MUNICIPIO DE YARUMAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la accionada desde el 10 de agosto de 2012 hasta el 12 de febrero de 2015, que la entidad terminó en forma unilateral e injustificada, y que su despido «es ineficaz por hallarse en un estado de debilidad manifiesta». Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, que la accionada sea condenada a reintegrarlo a «sus labores y (…) funciones que venía desempeñando», y al pago de salarios insolutos, vacaciones, prestaciones y aportes a seguridad social causados hasta el momento que ocurra su revinculación; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la sanción por no consignación de las cesantías y la moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; así como a la devolución de los dineros que le descontó por concepto de retención en la fuente; la indexación, las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que se vinculó con el Municipio de Yarumal el 10 de agosto de 2012, para desempeñar el cargo de «conductor de maquinaria pesada u operador de retroexcavadora» en diferentes obras de la entidad territorial. Indicó que para tal efecto suscribió «sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales» que no tuvieron solución de continuidad y en los cuales se pactó una remuneración mensual variable que oscilaba entre «$1.200.000» y «$1.600.000», monto respecto de los cuales le efectuaban «una retención en la fuente y le hacían pagar (…) una póliza por incumplimiento de contrato [y otra] de responsabilidad civil extracontractual», y que debía cotizar a seguridad social en calidad de trabajador independiente.

Agregó que su labor la desempeñó bajo la continuada subordinación del Municipio, quien «le asignaba funciones, le Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 3 daba las órdenes, le cancelaba el salario, le realizaba llamados de atención, le imponía horario, le supervisaba las funciones por medio de sus funcionarios [y] le daba los implementos de trabajo (…)».

Señaló que el «24 de agosto de 2014» sufrió un accidente de origen común asociado a «lesiones personales causadas por terceras personas», situación que le generó «un sinnúmero de incapacidades médicas, tratamientos, intervenciones quirúrgicas y una pérdida de la capacidad laboral que aún se encuentra pendiente de determinarse, pues aún se encuentra en tratamiento médico».

Expuso que el Municipio terminó el vínculo laboral el 12 de febrero de 2015 con ocasión «al estado precario de salud que presenta[ba]», pese a que estaba amparado por «una estabilidad laboral reforzada por fuero de salud», toda vez que «estaba enfermo, conta[ba] con varias incapacidades», circunstancia que era conocida por la entidad, quien no solicitó autorización al Ministerio de Trabajo para desvincularlo.

Por último, expresó que una vez finalizó el vínculo laboral, el cargo que desempeñó fue ocupado por otra persona; que el 1.º de julio de 2016 solicitó su reintegro al municipio y que le reconocieran las acreencias laborales adeudadas, lo cual se resolvió negativamente, y que solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la «procuraduría judicial administrativa (sic)», sin que se llegase a un acuerdo Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 4 (f.° 3 a 22 y 127 a 148, PDF. 01 Demanda, PDF. 04 Subsanación demanda, cuaderno Juzgado).

Al contestar la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la vinculación del actor y las actividades que desarrolló, no obstante, aclaró que suscribió dos modalidades de contratación, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y en forma posterior a través de contratos de trabajo a término fijo, en la siguiente forma: Tipo Vinculación Fecha Inicio Fecha Fin Contratos de prestación de servicios 10-ago-12 30-dic-12 8-ene-13 31-dic-13 Contrato de trabajo a término fijo 2-ene-14 31-dic-14 1-ene-15 12-feb-15 Al respecto, manifestó que durante los períodos en que el vínculo se materializó mediante contratos de prestación de servicios no existió subordinación, en tanto solo ejerció actividades de coordinación, le exigió al demandante la suscripción de pólizas como contratista y aplicó las respectivas retenciones y deducciones tributarias, y que al modificarse la contratación con la suscripción de los contratos de trabajo asumió todas las obligaciones derivadas del mismo.

Expuso que el demandante fue «herido en una pelea callejera con arma cortopunzante cuando se encontraba bajo los efectos de la ingesta de licor», negó que la terminación del vínculo laboral obedeciera a su estado de salud, pues «la Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 5 gravedad de su lesión no le impedía realizar sus funciones», «no estaba incapacitado para dicha fecha», ni contaba con calificación de pérdida de la capacidad laboral, de modo que su decisión estuvo motivada en el vencimiento del plazo pactado que se estableció en el contrato de trabajo, para lo cual cumplió con el preaviso respectivo.

