SL1491-2020 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1491-2020 Radicación n.º 67762 Acta 014 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por INÉS DEL SOCORRO CANO DE CASTRILLÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 9 de abril de 2014, en el proceso que le sigue al MUNICIPIO DE MACEO, ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES Inés del Socorro Cano de Castrillón demandó al Municipio de Maceo (Antioquia), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge de Justo Pastor Castrillón Cárdenas, junto con el retroactivo pensional desde el 23 de julio de 2010, las mesadas adicionales y los incrementos anuales, Radicado n.º 67762 2 SCLAJPT-10 V.00 así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de estas sumas.

Respaldó sus pretensiones señalando que su cónyuge falleció el 23 de julio de 2010, y que contrajeron matrimonio el 30 de octubre de 1950. Indicó que convivió con este «[…] en forma ininterrumpida, desde la celebración de su matrimonio y hasta su fallecimiento» y que dependía económicamente de él. Señaló que su cónyuge laboró al servicio del Municipio de Maceo durante dos períodos consecutivos, comprendidos entre el 9 de septiembre de 1975 y el 28 de octubre de 1993, y que su último salario devengado, de conformidad con «[…] las certificaciones expedidas el 24 de enero de 1994», era de $100.833.

Manifestó que el causante no fue afiliado al ISS o a ninguna administradora de pensiones, debido a que, con anterioridad de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «[…] los riesgos de invalidez, vejez y muerte […] eran afrontados directamente» por las entidades territoriales. Finalmente, indicó que el 5 de julio de 2012, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consta en la factura n.º 718433353 de Servientrega, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiera contestado su petición. Al dar respuesta, el municipio demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la Radicado n.º 67762 3 SCLAJPT-10 V.00 duración de la prestación del servicio del causante y su no afiliación al ISS, pero negó el último salario devengado por éste e indicó que los demás hechos no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa y de causa legal para pedir y su buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que el municipio de Maceo (Antioquia), representado legalmente por el señor FRANCISCO EMIRO ALVAREZ HOLGUÍN, debe reconocer y pagar a la demandante INÉS DEL SOCORRO CANO DE CASTRILLÓN, la pensión de sobrevivientes del causante Justo Pastor Castrillón Cárdenas, desde el 23 de Julio de 2010, fecha de su fallecimiento, y en adelante hasta que subsista la obligación de Ley, con los incrementos anuales y la mesada adicional apegadas a la normatividad vigente.

Da un total de esta condena la suma de Veinticinco Millones Setecientos Treinta y Tres Mil Quinientos Treinta y Tres Pesos m.l./cte ($25.733.533,oo), por motivos expuestos en la parte considerativa.

SEGUNDO: Se CONDENA al (sic) el municipio de Maceo (Antioquia), representado legalmente por el señor FRANCISCO EMIRO ALVAREZ HOLGUÍN, debe reconocer y pagar a la demandante INÉS DEL SOCORRO CANO DE CASTRILLÓN, la suma de Ocho Millones Ochocientos Noventa y Seis Mil Quinientos Setenta y Cinco pesos m.l./cte ($8.896.575,oo), por concepto de la sanción moratoria, tal como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, mediante providencia del 9 de abril de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Radicado n.º 67762 4 SCLAJPT-10 V.00 revocó la sentencia de primera instancia y la absolvió de las pretensiones. Para ello, estableció que el problema jurídico «[…] se contrae a la reclamación de pensión de sobreviviente de quien se dice beneficiaria del causante» y señaló que esta pensión está concebida como una extensión protectora de la seguridad social que el pensionado o el afiliado deja a sus beneficiarios, con el propósito de mantener la calidad de vida disfrutada previa al fallecimiento.

Indicó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se regula por la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, «[…] lo que en este caso ocurrió el 23 de julio del 2010, según consta en el certificado de defunción visible a folio 19, esto es, que ya se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993».

