CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1491-2022 Radicación n.° 90722 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO NIETO CELIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES – SUCURSAL COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ricardo Nieto Celis demandó a Estrella International Energy Services - Sucursal Colombia, para que se declarara la nulidad e ineficacia de la terminación de la relación laboral del 16 de abril de 2015. En consecuencia, se condenara a su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado, junto con el reconocimiento y pago de los salarios dejados de devengar, los aportes a seguridad social, Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 2 la indemnización de que trata el artículo 27 de la Ley 361 de 1997, la moratoria del precepto 65 del CST y las demás prestaciones probadas, la indexación y las costas procesales.

Narró que: i) suscribió diversos contratos de trabajo con la encartada, a partir del 4 de noviembre de 2004; ii) el último celebrado lo fue por obra o labor, el 10 de marzo de 2011; iii) en junio de esa anualidad, comenzó a tener padecimientos progresivos en el hombro derecho, los cuales fueron tratados con analgésicos, de acuerdo a la orden del médico de campo del nominador; iv) ello arrojó un diagnóstico de «síndrome de manguito rotador derecho (tendinopatía del infraespinoso hombro derecho) y bursitis subacromiosubdeltoidea de origen laboral y artrosis acromioclavicular derecha de origen profesional»; v) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, el 29 de noviembre de 2013, elaboró dictamen médico de origen profesional; vi) no se encontraba bien de salud, en tanto que día a día las molestias causadas por sus patologías iban aumentando, tornándose crónicas; vii) el dador del trabajo, pese a que tuvo conocimiento de las condiciones laborales, causadas por estas en el trabajo, el 16 de abril de 2015 decidió terminar el vínculo; viii) para tales efectos no solicitó autorización para la culminación del contrato ante el Ministerio del Trabajo.

Puso de presente que: ix) a través de Dictamen del 21 de septiembre de 2015 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, estableció una pérdida de capacidad laboral para trabajar, de 17,32 %; x) el 21 de mayo de 2008 Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 3 fue cuñero de perforación de pozos petroleros; xii) en el último contrato de trabajo se pactaron jornadas laborales de 14 días de trabajo y siete de descanso, con horario de 12 horas diarias; xiii) a raíz de la discapacidad, desde enero de 2012, el nominador solo utilizaba sus servicios del trabajador por jornadas de 14 días de trabajo y siete de descanso, con horario de ocho horas diarias; xiv) finalmente que, pese a conocer la patología, nunca lo reubicaron (f.° 34 a 37, cuaderno principal).

Estrella International Energy Services - Sucursal Colombia se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el inicio de la atadura y la falta de autorización del Ministerio del Trabajo. Por lo demás, adujo que no le constaban o no eran verídicos. Propuso como mecanismos de defensa de fondo la inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe, ausencia de buena fe (f.° 65 a 82 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido planteadas por la demandada y en consecuencia, ABSOLVER a la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 4 en su contra por RICARDO NIETO CELIS, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en consta a la parte demandante, tásense como agencias en derecho la suma de $300.000.

TERCERO: De no ser apelada la presente decisión, súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el H. Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral – Ofíciese. CUARTA: Se declara no probada la tacha de imparcialidad del testimonio del señor KENNY MOSBEY SALAS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2019 (f.° 144 CD a 152 acta, cuaderno principal), confirmó el proveído cuestionado.

En lo que interesa al recurso de casación, discurrió que se concentraría única y exclusivamente a definir si operaba la protección del precepto 26 de la Ley 361 de 1997, relacionada con la ineficacia del despido frente a la limitación en el estado de salud del trabajador y en caso afirmativo, establecería si había lugar al pago de los derechos laborales reclamados o si por el contrario se encontraban cubiertos por el efecto prescriptivo.