Por último, aceptó que recibió un documento denominado «agotamiento de la vía gubernativa», la cual resolvió en forma desfavorable, dado que «se encontraba prescrita», y que compareció a la audiencia de conciliación a la cual fue convocado, sin llegar a algún acuerdo con el demandante. En su defensa, formuló la excepción de «prescripción de las acciones e indebido agotamiento de la vía gubernativa» (f.º 167 a 172, PDF.13 Contestación de la demanda, cuaderno Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 21 de octubre de 2020, la Jueza Civil Laboral del Circuito de Yarumal resolvió (PDF. 28 Acta de trámite y juzgamiento): 1.º Declarar que entre (…) Juan Mauricio Restrepo Munera y el Municipio de Yarumal, existió una única relación laboral entre el 10 de agosto de 2012 y el 12 de febrero de 2015, en cuanto no hubo entre los contratos sucesivos que por término determinado se suscribieron, solución de continuidad o interrupción. 2.º Declarar que la terminación del contrato de trabajo, que rigió la relación laboral (…) es absolutamente ineficaz, en cuanto desconoció la prohibición de despido del trabajador en estado de discapacidad o con disminución física, psíquica o sensorial, contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 6 3.º Ordenar al Municipio de Yarumal que proceda a reintegrar a (…) Juan Mauricio Restrepo Munera al cargo que venía desempeñando (…) o a otro cargo similar o equivalente o de mejores condiciones, atendiendo a sus condiciones actuales de salud. 4.º Ordenar al Municipio de Yarumal, que proceda al pago de los salarios, prestaciones sociales debidamente indexados, teniendo en cuenta un salario de $1.252.000 que tenía asignado para el año 2015 (…) Juan Mauricio Restrepo Munera, desde el 13 de febrero de 2015 hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo, salario que deberá incrementarse en el mismo porcentaje que se aplicó a los demás trabajadores oficiales por los años 2016 a 2020, como si el vínculo laboral nunca hubiese terminado.

Disponer que los aportes que se hubieren causado a favor de los subsistemas de salud y pensión, durante el tiempo en que el trabajador estuvo desvinculado, deberán ser cancelados por el demandante y por la entidad demandada, en el porcentaje de ley que corresponda a cada uno. 5.º Ordenar al Municipio de Yarumal, el pago de las prestaciones sociales que se causaron a favor del demandante (…) entre el 10 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre del mismo año y del 1.º de enero al 31 de diciembre de 2013, a excepción de la cesantía y de aquellas que se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción alegada por la parte demandada, que se acoge parcialmente, así: - Para el periodo 10 de agosto a 31 de diciembre de 2012: Auxilio de cesantía $423.000, intereses a la cesantía $19.881, prima de servicios $423.000, y vacaciones $211.500. - Para el periodo 01 de enero a 31 de diciembre de 2013: Auxilio de cesantía $1.600.000, intereses a la cesantía $192.000, prima de servicios $1.600.000, y vacaciones 800.000.

De las sumas referenciadas quedan excluidas las que corresponden a los intereses a la cesantía y la prima de servicios causados en el año 2012, debido a que se encuentran afectadas por la prescripción. 6.º Denegar las pretensiones al pago de la sanción moratoria y de la sanción por la no afiliación a un fondo de cesantía. 7.º Denegar la devolución de las sumas que se reclaman por el demandante por concepto de retención en la fuente y ordenar al Municipio de Yarumal que reembolse a favor del demandante el Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 7 8.5% y el 12% por concepto de aportes a salud y pensiones, respectivamente (…).

Se ordena asimismo al Municipio de Yarumal, reconocer al demandante (…) las sumas pagadas por éste, en razón de las pólizas que le fueron exigidas por dicha entidad territorial, esto es, las sumas de $80.040 y de $58.000. 8.º Declarar que no prospera la excepción denominada como indebido agotamiento de vía gubernativa. 9.º Ordenar al demandante (…) que proceda a reintegrar al Municipio de Yarumal, el valor de la cesantía que le fue liquidada y pagada en razón del contrato de trabajo a término fijo, por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2014 y el 12 de febrero de 2015. 10.º Condenar en costas a la entidad demandada (…). 11.º Notificar esta decisión en estrados y ordenar que se surta el grado jurisdiccional de la consulta en el evento de que no sea apelada en cuanto fue adversa al Municipio de Yarumal (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Municipio de Yarumal y al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad en aquellos aspectos no apelados, mediante sentencia de 9 de julio de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia resolvió (f.º 1 a 30, PDF. Fl. 005 Editco+Sentencia2daInstancia):

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia objeto de apelación y consulta, para en su lugar ABSOLVER al municipio de Yarumal del reintegro y pago de prestaciones sociales por estabilidad laboral reforzada.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. Sin costas en esta instancia. Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutía en el proceso que: (i) el Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 8 actor prestó sus servicios al Municipio de Yarumal desde el 10 de agosto de 2012 hasta el 12 de febrero de 2015; (ii) desarrolló funciones como operario de maquinaria pesada, y (iii) el 24 de agosto de 2014 sufrió un accidente de origen común. Así, estimó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si: (i) la accionada desvirtuó la presunción del contrato de trabajo y los elementos que la conforman;

(ii) «la interpretación de la accionada respecto de la excepción de prescripción», y (iii) se cumplían los presupuestos para el «fuero de estabilidad laboral reforzada». En relación con el primer aspecto, indicó que era deber del actor probar la prestación personal del servicio, para que la entidad que se beneficia de la labor tenga la carga procesal de desvirtuar la presunción que consagra el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, de modo que acreditara que el vínculo se materializó a través de un contrato distinto al laboral.

Agregó que en el caso de los servidores públicos del orden municipal se consideran trabajadores oficiales aquellos que se dedican a labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, esto al tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 222 de 1983. Asimismo, que «no es la forma de vinculación (…) sino el tipo de labor que desempeña (…) en el ente territorial», lo que determina la calidad que ostenta el servidor público.

En su apoyo, citó las providencias CSJ SL4579-2014, CSJ SL, 22 may. 05, rad. 25248 y CSJ SL, 4 abr. 01, rad. 15143. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 9 Expuso que la obra pública se define como aquella de interés general, destinada al uso público tales como carreteras, puertos, ferrocarriles, aeródromos, canales, pavimentación de calles y puentes, entre otras.

En tal perspectiva, apreció los contratos suscritos, sus prórrogas, las pólizas que suscribió el demandante, el documento denominado «necesidad del servicio para operación del vehículo de propiedad del municipio de Yarumal (sic)», los estudios previos de conveniencia y oportunidad para la realización de dichos contratos, las planillas de pago y de control de conducción de vehículos, así como las declaraciones de Yomara Tamayo -amiga de la familia del demandante- y Diana Cecilia Montoya -cuñada del actor-.

De lo anterior concluyó que el demandante operaba maquinaria especial al servicio de la entidad territorial apoyando labores que desarrollaba la Unidad de Asistencia Agropecuaria -Umata-, con el fin de «aumentar la productividad y nivel de vida de los pequeños productores agropecuarios», de modo que su actividad sí era propia de un trabajador oficial por estar encaminada al mantenimiento y construcción de obras públicas.

Agregó que dadas las breves interrupciones existentes entre los contratos suscritos por prestación de servicios y los contratos de trabajo a término fijo -cuyo interregno nunca superó los ocho días-, debía considerarse que existió un solo vínculo laboral. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo relativo a la prescripción, indicó que conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala, en este caso, «a partir de la finalización del vínculo el 12 de febrero de 2015, se contabiliza[ban] 90 días para que empiece a correr el término de tres años; que finalizan el 15 de julio de 2015, con lo que a partir de allí el accionante podía impulsar la reclamación administrativa, y que en efecto lo hizo el 1º de julio de 2016, y la entidad dio respuesta [el 19 de julio del mismo año]», de modo que el demandante interpuso en debida forma la reclamación ante la entidad y presentó la demanda el 23 de febrero de 2018.

En sustento, citó la providencia CSJ SL5362-2018. Claro lo anterior, revisó los cálculos y prohijó las conclusiones de la a quo respecto a que la prescripción cobijó los intereses a las cesantías y las primas proporcionales previas al 1.º de julio de 2013, y señaló que la liquidación de acreencias laborales adeudadas se realizó en debida forma.

En cuanto a la «estabilidad laboral reforzada», indicó que la jurisprudencia de esta Sala ha clasificado las «limitaciones de salud» que puede sufrir un trabajador en «severas, moderadas o profundas», de modo que para ser sujeto de especial protección se requiere un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 15%; esto, destacó, contrario a lo establecido por la Corte Constitucional, que ha considerado que incluso personas a las cuales no se las haya realizado tal calificación pueden considerarse como destinatarios de dicha prerrogativa, Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 11 «siempre y cuando se observe a un trabajador en una situación de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares».

Agregó que, en este último escenario, esta Sala «ha morigerado las reglas jurisprudenciales y ha expresado que, si el trabajador se encuentra en proceso de calificación, el principio de buena fe con que deben ejecutarse los contratos de trabajo, impone esperar la calificación del estado de salud». Conforme a las anteriores consideraciones, destacó que el trabajador estuvo incapacitado en forma continua, mediante la expedición de certificados de incapacidad que corresponden a prórrogas, durante un interregno de 173 días -desde el 24 agosto de 2014 hasta el 12 de febrero de 2015-, y que el 20 de noviembre de 2014 la EPS Coomeva informó que el actor padeció un accidente el 24 de agosto «que generó incapacidad continua y concepto de rehabilitación por establecer, por lo cual le solicitó que asistiera a la AFP Colpensiones para que, realice estudio técnico médico para el pago (…) por incapacidad temporal».

Agregó que el formulario anexo al citado concepto que expidió la EPS daba cuenta de que el actor «no ha finalizado su tratamiento médico y que tiene un concepto de rehabilitación médico laboral favorable (…) y se señala como opción a seguir: por concepto favorable de rehabilitación, [la necesidad de] prórroga de incapacidad mayor a 180 días, reconocer subsidio económico».