Señaló que, el causante no tenía la calidad ni de afiliado ni de pensionado, por cuanto no se registraron cotizaciones de semanas ni se acreditó el cumplimiento de las exigencias de la norma vigente a la fecha de su fallecimiento, esto es, la Ley 100 de 1993. Precisó que, en materia de pensión de sobrevivientes, […] no existe régimen de transición sino que por desarrollo jurisprudencial del artículo 53 de la Carta Política, se da aplicación a la condición más beneficiosa si el causante dejó causado el derecho a la luz de la norma anterior, que, para el caso que nos ocupa, sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que, evidentemente, no se satisfacen, por cuanto el causante nunca estuvo afiliado al sistema general de seguridad social, pues laboró hasta antes de entrar en vigencia el mismo, por lo tanto el Radicado n.º 67762 5 SCLAJPT-10 V.00 empleador no estaba obligado a afiliarlo al sistema; tampoco fue afiliado a una caja de previsión social, por lo que los riesgos estaban a cargo del empleador.

Puso de presente que la sustitución pensional, en los términos del artículo 39 del Decreto 3135 de 1968, que regía para los servidores públicos, exigía que el causante se encontrara pensionado y disfrutando del derecho para poderlo transmitir, situación que no aconteció en el presente caso. Con base en lo anteriormente planteado, explicó: Se pone entonces de presente que, para el sector público, para que hubiese lugar a la transmisión de la pensión, esta tenía que estar causada.

Con posterioridad, la Ley 12 de 1975 introduce un aspecto primordial que moligera (sic) las exigencias de las normas y anteriores, y consiste en que ya no exige la condición de pensionado, sino que basta que el causante falleciera hasta antes de cumplir la edad cronológica pero que hubiese contemplado el tiempo de servicio consagrado en la ley o en las convenciones colectivas, el tiempo exigido es el de 20 años continuos o discontinuos de servicio al Estado, así lo expresa el artículo 21 de la Ley 33 de 1985.

Se evidencia entonces, que la aplicación que el a quo hiciera del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, deviene abiertamente desacertada, pues este acuerdo contiene el reglamento del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez o muerte y se aplica a sus afiliados. El causante nunca fue afiliado al ISS, luego este acuerdo no le es aplicable para ningún concepto prestacional, ni a él ni a sus beneficiarios.

Así las cosas, se tiene que declarar que el señor José Pastor Castrillón Cárdenas no dejó causada la pensión de sobrevivientes, en consecuencia la sentencia de primera instancia ha de ser revocada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de Radicado n.º 67762 6 SCLAJPT-10 V.00 acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, «[…] REVOQUE la ABSOLUCION (sic) DESPACHADA POR EL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA -SALA LABORAL- EN SU INTEGRIDAD» y, como consecuencia de ello, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito, formuló un cargo, el cual no fue replicado y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia, por la vía directa por la violación de las normas, De tipo Constitucional, los artículos 5º, 13, 25, 42, 48 53 y 58 de la norma de normas.- De tipo ordinario, los Artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los artículos 31 y 48 de la Ley 100 de 1.993, normas que encuentran desarrollo en los artículos 11, 36, 13, 272, 273, 288 y 289 de la precitada Ley de Seguridad Social, así como la Jurisprudencia constitucional invocada en el acápite precedente.- Explicó que, Acuso la sentencia recurrida emitida por el Tribunal Superior de Antioquia -Sala Laboral- de la vulneración al artìculo (sic) 87 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1.964, por considerar el fallo acusado, violatorio de la Ley sustancial, al sostener que la norma aplicable al subyùdice (sic) era la vigente al momento del fallecimiento del Radicado n.º 67762 7 SCLAJPT-10 V.00 causante, vale decir el artìculo (sic) 12 de la Ley 797 de 1.993, modificatoria de la Ley 100 de 1993, normas que no se acomodan al subyùdice (sic), y por ende, generaron la vulneración de los artìculos (sic) 53 y 58 de la Constitución Polìtica (sic), que tratan de la situación màs (sic) favorable al trabajador y de los derechos adquiridos.- La omisión de la aplicación del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por parte del Juez Colegiado, aplicable a este evento, por autorización de los artículos 31, inciso 2º, en armonía con los artículos 48, 11, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, generò (sic) el error, que conllevò (sic) a la ABSOLUCION (sic) DE LA PARTE ACCIONADA.