Por tanto, dio por inamovibles los supuestos fácticos acreditados en sede de primera instancia, estos eran, la existencia de una relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el finiquito unilateral sin justa causa por parte del contratante. Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 5 Recordó que dicha disposición normativa, contempló el beneficio de estabilidad reforzada para evitar que sus contratos de labores fueran culminados por razones de su «limitación», a no ser que la autoridad administrativa competente –Ministerio del Trabajo-, autorizare el fenecimiento.

En aquella norma, fue prevista la sanción al empleador cuando no hiciera uso de tal permiso, por valor indemnizatorio de 180 días de salario sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar. Sostuvo que a pesar de ello, con sentencia CC C531- 2000, se declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo, que únicamente contemplaba el resarcimiento por ese monto, para interpretar que carecía de todo efecto jurídico el despido o terminación del contrato de una persona con tales «limitaciones», sin la aludida interpretación del ente ministerial.

Evocó que tal intelección se mantuvo vigente en razón de la inexequibilidad declarada por la providencia CC C744-2012, del mandato 137 del Decreto 019 de 2012, que abría la puerta a la finalización del lazo sin requerir el permiso citado, cuando el subordinado incurriera en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas del despido.

Dijo que la jurisprudencia laboral había señalado que la prerrogativa proteccionista, se activaba cuando el trabajador se encontrara dentro de los niveles de limitación moderada, severa y profunda descritos en el apartado 5° reglamentado por el 7° del Decreto 1463 de 2001, esto es, a partir del 15 % de la PCL; además que el dador del empleo Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 6 tuviera conocimiento previo de dicho estado de salud y que diera por acabada la relación laboral por razón de su limitación física y sin previa autorización de la autoridad administrativa correspondiente.

Para ello, mencionó el «fallo del 16 de marzo de 2010, radicación 36.115». Encontró que el demandante para la calenda de terminación del vínculo el 16 de abril de 2015, ya padecía una afección de su estado de salud, de lo cual el nominador tenía conocimiento. Al respecto, indicó que obraba copia de la historia médica del actor (f.° 5 y 6 cuaderno principal), en la que: Se observan problemas de artrosis acromio clavicular con leve pinzamiento, tendinopatía del infraespinoso con microruptura hacia la cara bursal que no generan desinserción y liquido en la bursa subacromio subdeltoidea.

Así mismo, reposa escrito en el que la ARL Colpatria encargada de realizar la valoración dio cuenta de la situación del hoy demandante estableciendo que las patologías denominadas como “síndrome de manguito rotador derecho (tendinopatía del infraespisnoso hombro derecho) y bursitis subacromiossubdeltoidea”, son de origen profesional y la de “artrosis acromioclavicular derecha”, es de origen común tal y como consta a folio 7 del plenario.

Expuso que al trabajador le fue practicada una valoración por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 29 de noviembre de 2013 (f.° 8 al 17, ibidem), de la cual se estableció que padecía de «síndrome de manguito rotatorio y bursitis de hombro» de origen profesional, no obstante, no se corroboró la fecha de estructuración, ni el porcentaje de la PCL.

Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, esgrimió que la ARL Axa Colpatria emitió dictamen del 12 de mayo de 2015, calificando la PCL en un 11.38 %, con fecha de estructuración el 30 de mayo de 2013, de origen profesional, decisión contra la que se interpuso recurso y fue dirimido por la Junta Regional de Calificación (f.° 21 a 24, ibidem), el 21 de septiembre de 2015, en la que ese establecía que la estructuración data del 15 de diciembre de 2014 con una PCL del 17.32 %.

Acorde con lo previo, infirió que en el proceso no se acreditó por parte del llamante a juicio el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral a la culminación del lazo de trabajo, así como tampoco que se encontraba incapacitado por los padecimiento sufridos o en tratamiento alguno, esto teniendo en cuenta que el dictamen rendido por la ARL Axa Colpatria fue previo al pedimento elevado el 15 de abril de 2015, sin que se observara prueba alguna en la cual el accionante hubiera puesto de presente tal situación al subordinante y que fuera llevado a cabo el 22 del mismo mes y año, en el que se dictaminó una PCL del 11.38 %, que no alcanzaría para la protección invocada.