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que, al rendir interrogatorio de parte, el demandante informó que «nunca fue a que le evaluaran la capacidad médica de funcionalidad de la mano; porque la médica que lo atendió le dijo que comprobara si podía desempeñar su labor (…), que el dedo sí le había quedado rígido pero que no era impedimento para seguir laborando o al menos para ensayar».

En tal perspectiva, el Tribunal señaló que el último contrato de trabajo se suscribió por un año y posteriormente se le realizó una prórroga hasta el 12 de febrero de 2015 - mismo día en que finalizaron las incapacidades temporales del actor-, no obstante, consideró que pese a que la entidad conocía tal circunstancia, las terapias a las que asistía y sus ausencias, lo cierto es que durante tal incapacidad la entidad prorrogó el contrato, lo cual daba cuenta de que «hubo voluntad de continuar con el vínculo laboral».

Agregó que si bien el Municipio de Yarumal no realizó un análisis respecto a las condiciones de rehabilitación del trabajador, este tampoco informó a su empleador del trámite que debía realizar ante la administradora de pensiones para continuar con el pago de las incapacidades, ni asistió a que le realizaran el «examen» que requería, de modo que la entidad «podía estar en el sano convencimiento que el trabajador era un persona recuperada, con posibilidad de continuar sus labores, normalmente, pero que sencillamente debía prescindir de sus servicios», sin que pueda considerarse que el motivo de la finalización del vínculo laboral haya sido su incapacidad.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, destacó que la jurisprudencia de la Sala, sin indicar en qué providencia, ha fijado que para que proceda la garantía por estabilidad laboral reforzada es necesario que el trabajador cuente con una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, y que si bien el trabajador tiene un «certificado de incapacidad», en este caso no contaba con tal valoración y había sido renuente a obtenerla.

En consecuencia, indicó que no existió nexo causal entre la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo y «el estado de salud del trabajador», de modo que debían revocarse las condenas relativas al reintegro y las prestaciones económicas derivadas del mismo. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, en lo relativo al «reintegro y las prestaciones consecuenciales», y provea en costas lo pertinente.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que no fue objeto de réplica. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la «interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los artículos 27, 37, 45, 47 (subrogado por el artículo 5 del Decreto 2351 de 1965), 55, 65, 127 (subrogado por el artículo de la Ley 50 de 1990), 158, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 254 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Al respecto, indica que la jurisprudencia de esta Corte no condiciona la protección de los trabajadores «en situación de discapacidad» a la existencia de un dictamen de pérdida de la capacidad laboral para el momento del despido, sino únicamente al «conocimiento del empleador de la existencia de dolencias que aquejan al trabajador». En su sustento, citó las sentencias CSJ SL, 15 jul. 20, rad. 67633 y CSJ SL2586- 2020.

Agregó que en desarrollo de las normas constitucionales se han expedido leyes internas dirigidas a la protección de «grupos especialmente vulnerables», tales como la Ley 361 de 1997. Asimismo, que Colombia ha ratificado instrumentos internacionales con el fin de evitar que las condiciones de desigualdad de las personas en situación de «discapacidad» se perpetúen en el tiempo.

Expone que tales compromisos hacen parte del bloque de constitucionalidad, en el cual se integra la Convención Americana, Declaración Universal de Derechos Humanos «y Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 15 todos los instrumentos internacionales que protegen al trabajador discapacitado», en los cuales el Estado realizó un compromiso respecto de las personas que enfrentan tales condiciones y pueden verse limitadas en la consecución de un empleo o en la finalización de los vínculos laborales.

Expresa que en el marco de dichas protecciones existe una presunción de despido discriminatorio, en la cual una vez el empleador conoce la «situación de discapacidad» del trabajador -lo cual no se discute en el cargo, pues aduce, el Tribunal lo encontró probado-, toda vez que dio por acreditado «la situación de salud del demandante, el despido [cuando mediaba] una enfermedad que duró más de 180 días y de la que no había sido posible su recuperación (…) la cual comporta[ba] una afectación a su capacidad de trabajo que ha persistido en el tiempo (…) que le imposibilita seguir trabajando (…) [y] es señal inequívoca de discapacidad», le correspondía a la entidad desvirtuar que el motivo de finalización del vínculo laboral estuvo asociado a la condición del trabajador.

Aduce que un entendimiento distinto de las normas acusadas, supone «otorgar a los empleadores una patente de corso para que abusen de la figura y nunca se pueda atender de manera favorable el reintegro de un trabajador discapacitado, porque nunca se fulminaría el contrato por la discapacidad del trabajador sino por el vencimiento del término (…) o por cualquier otra causal que no le acarree como consecuencia la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo».

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 16 Manifiesta que: (i) el deber de acreditar la justeza del despido por parte del empleador debe estar desprovisto de consideraciones subjetivas o suposiciones; (ii) el empleador no requiere conocer el «estado de discapacidad del trabajador», sino su imposibilidad de laborar al estar incapacitado o que existan recomendaciones de los entes de salud «o que existe calificación»;

(iii) la calificación de pérdida de capacidad laboral solo se produce al final del proceso, «cuando ya se ha dicho si existe pronóstico favorable o desfavorable de rehabilitación», y (iv) desproveer de tales elementos objetivos la finalización de los vínculos laborales, convertiría a la «norma en fallida, inocua e ineficaz de cara a los derechos que pretende proteger».

Por último, destaca que al terminar el contrato de trabajo -«justa o injustamente»- de un trabajador discapacitado, debe obtenerse permiso del Ministerio del Trabajo, so pena de que el despido sea ineficaz y el trabajador sea reinstalado a un empleo «por lo menos igual al que desempeñaba antes de haber sufrido la terminación del nexo laboral», toda vez que «resulta obvio concluir que un empleador nunca invocará esa circunstancia, a sabiendas de las consecuencias de índole jurídico y patrimonial que ello acarrea».

VII. CONSIDERACIONES No son objeto de debate los siguientes hechos en casación, esto es, que: (i) entre Restrepo Múnera y el Municipio de Yarumal se ejecutó una relación de trabajo desde el 10 de agosto de 2012 al 12 de febrero de 2015; (ii) el Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante fue contratado para desarrollar las actividades de conductor de maquinaria pesada u operador de retroexcavadora;

(iii) el 24 de agosto de 2014 sufrió una lesión de origen común que le ocasionó dificultades de movilidad de la mano izquierda; (iv) a raíz de esta lesión, fue sometido a múltiples procedimientos, tratamientos médicos y le formularon incapacidades desde el 24 de agosto de 2014 hasta el 12 de febrero de 2015. Con estas premisas, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al exigirle al trabajador la aportación de una calificación de pérdida de capacidad laboral que dictamine una limitación superior al 15%, como prerrequisito para que opere la estabilidad laboral reforzada por discapacidad en su favor.

Para dar respuesta a este problema jurídico, la Corte considera oportuno reflexionar en torno a (1) la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral respecto al concepto de discapacidad y la necesidad de revisar su criterio a la luz del modelo de derechos humanos previsto en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013;

(2) el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, conforme a tal planteamiento y, por último, (3) procederá al análisis del asunto planteado. 1. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 18 estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609- 2020, CSJ SL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 19 y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que son varios los instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 20 uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y se reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente» (artículo 1.º).

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 21 Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610- 2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».

Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 22 parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (artículo 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 23 su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan».

A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 24 2. Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad;

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 25 b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2.º, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 26 Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».

Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 27 b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 28 En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 29 (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.

Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda vez que, conforme se explicó, la Convención y Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 30 la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características. 3.

Análisis concreto del problema jurídico Conforme al marco teórico anteriormente planteado, el Tribunal se equivocó al exigir al demandante acreditar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, pues en el modelo de derechos humanos, lo importante para establecer una discapacidad es que el trabajador tenga una limitación que, al interactuar con diversas barreras, le impida su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás. En otras palabras, la discapacidad no se determina conforme a porcentajes o criterios numéricos de capacidad laboral, sino de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos que impiden la participación paritaria de determinadas personas en la vida laboral, para cuya acreditación existe plena libertad probatoria.

Por último, no está por demás mencionar que el empleador conocía la situación de discapacidad de Restrepo Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 31 Múnera, dado que esta era evidente porque el citado estuvo incapacitado de manera continua desde la fecha del accidente; además, así también lo admitió la entidad accionada al dar respuesta al hecho octavo de la demanda inicial, cuando manifestó que el actor sufrió una lesión el 24 de agosto de 2014 «que le trajo un sinnúmero de incapacidades médicas, tratamientos, intervenciones quirúrgicas y una pérdida de capacidad laboral que aún se encuentra pendiente de determinarse, pues aún se encuentra en tratamiento médico».

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia en cuanto revocó la orden de reintegro. En sede de instancia y para mejor proveer, se oficiará al demandante para que, en el término de 15 días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita a esta Corporación los documentos de la historia clínica que den cuenta de las limitaciones que tenía para el desarrollo de su actividad laboral de «conductor de maquinaria pesada u operador de retroexcavadora» e informe si a la fecha cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral y, de ser así, aporte el dictamen respectivo.

La anterior documentación será puesta a disposición del demandado por el término de tres días. Vencido dicho término, el expediente regresará al Despacho para lo pertinente. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin cosas en casación. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de instancia. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia profirió el 9 de julio de 2021, en el proceso que JUAN MAURICIO RESTREPO MÚNERA promovió contra el MUNICIPIO DE YARUMAL, en cuanto revocó la orden de reintegro.

Se ordena que por Secretaría se oficie al demandante a fin de que, en el término de 15 días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita a esta Corporación los documentos de la historia clínica que den cuenta de las limitaciones que tenía para el desarrollo de su actividad laboral de «conductor de maquinaria pesada u operador de retroexcavadora» e informe si a la fecha cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral y, de ser así, aporte el dictamen respectivo.

La anterior documentación será puesta a disposición del demandado por el término de tres días. Vencido dicho término, el expediente regresará al Despacho para lo pertinente. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 33 Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 34 SALVO VOTO SCLAJPT-05 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.°92857 SL1491-2023 Como lo manifesté en la Sala respectiva, con el acostumbrado respeto, salvo mi voto de la decisión de casación SL1491-2023 de 10 de mayo de 2023, pues considero que, a pesar de que el único cargo resultaba fundado por interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997, no se debió casar la decisión del Tribunal dado que, en todo caso, se llegaba igualmente a una sentencia absolutoria «del reintegro y pago de prestaciones sociales por estabilidad laboral reforzada», con base en los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, aunque por distintas razones jurídicas, todo esto con fundamento en los argumentos que seguidamente expongo.

La demanda de casación presentada por la parte actora trae un solo cargo formulado por la vía directa, en el que acusa la «interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997…» en armonía con otras normas sustantivas de Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 2 carácter legal y con los arts. 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política.

Lo anterior le imponía a la Sala hacer el análisis del cargo a partir de la premisa indiscutible, con base en la postura pacífica y de antaño de la Sala, de que los supuestos fácticos de la sentencia, como no fueron objeto de reproche por la censura, conservan incólume la presunción de legalidad y le siguen sirviendo de sustento a la decisión impugnada.

De tal manera que el estudio del recurso por la supuesta violación directa, por interpretación errónea, de las normas señaladas debió hacerse bajo el contexto de esos hechos, de modo que, a pesar de que el cargo resultaba fundado conforme a la nueva interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997 acogida por la Sala, pues el Tribunal siguió la posición anterior sobre que la condición de discapacidad se daba a partir de la PCL del 15% en adelante (sin otro análisis adicional), no había lugar a casar la sentencia, porque, en sede de instancia, de acuerdo con los supuestos fácticos asentados por el juez de la alzada, al margen de que no se había probado una PCL del 15% o mayor, ni siquiera quedó demostrada, por cualquier medio probatorio, alguna deficiencia a mediano o largo plazo en el trabajador que diera paso a estudiar si se presentaron o no las barreras que le impidieran u obstaculizaran al trabajador la prestación del servicio en igualdad de oportunidades que los demás trabajadores, como también que el empleador era sabedor de todo esto.

Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 3 Con relación a los supuestos fácticos fijados por el Tribunal, debo precisar que la censura equivocadamente edificó la demostración del cargo por interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997 en que el Tribunal había dado por demostrada la situación de discapacidad, pero esta afirmación no tenía sustento alguno. Por el contrario, en la sentencia impugnada en casación, con base en el interrogatorio de parte del actor y lo cual resulta ser lo más relevante para el caso (a tal punto que me llevó a separarme de la decisión de casar la sentencia), el juez colegiado claramente estableció que el actor había expuesto que «nunca fue a que le evaluaran la capacidad médica de funcionalidad de la mano; porque la médica que lo atendió le dijo que comprobara si podía desempeñar su labor (…), que el dedo sí le había quedado rígido pero que no era impedimento para seguir laborando o al menos para ensayar».

Entonces, si el propio trabajador no fue a que le evaluaran la funcionalidad de la mano en su momento, en tanto que «el dedo sí le había quedado rígido pero que no era impedimento para seguir laborando o al menos para ensayar», la deducción fáctica razonable de instancia era que no había deficiencia física a mediano o largo plazo en el trabajador para el momento de la terminación del contrato ocurrida el 12 de febrero de 2015, ni mucho menos que esta pudo ser determinada después, máxime que, para ahondar en razones, en el expediente digital consta que la demanda para iniciar el proceso fue presentada el 23 de julio de 2018 (f.25 Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 4 del PDF cuaderno de primera instancia), tiempo razonablemente suficiente para que, por cualquier medio probatorio, constara la deficiencia física del accionante que le hubiese quedado al trabajador como secuela del accidente sufrido el 24 de agosto de 2014 y, por tanto, el trabajador sí había podido allegar la respectiva prueba al plenario en la oportunidad legal correspondiente en el caso de existir realmente tal deficiencia. Además, justamente en los hechos de la demanda, el actor señaló que el accidente de origen común sufrido el 24 de agosto de 2014 le trajo un sin número de incapacidades, tratamientos, intervenciones quirúrgicas y una PCL que estaba pendiente por determinar, dado que todavía se encontraba en tratamiento médico, esto es, para el 23 de julio de 2018 (fecha de presentación de la demanda), según su propio dicho, no había sido determinada su PCL, y el actor no explicó cuál era el motivo de la falta de calificación. Ahora bien, ciertamente, con el nuevo criterio de la Sala sobre la interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997 respecto a los elementos constitutivos de la condición de discapacidad, para efectos de establecer si se dan los supuestos para la protección a la estabilidad contenida en dicho artículo, ya no se requiere probar una PCL del 15% en adelante, como así se venía solicitando con la postura tradicional de la Sala (vigente para el momento de la presentación de la demanda) y que se recoge en esta sentencia CSJ SL1491-2023, entre otras de la misma fecha, lo cual acompaño plenamente, sin embargo, el cambio de Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 5 interpretación no significa que basta afirmar y probar por el trabajador una serie de incapacidades médicas o procedimientos quirúrgicos para concluir que sí se presenta la condición de discapacidad que activa la protección a la estabilidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997, pues, como se sustentó con suficiencia en las consideraciones de la sentencia, para que se configure tal condición es menester la existencia de la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo y de las barreras que le impiden al trabajador que las sufre el ejercicio efectivo de su labor en igualdad de condiciones de las demás personas, como también que esos elementos sean conocidos por el empleador al momento de la terminación del contrato de trabajo, todo lo cual se puede probar por cualquier medio probatorio (inclusive puede servir el dictamen de PCL) por el trabajador, a menos que se traten de hechos notorios, y sin perjuicio de que el juez decrete pruebas de oficio para llegar a la verdad de los hechos.

Claro está que las pruebas de oficio se deben decretar con fundamento en los hechos afirmados por el propio trabajador en la demanda, puesto que es quien ejercita la acción y conoce su situación mejor que nadie, lo cual implica que las pruebas de oficio no pueden ser decretadas sin fundamento ni tampoco para favorecer la incuria o desidia del demandante.

En línea con los argumentos que acabo de exponer y que estimo eran de gran relevancia para resolver el asunto, considero que la Sala tampoco podía pasar por alto la Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 7 conceder la protección a la estabilidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997, aunque por diferentes razones. Por último, aclaro que acompañé la nueva postura de la Sala sobre la interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997, porque resulta acorde con la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de la ONU, como también con la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

Igualmente, estoy de acuerdo con que se considere fundado el único cargo presentado por la censura por la vía directa, aunque el recurrente lo haya sustentado por razones distintas a las de la Sala, puesto que, cuando se trata de una acusación por interpretación errónea de la norma que sirvió de sustento a la decisión recurrida en casación, si en el análisis la Sala encuentra que la interpretación que dio el juez de la alzada a la norma acusada es contraria al ordenamiento jurídico, la Corte debe proceder a la corrección correspondiente así la interpretación propuesta por la censura tampoco lo sea, en atención a las competencias constitucionales y legales de la Sala.

Dejo así sustentado mi salvamento de voto. Radicación n.° 92857 SCLAJPT-05 V.00 6 deducción fáctica del Tribunal que refiere a que, si bien el Municipio de Yarumal no realizó un análisis respecto a las condiciones de rehabilitación del trabajador, este (es decir, el trabajador) tampoco informó a su empleador del trámite que debía realizar ante la administradora de pensiones para continuar con el pago de las incapacidades, ni asistió a que le realizaran el «examen» que requería, de modo que la entidad «podía estar en el sano convencimiento que el trabajador era un persona recuperada, con posibilidad de continuar sus labores, normalmente, pero que sencillamente debía prescindir de sus servicios», lo que a su vez llevó al sentenciador de segundo grado a descartar que el motivo de la finalización del vínculo laboral haya sido la «incapacidad» del trabajador.

Inclusive, insisto, el Tribunal fue categórico en afirmar que, si bien el trabajador tenía un certificado de incapacidad, en este caso el trabajador no contaba con la valoración de pérdida de capacidad laboral y él había sido renuente a obtenerla. Por tanto, en otras palabras, el actor no probó la deficiencia física, supuesto indispensable para examinar si había o no barreras para el desempeño de su labor al momento de la terminación del contrato y que todo esto era conocido por el empleador.

Entonces, la ausencia de los supuestos que configuran la condición de discapacidad del trabajador para el momento de la terminación del contrato del accionante era suficiente para concluir que, en todo caso, el Tribunal finalmente no se equivocó al revocar la sentencia de primera instancia para no SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 92857 Ref: JUÁN MAURICIO RESTREPO MÚNERA vs. MUNICIPIO DE YARUMAL Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de casar la sentencia del Tribunal, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la ponencia, relativo a la presunción del despido discriminatorio, la posibilidad del empleador de desvirtuarla y la carga de la prueba de las partes en el escenario del proceso judicial.

Me explico. La protección laboral que emerge de la aplicación de la Ley 361 de 1997 apunta directamente a la garantía de la estabilidad en el empleo en una doble dimensión: i) la inclusión en el mercado laboral con el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo elegido o aceptado libremente, sin limitación alguna, salvo que dicha Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 2 situación de discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; y ii) proscribir la discriminación por motivos de discapacidad en todas las cuestiones relativas a cualquier tipo de condiciones de contratación y despido, con miras a la permanencia en el empleo.

Precisamente, en función del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, el principio de la continuidad en el empleo, al entrar en juego con la protección efectiva de las personas en situación de discapacidad, comporta una serie de acciones, derechos y deberes de los sujetos de las relaciones laborales que legitiman dicho principio, tales como la igualdad de oportunidades y de remuneración, el establecimiento de condiciones de trabajo seguras y saludables y, sobre todo, la implementación de oportunidades para buscar, obtener, conservar e, incluso, reincorporarse a un empleo en igualdad de condiciones que los demás trabajadores.

No obstante, cuando la Sala aborda el estudio de la ineficacia del despido, parece que el enfoque utilizado desdibuja la esencia de la protección y las garantías brindadas a las personas en situación de discapacidad, en armonía con el artículo 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que señala: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1.

Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 3 la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 4 Muy a pesar de que la disposición internacional contempla un abanico de garantías, al momento de hacerlas efectivas en el terreno del proceso judicial, estas se vuelven inoperantes, pues se adjudicó al trabajador la carga de demostrar las deficiencias de mediano y largo plazo, pese a que puedan ser notorias o perceptibles en el ambiente laboral, así como también las barreras u obstáculos que enfrenta para el desempeño de su actividad laboral, sin tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Así, para el caso de la prueba de las deficiencias, la dificultad técnica radica en determinar si éstas son de mediano o largo plazo, en el entendido de que no cualquier afectación de una estructura o función fisiológica es suficiente para demandar la protección, requiriéndose, entonces, de un concepto técnico sobre el pronóstico favorable o desfavorable de rehabilitación, que gradúe la profundidad de la deficiencia en correspondencia con la limitación que incida en el desempeño laboral.

Sin embargo, existen circunstancias particulares que liberan al trabajador de la carga de probar si la deficiencia es de mediano o largo plazo, dado que puede presentar una condición de tal magnitud que la limitación en el entorno laboral se torna tan notoria y evidente que, bajo el libre convencimiento del juez, se tenga por probada la intensidad y duración de la deficiencia, como ocurre cuando existen restricciones médicas, reubicación laboral, tratamientos en Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 5 curso de alta complejidad, periodos largos de incapacidad, etc.

Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba para demostrar la existencia de las barreras u obstáculos que, al interactuar en el entorno laboral con las deficiencias, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás, a mi juicio, conllevaría de forma ineludible a ubicar al trabajador en una posición procesal excesiva, por cuanto si es el empleador quien conoce de las condiciones normales en que el trabajador presta sus servicios, es obvio que también sea aquel quien esté en capacidad de identificar de primera mano las barreras u obstáculos que tiene que remover cuando deviene una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que limita el desempeño laboral del trabajador, con miras a garantizar que se preste la actividad en forma regular, en función de la citada disponibilidad y facilidad probatoria que lo reviste.

A lo anterior debo agregar que, toda deficiencia sobreviniente de mediano o largo plazo genera en el trabajador una limitación en el desempeño de su actividad, lo que implica para el empleador la obligación de realizar unas modificaciones en el ambiente de trabajo, con el fin de remover los obstáculos o barreras que afectan al trabajador en el desempeño de su labor; por tanto, es el empleador quien debe tener la carga de desvirtuar la existencia de barreras cuando pretenda demostrar que el trabajador no se encuentra en situación de discapacidad.

Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 6 De otra parte, importa recordar que Colombia aprobó por medio de la Ley 762 de 2002, la «Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad», instrumento que en su artículo 1.° numeral 1. dispone que el término «discapacidad» significa la deficiencia física, mental o sensorial, permanente o temporal, que per se, limita la capacidad de ejercer cualquier actividad esencial de la vida diaria, y que puede ser causada por el entorno económico y social, o quizás agravada por éste.

Esta norma internacional, incorporada en la legislación interna complementa, sin duda, el marco de protección al trabajador en situación de discapacidad previsto en la Convención de Nueva York, a la luz de un enfoque holístico del modelo social con enfoque en los derechos humanos, con el fin de que toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad, incluidos los espacios laborales.

Finalmente, en atención a las consideraciones ya plasmadas, que acreditan la precariedad normativa requerida para asuntos como el tratado, considero oportuno y necesario exhortar al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo para que dentro de la órbita de sus competencias, en desarrollo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, expidan la normativa que regule la medición de las barreras actitudinales y del entorno, los ajustes razonables a que alude dicho instrumento, así como la armonización del régimen jurídico vigente, indispensables para asegurar un Aclaración de voto n.° 92857 SCLAJPT-10 V.00 7 pacífico tránsito de un modelo médico-rehabilitador a un modelo social con enfoque en los derechos humanos, en especial, en lo relacionado con la aplicación del artículo 26 de la Ley 362 de 1997.

Con la idea de ampliar con posterioridad este breve pensamiento, dejo así consignada mi aclaración de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, no sin antes reiterar que el juez del trabajo se convierte, hoy por hoy, en el mayor protagonista de la valoración lógica, razonable y proporcional de las controversias sobre la ineficacia del despido de las personas en situación de discapacidad.

Fecha ut supra.