Debo advertir que la aplicación del Acuerdo del “ISS.”, en eventos como el que me atarea, encuentra apoyo Jurisprudencial de esa Honorable Corporación, plasmada en las sentencias de Casaciòn (sic) Laboral del 21 de septiembre de 1.997, Radicado No. 9758, del 18 de mayo de 2005, distinguida con el Radicado No. 24131 de la Sentencia del 30 de Abril de 2003, radicada con el número 190092, cuya aplicación no pueden eludir los operadores de la Justicia, como ocurrió en el evento materia de mi demanda.- No se olvide que esa Doctrina Constitucional, es de obligatorio cumplimiento y observancia para los señores Jueces Unipersonales y Colegiados, como lo sostiene la màs (sic) alta Corporación de Justicia Laboral.

Examìnese (sic) sobre el particular la Sentencia T-531/99.- VII. CONSIDERACIONES Inicia la Corte por recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude en procura de que se anule la sentencia de segunda instancia. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, instituyen las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida a través de tal medio de impugnación. Radicado n.º 67762 8 SCLAJPT-10 V.00 En ese sentido, la inobservancia de dichos preceptos, que contienen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, a efectos de que la Corte pueda llevar a cabo la revisión del fallo impugnado, conlleva a la imposibilidad de su estudio.

Al respecto, la jurisprudencia ha determinado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas hace parte del respeto al debido proceso judicial, razón por la cual no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en detrimento de derechos de otra naturaleza, como los sustantivos laborales o de seguridad social.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Lo anterior reviste importancia, como quiera que la Sala advierte la existencia de insalvables deficiencias de orden técnico, que impiden el estudio del cargo con el que se sustenta el recurso extraordinario, como pasará a explicarse. 1. No se especificó el modo de violación de la ley en el que incurrió el Tribunal Radicado n.º 67762 9 SCLAJPT-10 V.00 La recurrente acusó la sentencia por la vía directa, es decir, la del derecho.

Sin embargo, no especificó en cuál de las modalidades de violación a la ley incurrió el Tribunal, esto es si por la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea. En razón a que cada una de las modalidades citadas obedece a transgresiones distintas de la ley, es obligación del recurrente explicarle a la Corte con claridad en dónde radicaba su reproche.

Al respecto la Sala en las sentencias CSJ SL, 13 marzo 2007, radicado 30538 y CSJ SL, 7 mayo 2008, radicado 30017, reiteradas por la CSJ SL5212-2018 estimó que, Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándole un alcance diferente.

Ahora bien, si se hiciera un ejercicio de interpretación y laxitud, entendiendo que la intención de la recurrente era acusar la sentencia por haber infringido directamente el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto insistió en que este debió haber sido aplicado por el Tribunal, encuentra la Sala que dicha acusación no tiene vocación de prosperar, como quiera que la norma en comento no era la aplicable al caso en concreto, presupuesto necesario para predicar la infracción directa.

Radicado n.º 67762 10 SCLAJPT-10 V.00 Así lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL2375-2019 al afirmar que «[…] la infracción directa como causal de casación parte del supuesto indispensable de que la norma acusada, por ser la que regula el asunto debatido, tuvo que ser necesariamente aplicada so pena de desconocer el derecho que ella consagra (CSJ SL14344, 31 ag. 2000 y CSJ SL26560, 18 oct. 2005)».

Lo anterior, se desprende del hecho de que el causante no estuvo afiliado en ningún momento al ISS, como lo reconocieron las partes y lo consideraron los jueces de instancia. Bajo ese entendido, la insistencia por parte de la recurrente, con respecto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, deviene desacertada como lo afirmó el Tribunal, por lo que no incurrió en el error que la censura le atribuyó. 2.

No se atacaron los pilares de la sentencia recurrida El Tribunal, para negar la pensión de sobrevivientes, sustentó la sentencia en que, la norma aplicable para la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del deceso del causante. Y que el fallecido no estuvo afiliado en ningún momento al Instituto de Seguros Sociales (ISS), por esa razón, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 era desacertada.