Aunado a ello, elucidó que: […] puede que con la documental aportada por la demandante relacionada con la historia clínica del Trabajador se pueda establecer que en efecto, le fueron diagnosticadas varias afecciones; que asociado al conocimiento que de esas dolencias tenía el empleador en plena vigencia del contrato y a la terminación del vínculo laboral, permiten consolidar solo dos aspectos de la protección de la Ley 361 de 1997.

Recuérdese nuevamente sobre esta particular asunto, que no basta con cualquiera afección al estado de salud del trabajador Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 8 para lograr la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquella que impide una pérdida notable, que, realmente y, acorde con las costumbres del mercado laboral, han llevado a una discriminación del trabajador que por su limitación no puede ejercer normalmente las tareas asignadas, y por ello, la decisión del empleador de separarlo del empleo; lo cual quiso restringir el legislador con dicha normatividad por lo que se confirmará la decisión de primer grado.

Finalmente, debe indicarse por esta Sala de Decisión que no puede acogerse la postura expuesta por el apoderado de la parte actora en lo referente a que se puede imputar la lentitud al sistema al momento de efectuar el dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor, ya que lo que se observa de los medios de prueba aportados al plenario, es que si el demandante venía padeciendo diferentes patologías desde el año 2011, también lo es, que solicitó el dictamen respectivo ante la Administradora de Riesgos Laborales hasta el 15 de abril de 2015, un día antes de que se produjera la terminación del vínculo laboral, por lo que en el caso particular sí se podría reprochar la desidia del trabajador en cuanto no solo a la posible estabilidad laboral que hoy reclama, sino respecto de los padecimientos de salud, enfatizando, que no fue culpa de la ARL, ni de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca la tardanza en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, sino del propio demandante, quien no elevó la solicitud en la oportunidad pertinente, reiterando, que nos e vislumbra en el expediente de incapacidad alguna o tratamiento que se le hubiere estado efectuando al señor Nieto Celis al momento de la terminación del contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la providencia recurrida sea casada parcialmente y en su lugar: […] acceder parcialmente al petitum de la demanda, a saber: Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 9 4.1.

Se declare la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo de 16 de abril de 2015. 4.2. El reintegro de RICARDO NIETO CELIS a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES –SUCURSAL COLOMBIA, a partir del 17 de abril de 2015. 4.3. El reconocimiento y pago de los salarios dejados de devengar por el trabajador en el lapso en que ha estado cesante. 4.4.

El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de devengar por el trabajador en el lapso en que ha estado cesante. 4.5. El reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social integral dejados de devengar por el trabajador en el lapso en que ha estado cesante. 4.6. El reconocimiento y pago de la indemnización que trata el Art. 27 de la Ley 361 de 1997. 4.7.

La indemnización moratoria que trata el Art. 65 del CST. 4.8. La indexación de las acreencias laborales y sanciones. 4.9. Al reconocimiento y pago de las costas procesales. 4.10. Las demás condenas extra y ultra petita que se pruebe a lo largo del proceso. (f.° 4, documento de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, numeral 1° del mandato 2° de la Ley 1618 de 2013 y el precepto 3° del Decreto 1507 de 2014. Esgrime que el Tribunal no analizó el sentido, ni el espíritu de la normatividad violada, en virtud de que exigió que en el caso concreto se le hubiera calificado la PCL con anterioridad al despido y que dicho examen hubiese sido comunicado al empleador demandado, siendo que tales Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 10 exigencias a la luz de la actual jurisprudencia no son requisito taxativo.

Indica que esta Corte en proveído CSJ SL711-2021, discurrió que lo importante es que se padezca una situación de discapacidad en un grado significativo debidamente conocida por el contratante, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. Es decir, que no es necesaria la calificación previa, sino que se puede arribar a esa inferencia de otras pruebas.

Agrega que, en providencia CSJ SL572-2021, se decantó que la circunstancia de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el subordinado para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico donde se valore el estado real desde el punto de vista médico y ocupacional.

También, sostiene que en virtud del principio de la libertad probatoria y formación del convencimiento, cuando no exista calificación y se desconozca el grado de limitación, ella se puede inferir del estado de salud en la medida que sea notorio, evidente y perceptible, como cuando se viene regularmente incapacitado, se está en tratamiento médico especializado, se tienen restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, se cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 11 demuestre el grave estado de salud o la severidad de la lesión que limita en la realización de su trabajo.

Bajo este derrotero, considera que el juzgador de segundo grado no dio óptima aplicación a la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que se acreditó en la litis que tenía la condición de persona en estado de vulnerabilidad en sus situaciones de salud a la fecha de terminación del contrato de trabajo, lo cual conocía el empleador desde julio de 2011 y, por tanto, la sociedad demandada tenía la carga de solicitar autorización del Ministerio del Trabajo para finiquitar su lazo de labores.

Finalmente, acota que frente a la aparente terminación del vínculo de trabajo por terminación de la obra o labor contratada, en sentencia CSJ SL2586-2020, se enseña que el simple vencimiento del plazo, no constituye razón objetiva para soslayar la garantía constitucional y legal, sino que adicionalmente, el nominador debe probar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas, es decir, la causa que dio lugar a la contratación y la materia del trabajo (f.° 5 a 11, ibidem).

VII. RÉPLICA Estrella Internacional Energy Services – Sucursal Colombia, discurre que el recurrente incurrió en varios errores de técnica, como lo es haber planteado incompleto el alcance de la impugnación, puesto que de un lado solicitó la casación parcial de la sentencia de segundo orden, sin Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 12 determinar qué apartados de aquella debían permanecer incólumes y, de otro, no señala qué debería hacer la Corporación respecto del proveído de primera instancia, esto es, si confirmarse, modificarse o revocarse.

Adiciona, que el impugnante acusa el proveído por infracción directa, empero, es innegable que el ad quem sí aplicó la normativa y aún más, el propio recurrente en la demostración del cargo acusa al juzgador porque supuestamente no dio óptima aplicación a la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 197, lo cual resulta un despropósito, en tanto que estos sub motivos son excluyentes.

Además, que el impugnante no ataca un aspecto esencial del fallo y es que no se hubiera logrado acreditar por parte del demandante el porcentaje de pérdida de capacidad laboral a la terminación del vínculo laboral, así como tampoco que el actor se encontrara incapacitado por los padecimientos sufridos en tratamiento alguno, pilar que entonces queda incólume y, por ende, por sí solo soporta la acertada decisión absolutoria tanto del Juzgado como del Tribunal.

En cuanto al fondo, mentó que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada patología, sino que, de la misma se derive una discapacidad relevante, con sustento en los preceptos 1° y 5° del mismo compendio, donde claramente se aprecia que el Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 13 legislador determinó para activar la acción afirmativa, la exigencia de algunos parámetros de severidad.

Afirma que, por lo anterior, esta Corte ha indicado que, para el otorgamiento de la protección reforzada, no es suficiente por sí sola cualquier afectación en la salud del trabajador, que estuviera en tratamiento médico o que le hubieran otorgado incapacidades, en la medida en que la operatividad de dicha garantía está condicionada a la acreditación de una situación de discapacidad relevante o significativa, como se dijo en las providencias CSJ SL4609- 2020, CSJ SL5079-2020 y CSJ SL4825-2020.

Además, que ha decantado esta Sala que de no existir calificación y que, por tanto, se desconozca el grado de limitación, esta se puede inferir del estado de salud, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar el trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave situación o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo, como se expuso en sentencia CSJ SL572-2021.

Sin embargo, que cuando dicho dictamen existe, como es el caso, la Corte también ha dicho que no puede soslayarse su relevancia, en cuanto contiene una descripción técnica del Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 14 nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores. Así pues, dice que: En el presente caso, lo cierto es que: (i) el último contrato suscrito con el demandante inició el 10 de MARZO de 2011;

(ii) se celebró en la modalidad de duración de la obra contratada; (iii) el cargo que desempeñó fue el de CUÑERO EN EL SAi 22*1 (SIC) ubicado en el Campo Rubiales en el Departamento del Meta; (iv) el contrato terminó por terminación de la obra contratada a la finalización de la jornada del día 16de abril DE 2015 y (v) al ex trabajador se le comunicó por escrito que la causa legal de terminación de la obra contratada, sin encontrarse para esa fecha en situación de estabilidad reforzada pues: no había sido calificado para la fecha de terminación legal del contrato; no se encontraba inhabilitado para trabajar, como en efecto lo hacía a la fecha del despido; la calificación de pérdida de capacidad laboral realizadas por LA ARL AXA COLPATRIA (mayo 12 de 2015) y por la junta regional de calificación de invalidez, (15 de septiembre de 2015) se efectuó con mucha posterioridad a la terminación legal del contrato de trabajo; ninguno de estos dictámenes fue conocido por la compañía antes de la terminación legal del contrato y por ello, no le era exigible trámite o procedimiento alguno diferente de los que adelantó para poner fin al contrato por causa legal.

Si bien en la sentencia CSJ SL1039-2021, reiterada en la CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 83020, la Corte indicó que la calificación de la estructuración de la discapacidad posterior al despido, no impide el otorgamiento de la garantía sobre la que se reflexiona, siempre que, como en aquel caso, esté «fundamentada en los exámenes y diagnósticos realizados en épocas donde estuvo vigente la relación laboral», esa regla no es extensible al presente asunto, toda vez que en ese proceso existían medios de prueba indicativos de la evidente y significativa mengua de la capacidad laboral del trabajador, lo que como ya se indicó no ocurre en este caso.

Bajo ese panorama, no se le podía exigir a mi prohijada que acudiera a la autoridad administrativa para solicitar el permiso de finiquitar el vínculo contractual del promotor de la alzada, como equivocadamente lo aduce el demandante, por cuanto se estaba ante una afectación a la salud no prevista por el ordenamiento jurídico para que opere la protección reforzada y, por ende, el empleador podía acudir válidamente al modo de terminación legal del vínculo, previamente pactado con el trabajador. […] Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 15 Aunado a lo anterior, debe resaltarse que, en tratándose de la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, no es la patología padecida por el trabajador lo que activa dicha protección, sino la limitación que esta produce en su salud con incidencia en el desarrollo de sus labores, y, en el presente caso, conforme lo concluyó el Tribunal y no se confutó por la censura, “en el proceso no se logró acreditar por parte del demandante el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a la terminación del vínculo laboral, así como tampoco que el actor se encontrara incapacitado por los padecimientos sufridos o en tratamiento alguno, esto teniendo en cuenta que el dictamen rendido por parte de la ARL AXA Colpatria fue previo pedimento elevado el 15 de abril de 2015, sin que se observe prueba alguna en la cual el trabajador haya puesto de presente tal situación al empleador y que fuere realizado el 22 del mismo mes y año, en el que se dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 11.38%, el que no alcanzaría a la protección establecida y ya el segundo dictamen fue de fecha 21 de septiembre de 2015, así como tampoco se allegó copia íntegra de la historia médica, de la que se pudiera constatar situación diferente a la que se relaciona.” En último lugar, destaca que la tesis sobre la no terminación de la obra elevada por el actor, que relaciona con la idea de que el simple vencimiento del plazo, no constituye razón objetiva para soslayar la garantía constitucional y legal, sino que el empleador debe probar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas, dice el replicante que resulta desatinada, por cuanto ella se expuso por esta Corte respecto de los contratos a término fijo, en los que se consideró que, si bien la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, ello no significa que por ello sea objetivo, cuando quiera que las partes tienen la facultad de prorrogarlo, de manera que su finiquito está permeado por la voluntad unilateral del empresario o del trabajador de no prorrogarlo.

Que, lo previo no sucede con el compromiso de obra o labor, pues vía jurisprudencial se ha decantado que el cumplimiento de su objeto es una razón objetiva de Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 16 terminación del vínculo laboral (CSJ SL3520-2018) (f.° 33 a 42, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Sea pertinente acotar que en la demanda de casación se advierten algunas deficiencias de orden técnico, comoquiera que: Le asiste razón al replicante en cuanto a la indebida estructuración del alcance de la impugnación, que en sede de casación se instituye como el petitum de la demanda, toda vez que solicita la casación parcial del proveído fustigado, empero, no explica qué aparte de la misma debe mantenerse incólume.

Además, olvida indicar qué actuación debe llevar a cabo esta Corte en caso de llegar a casar la decisión, esto es, si en sede de instancia revocar, modificar o confirmar la del Juzgado y en particular sobre qué aspectos (CSJ SL488- 2022). Ahora bien, ello podría superarse en tanto que puede rescatarse de la argumentación que lo que se procura es la casación total de la providencia del Tribunal, para que en manera subsiguiente la del a quo sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

No obstante, este esfuerzo resulta inane por cuanto como error de técnica igualmente avistado por el ente accionado, muy a pesar de estar orientado el embate por la vía directa bajo el submotivo de infracción directa del Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 17 artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el recurrente acude al unísono a la aplicación indebida de la misma disposición, lo que por demás resulta desatinado, en tanto que, se ha explicado desde pretérita oportunidad por esta Corporación que tales vías son excluyentes (CSL SL692-2021).

Ello radica en que la infracción directa se presenta cuando el sentenciador, comprendiendo correctamente la realidad fáctica dentro del debate procesal, desconoce la norma jurídica por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta sus efectos en el tiempo, alterando de esta forma las consecuencias jurídicas de la sentencia impugnada en casación (CSJ1920-2019) y, de otro lado, la aplicación indebida se configura cuando se emplea la regla jurídica en un caso que no está gobernado por aquella.

Así, esta causal de casación supone que hubo un recto entendimiento de la disposición, pero esta no resulta aplicable a los hechos del proceso, porque no los regula (CSJ SL1913-2019). Como si lo anterior no fuera suficiente para desestimar la acusación, tampoco cumple la censura con la obligación de indicar a la Corte en forma clara, a partir de la modalidad de violación escogida, cuáles fueron los yerros jurídicos en los que presuntamente incurrió el juzgador de segundo grado y mucho menos presenta argumento alguno que respalde la acusación frente a los cánones 2° de la Ley 1618 de 2013 y 3° del Decreto 1507 de 2014, esto es, explicar de qué manera el ad quem habría desconocido las referidas normas, por ignorancia o rebeldía, siendo que estaban vigentes, resultaban aplicables y eran pertinentes para la Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 18 resolución de la controversia planteada (CSJ SL11446- 2016).

En esas condiciones, el escrito se asemeja más a un simple alegato de instancia que al ejercicio intelectivo que debe hacerse de un cargo en casación, situación que está expresamente proscrita en el artículo 91 del CPTSS (CSJ SL209-2022). Ahora bien, si la Corte entendiera que el reproche de la censura está encaminado a demostrar que el Tribunal no advirtió que el actor se encontraba en un estado de salud tan significativo que no le permitiere desempeñar sus labores, por una afectación al menos moderada, con conocimiento previo del empleador, a pesar de que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca superior al 15 % fuera posterior, lo cierto es que ese cuestionamiento de por sí implicaba la revisión del material probatorio, de manera que debía encaminarse la acometida por la vía indirecta, sobre todo porque los argumentos del ad quem para tomar la determinación denegatoria también se soportaron en las pruebas arrimadas al plenario, por lo cual, de no atacarse derivan en que algunos quedarían incólumes.

En suma, ataca lo concerniente a la imposibilidad de dar por terminado el contrato por obra o labor, a pesar de que se continuara ejerciendo la actividad por parte de la compañía. Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 19 Frente a este punto, ha de apuntarse que tal circunstancia no fue debatida ni puesta de presente en las instancias por cuanto, ni siquiera, fueron invocadas en la demanda inicial.

En suma, ello no fue objeto de apelación, pues aquel recurso fue enfocado al conocimiento del nominador de una incapacidad moderada desde el año 2011, sin que pudiera imponerse una carga mayor al subordinado en tanto que venía solicitando se dictaminara la PCL, lo que logró hasta el 2015 donde se le fijó una PCL del 13.32 %. Frente al tópico, el Tribunal aclaró que «el estudio de la Sala se contraerá únicamente y exclusivamente a definir si opera o no la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, relacionada con la ineficacia del despido frente a la limitación del estado de salud del trabajador».

Ello, en suma, a que dio como hecho indiscutido «la terminación del contrato de trabajo se dio de forma unilateral y sin justa causa por parte del ex empleador». De tal manera que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo en casación el cual está proscrito en sede extraordinaria, puesto que se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandada, al sorprenderla con inconformidades distintas que no tuvo oportunidad de conocer en escenarios previos y por supuesto, de analizar (CSJ SL4822-2020).

Con todo, a pesar de que se superaran todas las falencias y la Sala advirtiera un cuestionamiento concreto de Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 20 la censura a la legalidad del segundo proveído, en tanto reprochare desde lo jurídico, principalmente, la intelección que el Tribunal efectuó del canon 26 de la Ley 361 de 1997 en lo que atañe a los requisitos que deben acreditarse a la terminación del contrato para que se active la protección de estabilidad laboral reforzada y el grado de limitación exigido, importa precisar lo siguiente: Son hechos no controvertidos en el caso que: i) existió contrato de labores entre el demandante y la encausada, desde el 4 de noviembre de 2004 hasta el 16 de abril de 2015; ii) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 29 de noviembre de 2013 (f.° 10, cuaderno principal) diagnosticó al actor con «síndrome de maguito rotatorio, bursitis del hombro», de origen profesional y «otras artrosis (artrosis acromioclavicular derecha) con igual génesis, sin que allí se hubiera dispuesto fecha de estructuración y porcentaje de pérdida de capacidad laboral; iii) AXA Colpatria S. A., llevó a cabo calificación de origen y PCL en calenda del 12 de mayo de 2015, con un porcentaje del 11.38 % y data de estructuración del 30 de mayo de 2013 (f.°17 a 20; ibidem); iv) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, llevó a cabo el mismo estudio el 21 de septiembre de 2015 determinando una PCL del 17,38 % y calenda de edificación del 15 de diciembre de 2014 (f.° 21 a 22, ibidem).

A partir de lo anterior, el segundo fallador, desde el punto de vista jurídico, coligió que en materia de estabilidad laboral reforzada por salud, existía una presunción legal en Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 21 favor del trabajador, a quien le correspondía encontrarse ante una limitación moderada, severa y profunda, que inician a partir del 15 % de la PCL, a más que el empleador debe conocer de dicho estado de salud y que se culmine el lazo de labores por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Ello, aunado a que, este grado de afectación puede demostrarse con otros medios probatorios, como lo es, por ejemplo, la histórica clínica, la cual no se aportó. Ahora bien, en relación con los requisitos que deben probarse para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la providencia CSJ SL711-2021, en la cual se adoctrinó: […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Estos aspectos se pasan a estudiar a continuación: 1. Respecto del primer requisito, a saber, el porcentaje de PCL como requerimiento para la garantía del fuero de salud, en las providencias CSJ SL571-2021 y CSJ SL711- 2021 enfatizó que, aunque la legislación nacional e internacional no señaló expresamente una regla numérica Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 22 para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al precepto 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia. De tal manera que en el acápite de la norma referente al grado de limitación del servidor ha sido el parámetro que ha orientado a la Corte para identificar a los beneficiarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa.

Valga decir que, si bien el Decreto 2463 de 2001 estuvo en vigor hasta el año 2013, ha de anotarse que en el proveído CSJ SL711-2021 ya citado, se recordó que el instrumento establecido para la evaluación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su fuerza hasta la expedición del nuevo manual de calificación de invalidez, emitido con el Decreto 1507 de 2014, así como la Ley 1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de manera que de cara a estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal, no era cualquiera «sino aquella que fuera significativa», la cual, a partir de lo establecido por el legislador, se concibe como la que se da en grado, por lo menos, moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL.

Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 23 Se precisa lo previo, por cuanto bajo los parámetros descritos, el juez de impugnación no desatinó al indicar que en favor del empleado en estado discapacidad existe una presunción, en virtud del cual su despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada.

Esto, aclarando que los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se discierne, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, con independencia del origen que tenga. Circunstancia, que debe ser analizada de consuno con el saber de esta condición al momento de la desvinculación por parte del empleador, tal como se procede a dilucidar. 2.

En lo que atañe con el segundo de los requisitos indicados, referente al conocimiento del empleador de la condición de afectación, el pronunciamiento CSJ SL1236- 2021, enfatizó que uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio, «es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo», pues será tal elemento el que permitirá dilucidar si la decisión de éste de ponerle fin al mismo, estuvo motivada por el estado de salud del empleado y, por ende, es discriminatorio.

Este requisito no fue desconocido por el sentenciador, en la medida en que verificó que las PCL aportadas por el actor, fueron expedidas y notificadas con posterioridad al Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 24 finiquito de la relación de trabajo. 2.2. Ahora bien, no se desconoce que esta Corporación entre otras, en la sentencias CSJ SL10538-2016;

CSJ SL2586-2020 y CSJ SL711-2021 admitió la libertad probatoria para tales efectos y ha reconocido que una calificación técnica descriptiva no es el único medio idóneo para demostrar esa condición, ya que en el evento de que no exista y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, por excepción, esta puede inferirse de su estado de salud, siempre y cuando, se resalta, «sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que: [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo (Subrayado de la Corte).

Ahora bien, a pesar de que el actor esgrime que la empresa encartada conocía de una condición de salud emergida desde el año 2011 por «padecimientos progresivos en el hombro derecho, los cuales fueron tratados con analgésicos, de acuerdo a la orden del médico de campo del empleador» la realidad es que, tal como se ha venido discurriendo, no cualquier falencia de salud o el simple diagnóstico de una patología conlleva a la activación del fuero de salud y mucho menos, a que se por sentado el conocimiento previo de una discapacidad que mereciere de protección especial.

Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 25 Esto resulta por demás relevante, porque en el sub judice no se avistan incapacidades continuas, restricciones médicas o conceptos desfavorables, que permitan inferir que se encuentra favorecido con la garantía de la estabilidad reforzada. Inclusive, no puede soslayarse el hecho de que, con el expediente, ni siquiera se aportó historia clínica que permitiera verificar alguno de estos escenarios, omisión que remarcó el Tribunal.

Por esto, apenas lo que se logra avistar es un padecimiento médico del actor, pero –se insiste-, sin aquellas connotaciones. Comoquiera que los tres requisitos exigidos por esta Sala son concurrentes, al no darse, al menos uno de ellos, resulta infructuoso declarar la protección solicitada. Así las cosas, no puede arribarse a conclusión distinta que por lo inicialmente expuesto el cargo se desestima.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante Ricardo Nieto Celis y a favor de Estrella internacional Energy Services – Sucursal Colombia. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 90722 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO NIETO CELIS contra ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES – SUCURSAL COLOMBIA.

COSTAS como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.