Además, el juzgador sostuvo que el causante, tampoco Radicado n.º 67762 11 SCLAJPT-10 V.00 cumplió con el término de 20 años de servicios continuos o discontinuos al Estado, tiempo exigido para la causación de la pensión de jubilación y con ello la sustitución. En la demostración del cargo, la censura no controvirtió ninguno de estos argumentos, olvidando que es obligación de quien pretende el quebrantamiento de la sentencia derruir cada uno de los pilares en los que se basó el Tribunal.

La impugnante, en su acusación, se limitó a atribuirle al Tribunal la omisión de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, sin señalar de manera clara y precisa por qué debía ser dicha normativa aplicable. Bajo ese entendido, la recurrente omitió explicar, de manera ordenada y razonada, sobre qué versó el error cometido, siendo ello una obligación para efectos de lograr la casación de la sentencia. Conviene recordar que, la recurrente era quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la sentencia judicial, de manera que se obliga a comprobar y poner de presente el error ostensible que sirvió de fundamento para la decisión. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, dispuso: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala Radicado n.º 67762 12 SCLAJPT-10 V.00 comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. El sustento del cargo, por consiguiente, evidencia un desarrollo propio de un alegato de instancia, sin que se hiciera manifiesta la necesaria identificación y demostración del error en que pudo incurrir el Tribunal.

Se recuerda, que el recurso extraordinario de casación no configura una tercera instancia, en la medida en que este no tiene como finalidad el despliegue de interpretaciones discordantes a las del Tribunal, sino la acreditación de los yerros que este haya podido cometer (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ SL605-2020). Sobre el particular, dispuso la Sala, en la última de las sentencias que, Se reitera que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).

Así las cosas, dado que la recurrente no atacó todos los fundamentos de la decisión del Tribunal, se mantiene incólume la decisión de la sentencia y, con esto, su presunción de legalidad y acierto. Los razonamientos precedentes son suficientes para desestimar el cargo. Sin costas en casación dado que no hubo réplica. Radicado n.º 67762 13 SCLAJPT-10 V.00 VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por INÉS DEL SOCORRO CANO DE CASTRILLÓN, contra el MUNICIPIO DE MACEO, ANTIOQUIA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1491-2020 Radicación n.° 67762 Acta 14 Si bien en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que ahora nos ocupa, manifesté que salvaría voto, hoy debo admitir que lo apropiado es aclararlo.

Me explico: La Corte desestima el único cargo promovido por la recurrente, porque éste no satisface las exigencias de la demanda de casación, olvidando, que la discusión gira en torno a un derecho Superior irrenunciable, sin embargo, en un intento por salvar la acusación, aborda la crítica formulada, pero, se queda corta, pues no trascendió más allá de que la norma aplicable al caso no era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que el causante no estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, pero, descuido la Sala la enseñanza que vierten, el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y el precepto 9° Radicación n.° 67762 SCLAJPT-10 V.00 2 ibidem, parágrafo 1º, literales b) y d), que en su orden enseñan:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […]

PARÁGRAFO 1 °. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

(Destaco). Antes de transcribir el mencionado artículo 9º, no sobra advertir, que vista así las cosas, todo parece darle la razón a la Sala, precisamente porque la norma habla del afiliado, sin embargo –y he aquí la importancia de esta última normatividad–, ella permite tener en cuenta, tanto el tiempo laborado como servidor público –que es el caso del de cujus en el sub lite–, como el trabajado con empleadores que por omisión no lo hubieren afiliado al sistema pensional.

Este es el texto: ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

(Destaco). Radicación n.° 67762 SCLAJPT-10 V.00 3 Puestas así las cosas en el presente caso, la omisión del empleador de afiliar al causante al Sistema pensional, podría generar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Inés del Socorro Cano de Castrillón, bajo la cuerda del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sino fuere porque esta Corporación tiene dicho frente a esta prestación, que, de encontrarse afiliado el trabajador, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del decreto 832 de 1996).

Así lo explicó extensamente en la sentencia CSJ SL4103- 2017: En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Con lo anterior, indudablemente el error del Tribunal resultaría suficiente para dar al traste con la validez de su decisión, porque, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;

CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y Radicación n.° 67762 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(Resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso–, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas –artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en Radicación n.° 67762 SCLAJPT-10 V.00 5 su redacción original–, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

En estos términos dejo expuestos las razones de mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado