Radicación n.° 57213 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1490-2018 Radicación n.° 57213 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS BECERRA SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la sociedad PUBLICAR S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Carlos Becerra Silvia presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se condene a Publicar S. A. al reconocimiento de la pensión de vejez que le fue negada por el Instituto de Seguros Sociales. De manera subsidiaria, solicitó el traslado del bono pensional al ISS correspondiente a las cotizaciones para el riesgo de vejez efectuadas entre el 1º de octubre de 1979 y el 8 de septiembre de 1986 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio de la accionada desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 30 de septiembre de 1979, fecha en la que fue despedido de manera ilegal. Agregó que el 9 de septiembre de 1986, en virtud de decisión judicial fue reintegrado y continuó con sus funciones, sin solución de continuidad, hasta el 19 de abril de 1988; sin embargo, la demandada no realizó los aportes al ISS para el riesgo de vejez durante el tiempo comprendido entre la fecha del despido y la del reintegro.

Adujo que el contrato de trabajo que lo vinculó tuvo vigencia sin solución de continuidad durante 25 años, 8 meses y 19 días y que cumplió 60 años de edad el 16 de septiembre de 2007. Señaló que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, pero esta fue negada dado que no contaba con las semanas exigidas para acceder a tal beneficio.

En consecuencia, afirmó que si la empresa empleadora hubiese realizado las cotizaciones desde que fue despedido y hasta que se reintegró, el ISS habría accedido a la prestación pensional, dado que contaría con un total de 1.095 semanas cotizadas en toda su vida laboral (f.º 3 a 9). La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de inicio del contrato de trabajo y la orden de reintegro, pero con la aclaración que el despido no fue declarado ilegal, la reincorporación al cargo se efectuó el 16 de julio de 1986, la relación de trabajo terminó el 19 de abril de 1988 y que el demandante no laboró de manera ininterrumpida. Sostuvo que no realizó los aportes toda vez que no le asistía obligación de hacerlo, pues, la relación laboral no se encontraba vigente y la orden de reintegro nada dispuso al respecto.

En su defensa propuso como excepciones previas las de cosa juzgada y prescripción y como de fondo éstas mismas y las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho y la genérica (f.º 72 a 81). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá a través de decisión del 14 de abril de 2009 declaró no probada la excepción de cosa juzgada (f.º 123 a 129), decisión confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 30 de noviembre de 2009 (f.º 15 a 20, cuaderno del Tribunal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta del fallo en caso de no ser apelado y condenó en costas a la parte demandante (f.° 152 a 164). Posteriormente, mediante auto del 15 de abril de 2010 ordenó la corrección de la providencia atrás referida en el sentido que el juzgado corresponde al Tercero Laboral adjunto del Circuito de Bogotá (f.° 177 y 178).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que el objeto del recurso era lograr el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social dejados de cancelar durante el periodo que estuvo cesante, es decir, entre el 1º de octubre de 1979 y el 7 de septiembre de 1986.

Al respecto, consideró que el actor debió solicitar la indemnización de perjuicios, pues esta era la sanción que se fijaba como consecuencia de la no afiliación del trabajador al sistema de seguridad social con anterioridad a la vigencia del Decreto 2665 de 1998. Indicó que con posterioridad a dicha norma, la responsabilidad de la omisión en la afiliación generaba que el empleador se hiciera responsable directo de las prestaciones, pero, para la época en que acaecieron los hechos el actor no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión reclamada.

Sostuvo que de la liquidación de prestaciones (f.o 46) se advertía que el empleador cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo; del reporte de semanas cotizadas al ISS (f.os 49 a 52) estableció que el «el empleador cumplió con los aportes originados en la relación laboral». Además, del acuerdo conciliatorio del 25 de abril de 1988 (f.os 111 a 112), infirió que al trabajador se le reconoció la suma de $5.722.154 por concepto de salarios y prestaciones sociales pendientes y, por ende, la parte actora ya había conciliado sobre los derechos que pretendía fueran amparados en el proceso.

De otra parte, advirtió que la Resolución 056101 del 28 de noviembre de 2007, acreditó que el accionante solo cumplió con uno de los requisitos exigidos para acceder a la pensión, razón por la que debía continuar cotizando al sistema o reclamar la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Concluyó que el actor no cumplía con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para estructurar la pensión. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] artículos 19, 259 y 260 del C.S.T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6º, 1740, 1741 y 1746 del C.C., 8º del Decreto 2351 de 1.965 (3º de la Ley 48 de 1.968), 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 de 1965, 2º del Decreto 1617 de 1.966, 1º del Acuerdo 224 de 1.966 del Consejo directivo del I.S.S., aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, 2º del Decreto 433 de 1.971, 6º y 26 del Decreto 1650 de 1.977, 12 y 19 del Decreto 1665 de 1.988. 4º, 12, 13 y 19 del Decreto 2665 de 1988, 70 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1.989, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1.990, 21, 33, 36, 115, 116, 117 y 118 de la Ley 100 de 1.993, 9º de la Ley 797 de 2.003, 29 de la C.P., 20 y 78 del C.P.T. y 4º y 332 del C.P.C. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante pretende en este proceso el reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 1º de Octubre de 1.979 y el 7 de Septiembre de 1.986. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que lo que el demandante pretende en este proceso es principalmente el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de la sociedad demandada. 3.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la sociedad demandada pagó a cabalidad las cotizaciones o aportes a que estaba obligada para cubrir el riesgo de vejez del actor. 4. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la sociedad demandada nunca pagó las cotizaciones o aportes para el riesgo de vejez del actor por el tiempo comprendido del 1º de Octubre de 1.979 al 7 de Septiembre de 1.986. 5.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que para obtener la pensión cuyo reconocimiento solicita en el presente proceso, el actor debió continuar cotizando por su cuenta al I.S.S. 6. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el I.S.S. le negó la pensión de vejez al actor porque la sociedad demandada dejó de pagar las cotizaciones para riesgo de vejez del demandante por los siete años comprendidos de Octubre de 1.979 a Septiembre de 1.986. 7.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el actor había conciliado con la sociedad demandada los derechos cuyo reconocimiento pretende en el presente proceso. 8. No dar por demostrado, estándolo evidentemente que ninguno de los derechos reclamados en el presente proceso fue conciliado entre el actor y la sociedad demandada. Considera que tales desaciertos tuvieron como origen la errónea apreciación de: (i) demanda inicial y su contestación (f.os 3 a 9 y 72 a 81);

(ii) sentencia proferida el 26 de mayo de 1982 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá (f.º 15 a 21, 88 a 94); (iii) liquidación definitiva de prestaciones (f.º 46); (iv) historia laboral del ISS (49 a 52); (v) resolución 056101 de 2007 (f.º53) y, (vi) acta de conciliación suscrita el 25 de abril de 1988 (f.º 111 a 112). Además, señala la falta de valoración de: (i) las sentencias emitidas por el Tribunal de Bogotá y la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral los días 7 de septiembre de 1983 y 6 de febrero de 1986, respectivamente (f.º22 a 44, 95 a 102);

(ii) comunicación y certificación proveniente de Publicar (f.º 45 y 47); (iii) registro civil de nacimiento (fº 48); demanda (f.º 103 a 110) y, (iv) la decisión sobre la excepción previa de cosa juzgada y la determinación del superior (124 a 129 cuaderno principal y 19 y 20 del cuaderno de segunda instancia). Para fundamentar su acusación aduce que el Tribunal apreció indebidamente la demanda inicial, pues no entendió el propósito del proceso, dado que no se reclamó el reconocimiento de aportes, ya que lo pedido fue de forma principal la pensión de vejez a cargo de la empresa.

Con ello, desconoció los derechos de debido proceso y defensa. Asegura que el ad quem valoró de manera equivocada la contestación de demanda, pues, en dicha pieza procesal aceptó con alcance de confesión que no efectuó aportes al ISS en el periodo del 1 de octubre de 1979 al 8 de octubre de 1986. Señala que, además, la razón que alude la enjuiciada frente al incumplimiento del pago de las cotizaciones es «inaceptable», debido a que tanto el Juzgado, el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia al haber ordenado el reintegro, declararon la ilegalidad del despido y por consiguiente la vigencia sin solución de continuidad del contrato de trabajo, lo que se traduce en la obligación del empleador de efectuar los aportes en el tiempo en las que fue desvinculado de su cargo.

Indica que no se tuvo en cuenta la sentencia proferida el 7 de septiembre de 1983, que ordenó el reintegro del actor por considerar que la desvinculación fue ilegal. Decisión avalada por la Corte Suprema de Justicia al convalidarla al resolver el recurso extraordinario. Sostiene que fue desconocido el documento emitido por la empresa el 3 de agosto de 1987, en el que se reconoce que para esa fecha el actor había cumplido 25 años al servicio de la misma, sin solución de continuidad.

Asimismo, la constancia expedida el 4 de enero de 1989 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales, ponen en evidencia que el contrato de trabajo se desarrolló desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 19 de abril de 1988. Dice que la liquidación de prestaciones sociales demuestra únicamente el reconocimiento de la sociedad demandada del tiempo de servicios del demandante y el recibo por parte de éste de los valores que allí aparecen y, no, como lo dedujo erradamente le ad quem, que el empleador cumplió todas sus obligaciones legales durante los 25 años que duró el vínculo.

Agrega que en la certificación del ISS en donde consta la historia laboral del actor aparece el pago de aportes del 1° de enero de 1967 al 1° de octubre de 1979 y, posteriormente, del 9 de septiembre de 1986 al 1° de mayo de 1988, de donde surge que no se realizaron cotizaciones entre octubre de 1979 y septiembre de 1986. Indica que el juez de apelaciones llegó a una conclusión diferente a lo que la prueba demostraba, pues, lo que deja en evidencia es que no se hicieron aportes al sistema en el aludido lapso.

Advierte que el juzgador de segundo grado al analizar la Resolución 056101 de 2007, modificó la «relación jurídico–procesal», pues consideró que el demandado era el ISS y no la sociedad Publicar S. A., cuando lo que se infiere de esta prueba es que si la demandada hubiese efectuado los aportes durante los siete años en los que el actor estuvo cesante, se completaría un total de 1.201 semanas y el Instituto de Seguros Sociales habría otorgado la pensión de vejez.

En relación con la cosa juzgada derivada del acta de conciliación, señala que la sentencia impugnada desconoció y contrarió la decisión del juzgado de conocimiento y del mismo Tribunal cuando confirmó la declaración de tener por no probada la excepción de cosa juzgada, toda vez que no era posible conciliar sobre una pensión de jubilación. Por ello, dada la decisión ya adoptada dentro del proceso, no podía volver a examinar el tema.

En todo caso, señala que en la referida acta nada se dijo sobre los aportes a pensión, puesto que solo trataba sobre el monto de los salarios insolutos causados entre el 30 de septiembre de 1979 y el 16 de julio de 1986. RÉPLICA El opositor sostiene que la demanda de casación presenta fallas de orden técnico, puesto que en los errores que le atribuye al juez de alzada, introduce aspectos jurídicos, lo cual impide el estudio de fondo del cargo.

Afirma que de un análisis de la demanda inicial y del recurso de apelación se infiere que la pretensión del actor radicaba en obtener el pago de las cotizaciones dejadas de realizar durante el periodo comprendido entre el despido y el reintegro, tal y como lo indicó el Tribunal; por tanto, no incurrió en los yerros fácticos que se le imputan.

Asevera que la sentencia en la que se ordenó el reintegro, no se impuso condena alguna para el pago de los mencionados aportes, razón por la que la sociedad accionada no incumplió con dicha orden, pues no se encontraba obligada a ello. Indica que de la liquidación definitiva de prestaciones no se produjo un error, pues de tal documento dedujo que la empleadora cumplió con la obligación legal de pagarle las prestaciones incluidos los aportes originados en la relación laboral, sin que exista duda que el actor estuvo cesante mientras fue reintegrado y los fallos que ordenaron dicha restitución no ordenaron el pago de aportes pensionales.

Precisa que el acta de conciliación a la que hace referencia el Tribunal en el fallo recurrido, es la celebrada el 25 de abril de 1988, en la que las partes desistieron de las pretensiones de la demanda presentada ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá; fijaron que el contrato de trabajo culminó por mutuo consentimiento y manifestaron que la accionada se encontraba a paz y salvo de todas las obligaciones derivadas del mismo.

En consecuencia, considera que no hubo error por parte del sentenciador al declarar la existencia de cosa juzgada, dado que el recurrente renunció al pago las cotizaciones a seguridad social. CONSIDERACIONES De forma preliminar la Sala debe señalar que contrario a lo expuesto por la oposición, el cargo se encuentra ajustado a las reglas de la técnica del recurso extraordinario.

Se afirma ello porque el recurrente en este ataque señala concretamente los yerros fácticos cometidos, las pruebas mal valoradas y las dejadas de apreciar y, además indica lo que de los medios probatorios surgía y en qué consistió el error del ad quem, así como la incidencia en la decisión controvertida. Establecido lo anterior, se puntualiza que el Tribunal fundamentó su decisión en que: (i) la parte actora reclamó en la demanda y en el recurso de apelación el reconocimiento y pago de los aportes a pensión durante, el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1979 y el 7 de septiembre de 1986;

(ii) que conforme al Decreto 2565 de 1998 el incumplimiento del deber de inscripción al trabajador lo que generaba era el pago de la indemnización de perjuicios y, que si bien con posterioridad a dicha norma el empleador omiso debía asumir la pensión, para la fecha de los hechos en debate, el demandante no cumplía los requisitos para ser acreedor a tal prestación;

(iii) que Publicar S.A. cumplió con sus obligaciones porque liquidó las prestaciones y canceló los aportes originados en la relación laboral según aparece de la historia laboral del ISS y; (iv) que operó el fenómeno de cosa juzgada, dado que las partes celebraron una conciliación a través de la cual se reconoció al actor la suma de $5.733.154 por concepto de salarios y prestaciones sociales, la que cobijó los derechos que pretendía en el proceso.

Por su parte, el recurrente, en esencia, cuestiona que el ad quem desconoció que se pretendió de forma principal el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador y no el pago de aportes; que dio por acreditado que se sufragaron las cotizaciones del 1° de octubre de 1979 al 7 de septiembre de 1987 cuando en verdad no fueron satisfechas y, por último, que existió conciliación sobre los derechos reclamados en la presente litis.

Para demostrar la comisión de tales yerros denunció la falta de apreciación y la errada valoración de algunos medios probatorios y piezas procesales. La Sala abordará el análisis de los temas sometidos a su consideración así: (i) el entendimiento del Tribunal respecto de lo reclamado por el actor y el problema jurídico sometido a su consideración;

(ii) el pago de los aportes pensionales por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1979 y el 7 de septiembre de 1986 y, (iii) la existencia de cosa juzgada sobre las pretensiones debatidas. 1. Del problema jurídico debatido Respecto del primero de los temas se aduce la errada valoración de la demanda inicial. Sobre el particular, la Sala aclara que se ha admitido que dicha pieza procesal puede ser acusada no solo por contener confesión sino por su equivocada apreciación, ya que el fallador de segundo grado puede incurrir en un yerro fáctico por haberla apreciado erradamente o por abstenerse de tenerla en cuenta.

Tal criterio ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ago. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017. Desde ese punto de vista ha considerado la Sala que « las piezas procesales de la demanda y su contestación pueden ser acusadas en casación laboral, no solo en cuanto contengan confesión judicial, sino también en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador» (CSJ SL17366-2015).

Aclarado lo anterior, se advierte que conforme al libelo inicial el actor pretendió que se condenara a la demandada a: RECONOCER (…) a partir del 16 de septiembre de 2007 la pensión de vejez que se negó a reconocerle el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuantía inicial de $2.766.492,30” y, en subsidio de lo anterior, “reconocer y trasladar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el bono pensional correspondiente a las cotizaciones para el riesgo de vejez (…) por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1979 y el 8 de septiembre de 1986 (Subrayado fuera del texto).

Además, de los fundamentos fácticos emerge que sus súplicas estuvieron sustentadas en que fue despedido 30 de septiembre de 1979 y que por orden judicial se ordenó el reintegro, lo que ocurrió el 9 de septiembre de 1986; que la empleadora no pagó los aportes para el riesgo de vejez durante el tiempo trascurrido desde su despido y hasta su reintegro efectivo, situación que condujo a que el ISS le negara la pensión de vejez, pues, si se hubieran cancelado habría reunido un total 1.095 semanas en toda su vida laboral.

De lo anterior es claro para la Sala que si se equivocó el juez de alzada cuando estimó que dentro de las súplicas estaba el pago de los aportes pensionales, ya que de la lectura integral y armónica del escrito inaugural surgía tal reclamo, derivado -como quedó visto-, del reintegro efectuado en cumplimiento de la orden judicial, la ausencia de pago de las cotizaciones para los riegos de invalidez, vejez y muerte y de la negativa del ISS al otorgamiento de la pensión de vejez, dado que, en criterio de la parte actora, de haber realizado las cotizaciones desde octubre de 1979 y hasta septiembre de 1986, hubiera completado los requisitos para obtener la prestación por vejez.

De otra parte, si bien el Tribunal dijo que «lo pretendido es el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social durante el periodo comprendo entre el 1 de octubre de 1979 y 7 de septiembre de 1986» (f.° 44, cuaderno del Tribunal), ello no implicó que hubiera tergiversado la pretensión u omitiera su estudio, pues lo cierto es que lo manifestó antes de analizar la procedencia de la pensión solicitada, dado que lo hizo como consecuencia de la ausencia del pago de los aportes aludidos y precisó que no era viable imponer aquella pensión a cargo del empleador porque para la fecha de los hechos en debate, el convocante no cumplía con los requisitos legales para su otorgamiento. 2.

Pago de aportes pensionales por el periodo comprendido del 1° de octubre de 1979 al 7 de septiembre de 1986. En lo atinente al segundo de los tópicos, el juzgador de segundo grado, a partir de la historia laboral del ISS consideró que el empleador cumplió con el pago de aportes respecto de este lapso. Al revisar tal documento, se advierte que la demandada efectuó las cotizaciones por los periodos comprendidos del 1 de enero de 1967 al 1 octubre de 1979 y luego, del 9 de septiembre de 1986 al 1 de mayo de 1988 (f.ª 49 a 51).

Así, tal y como lo pone de presente la censura, de tal documento el Tribunal no podía derivar que se realizaron aportes al sistema de pensiones durante el periodo transcurrido del 1 de octubre de 1979 al 9 de septiembre de 1986, en la medida que lo que surge es que precisamente no se pagaron las cotizaciones por dicho interregno. Además, la ausencia de cotizaciones durante tal periodo, fue aceptado por la convocada a juicio, tal y como lo pone de presente el recurrente en el cargo, ya que al contestar el hecho sexto, en el cual se indicó que la empresa dejó de pagar los aportes correspondientes al riesgo de vejez por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1979 y el 8 de septiembre de 1986, respondió que no era cierto como se planteó y aclaró: «si bien mi mandante no efectuó los mencionados aportes, lo hizo porque no le asistía la obligación legal de hacerlo y para el momento en que se recibió la orden de reintegro nada se dispuso en relación con los mencionados aportes ».

En tales condiciones, la empresa demandada aceptó que no efectuó las cotizaciones al ISS, lo que sustentó en que no tenía obligación de hacerlo dado que en el proceso judicial cursado con anterior nada se ordenó respecto de los mismos. Por lo indicado, se acreditan los errores tercero y cuarto, dado que el Tribunal concluyó equivocadamente que la empresa convocada a juicio si había pagado los aportes a pensiones durante todo el vínculo laboral, cuando como quedó visto, no lo hizo durante el lapso comprendido entre el 2 de octubre de 1979 al 8 de septiembre de 1986. 3.

Existencia de cosa juzgada El fallador de segundo grado consideró que «la parte actora ya había conciliado sobre los derechos que pretende le sean amparados en el presente asunto», lo que derivó del acuerdo conciliatorio celebrado el día 25 de abril de 1988 ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá. En dicho documento se señala que el actor fue despedido de la empresa el 30 de septiembre de 1979 y que por orden judicial se dispuso su reintegro y el pago de salarios dejados de percibir, lo que se cumplió el 16 de julio de 1986.

Que surgieron diferencias entre las partes respecto del monto de los salarios causados entre el 30 de septiembre de 1979 y el 16 de julio de 1986, por lo que se inició otro proceso, trámite dentro del cual se llegó a este arreglo amistoso Se indicó además, que las partes acordaron poner término por mutuo consentimiento al contrato de trabajo a partir del 19 de abril de 1988.

Además, «las partes han efectuado de común acuerdo igualmente la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales, lo cual ha dado la suma total, final y única de $5.733.154, que la sociedad PUBLICAR S.A. entrega en esta misma audiencia ( )» (f.º 110 y 111) Además de lo anterior, se pactó que la parte actora desistiría del proceso y que se declaraba a la empresa a paz y salvo por «todo concepto derivado directa o indirectamente del contrato de trabajo que los vinculó y que el extrabajador no tiene reclamo actual o futuro que hacer por concepto de salarios, sobreremuneraciones, prestaciones sociales, indemnizaciones, vacaciones y otros beneficios laborales legales o extralegales».

De acuerdo a los términos del arreglo, las partes únicamente conciliaron la terminación del nexo laboral, junto con la liquidación de salarios y prestaciones sociales derivados del reintegro ordenado en el proceso judicial anterior, en virtud de lo cual, se declararon cancelados los salarios y las prestaciones sociales pendientes y dejados de percibir.

Así las cosas, en modo alguno la conciliación hizo referencia al reconocimiento a la pensión ni al pago de aportes pensionales, como tampoco al bono hoy reclamado y no lo podían hacer, pues el pago de las cotizaciones que busca estructurar una prestación pensional no es conciliable por ostentar la calidad de derecho irrenunciable y tampoco le es dable al trabajador disponer de ellos porque pertenecen al sistema de seguridad social y no a él. Según lo expuesto, como el Tribunal se equivocó al considerar que las pretensiones de la presente demanda estaban cobijadas por la conciliación celebrada entre las partes el día 25 de abril de 1988, también se cometieron los yerros séptimo y octavo, con carácter de trascendentes de protuberantes, razón por la que se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandante al formular el recurso de apelación adujo que no era cierto que entre él y la sociedad demandada hubieran existido dos contratos de trabajo, dado que, en realidad existió un solo del 1 de agosto de 1962 al 19 de abril de 1988.

Así, sostuvo que contrario a lo considerado por el a quo, el contrato no tuvo solución de continuidad ya que con ocasión del reintegro no puede considerarse que haya existido interrupción en el lapso en que trabajador permaneció cesante. Además, sostuvo que como la demandada dejó de pagar los aportes correspondientes para el riesgo de vejez desde el 1 de octubre de 1979 al 8 de septiembre de 1986, el actor no alcanzó a completar las semanas requeridas para la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por ello, debe reconoce la prestación solicitada desde el inicio del proceso.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la empresa al reconocimiento de la pensión o, en subsidio, al pago del bono pensional por las cotizaciones no efectuadas. La Sala, actuando como Tribunal de instancia, precisa, además de lo expuesto en casación, que el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá a través de providencia que data del 26 de mayo de 1982 condenó a la demandada al reintegro del actor y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido y hasta cuando se cumpla el reintegro.

Tal orden fue impuesta con fundamento en el el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 (f.º 15 a 21). La anterior decisión fue confirmada a través de providencia del 7 de septiembre de 1983 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (f.ª 22 a 29) y no fue casada por la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral según decisión del 6 de febrero de 1986 (f.ª 30 a 44).

Con posterioridad a dicho trámite, las partes, el día 25 de abril de 1988, celebraron un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud del cual se le pagó al actor la suma de $5.733.15 por concepto de liquidación de salarios y prestaciones sociales y el actor declaró totalmente satisfechos tales rubros.

En la misma diligencia el apoderado del actor manifestó que presentaría escrito de desistimiento, dado que el proceso se encontraba en la etapa de evacuación de pruebas (f.º 110 y 111), situación esta última no acreditada en autos, dado que, no fue allegado el aludido escrito de desistimiento. La referida conciliación, como se precisó en sede de casación, únicamente cobijó los salarios y prestaciones en disputa, más no lo referente a la ausencia de cotizaciones, ni tampoco los derechos derivados de tal situación fáctica, esto es, la pensión de jubilación, el bono pensional o los aportes al sistema de pensiones, entre otras razones porque no fueron conciliados expresamente, y, porque tampoco se demostró el desistimiento.

Establecido lo anterior, debe recordarse que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la orden de reintegro conlleva la no solución de continuidad, lo que implica para todos los efectos el contrato de trabajo nunca finalizó ni se interrumpió; dicho de otro modo, la orden de reintegro implica una ficción jurídica, según la cual, el trabajador nunca fue separado de su cargo, y en tal medida, las consecuencias salariales y prestacionales propias del contrato de trabajo se mantienen vigentes, y por tanto, el empleador debe acudir a su pago.

Esa ha sido la postura que de antaño ha expresado la Sala, para lo cual al referirse al reintegro previsto en el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad 33.529, enseñó: Sobre el particular, importa precisar que es cierto que en algunas pocas decisiones de esta Sala, al estudiar los efectos del reintegro consagrado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se consideró que en ese evento se debía entender que, al regresar a su empleo el trabajador, surgía un nuevo vínculo laboral, de tal suerte que no se daba la continuidad del contrato de trabajo anterior.

Pero ese criterio, que en realidad no fue expresado respecto de acciones de reintegro consagradas en convenciones colectivas de trabajo, no alcanzó a consolidar una jurisprudencia pacífica, pues fue pronto abandonado y el razonamiento jurídico que de tiempo atrás impera en la Sala, indica que el reintegro trae como consecuencia que el contrato de trabajo se restablece en las mismas condiciones que lo regían antes de que se produjera el despido sin justa causa, como se explicó, entre muchísimas otras, en la sentencia de la Sección Primera, de 20 de agosto de 1992, radicación 4844, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: “…Se refiere entonces la impugnación a que el sentenciador consideró erradamente que hubo solución de continuidad en los servicios prestados por el trabajador originada en el despido que fue declarado posteriormente ineficaz dando lugar al reintegro mencionado.

“Acerca de los efectos jurídicos del reintegro previsto en el artículo 8o. del decreto antes mencionado esta sección de la Sala de Casación Laboral ha considerado en forma reiterada que su imposición ocasiona que el contrato de trabajo se restablezca en las mismas condiciones que regían en el momento del despido declarado ineficaz por tanto la relación laboral sigue siendo la misma y no otra, sin que se vea afectada la continuidad del vínculo laboral por haber dejado de prestar el trabajador sus servicios, pues esa circunstancia obedece a un acto arbitrario del empleador invalidado judicialmente, de ahí que éste se encuentre obligado a pagar los salarios que por su culpa dejó de percibir el trabajador.” De acuerdo con ese discernimiento, la orden de reintegro implica el restablecimiento del contrato, y ello lleva consigo que no exista solución de continuidad en la relación laboral del trabajador.

Y esta consecuencia, que en realidad no se halla expresamente consagrada en las normas legales, de ahí que la jurisprudencia estime que se trata de una ficción jurídica, es un lógico resultado de la reanudación del vínculo jurídico que, entonces, no puede considerarse interrumpido, lo que apareja que así en realidad el trabajador no haya podido prestar sus servicios por la ilegal decisión del empleador, ese tiempo debe considerarse como laborado para todos los efectos legales, pues esa es la única forma en que puede darse de manera cabal el restablecimiento de los efectos jurídicos del contrato.

Criterio que ha sido reafirmado en múltiples decisiones, entre otras, CSJ SL423-2013 y CSJ SL 13242-2014. Desde esa perspectiva, como consecuencia del reintegro judicial ordenado no puede entenderse interrumpido el vínculo mientras el actor estuvo cesante, pues, en razón de la aludida ficción jurídica, para todos los efectos el contrato nunca finalizó, ni se interrumpió. De ahí que, en el presente caso, en razón de la decisión judicial impartida, el vínculo se extendió del 1° de agosto de 1962 al 19 de abril de 1988, data en la que fue terminado por mutuo acuerdo a través de la conciliación celebrada entre las partes.

Como consecuencia de la no solución de continuidad que contiene el reintegro de un trabajador, se generan a cargo del empleador todas las obligaciones derivadas del contrato, inclusive el pago de los aportes al sistema de pensiones, como si este en realidad nunca hubiera dejado de prestar el servicio, obligación que tratándose de empleadores particulares precede a la Ley 100 de 1993, ya que, como es sabido, el ISS comenzó a realizar una cobertura gradual y expansiva a todo el territorio nacional desde el 1° de enero de 1967.

Establecido lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón al actor en la pensión reclamada, esta es, la contemplada por el artículo 260 del CST, por las siguientes razones: El actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 1° de agosto de 1962 (f.° 47) y fue afiliado al ISS el 1° de enero de 1967 (f.° 50), esto es, cuando inició la cobertura del aludido Instituto, data para la cual contaba con menos de 10 años de servicio a la empleadora demandada.

Con posterioridad, una vez fue reintegrado a la empresa, se realizaron aportes desde el 9 de septiembre de 1986 al 1 de mayo de 1988. Como la Sala ya ha tenido oportunidad de reiterarlo, cuando el ISS comenzó a operar gradualmente en las diferentes ciudades del país, entraron en vigencia los reglamentos de ese instituto, en particular el Acuerdo 224 de 1966, momento a partir del cual esa entidad subrogó a los empleadores en los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común, para los trabajadores que fueron afiliados oportunamente (CSJ SL760-2018), a excepción de aquellos que, a la entrada en vigencia de aludida norma tuvieran 20 años de servicios, dado que en ese caso la responsabilidad pensional continuó a cargo exclusivo del empleador, situación que no es la que acontece en el presente caso.

Así las cosas, no le asiste derecho al actor al reconocimiento de la pensión, en la medida que la prevista en el artículo 260 del CST no está a cargo aquellos empleadores que subrogaron el riesgo en el ISS, como ocurre en el sub lite. De otra parte, la Sala al analizar el pago de aportes a pensión por el tiempo no cotizado y a consecuencia del reintegro, no ha estimado procedente el otorgamiento de la pensión a cargo del empleador, ni tampoco el reconocimiento de un bono pensional, sino el reconocimiento de un cálculo actuarial.

Ello toda vez que, tal y como se precisó en párrafos anteriores, como consecuencia de la no solución de continuidad que contiene el reintegro de un trabajador, se generan a cargo del empleador todas las cargas derivadas del contrato, inclusive el pago de los aportes al sistema de pensiones, por lo que, de no cumplirse con tal obligación, se incurre en la mora de las cotizaciones.

Al respecto, en el expediente no obra prueba que la empresa hubiera cancelado los aportes, pues por el contrario, ésta aceptó que se abstuvo de hacerlo, para lo cual adujo que no tenía obligación de hacerlo, dado que la relación laboral no se encontraba vigente y la orden judicial de reintegro nada dispuso sobre tal obligación (f.ª 74). Además, de la historia laboral del ISS, tal y como se precisó en sede de casación, surge que la demandada realizó las cotizaciones por los periodos comprendidos del 1° de enero de 1967 al 1 octubre de 1979 y luego, del 9 de septiembre de 1986 al 1 de mayo de 1988 (f.ª 49 a 51), se colige claramente que no se hicieron cotizaciones al sistema de pensiones durante el periodo transcurrido del 2 de octubre de 1979 al 8 de septiembre de 1986.

La Sala destaca además que el ISS a través de la Resolución 056101 de 28 de noviembre de 2007, negó la pensión de vejez solicitada por el convocante, dado que, si bien era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y contaba con la edad necesaria, solo había cotizado «837» semanas, de las cuales 87 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

Lo anterior, deja en evidencia, tal y como lo pone de presente la parte actora, que la falta de pago de los aportes pensionales condujo a que le fuera negada la pensión de vejez al actor por parte del ISS, situación que se vislumbra más grave al tratarse esta prestación de un derecho fundamental. En efecto, de haberse realizado las cotizaciones durante el lapso referido, el accionante completaría un total 1.193 semanas cotizadas, suma que surge de contabilizar las realizadas – 837 – con la no canceladas por el empleador – 356 -, con lo que acreditaba de sobra las 1.000 semanas requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

De acuerdo a lo expuesto en precedencia, como el empleador incumplió la obligación de pagar las cotizaciones y, por ende, incurrió en mora, pues, la demandada afilió al actor al ISS el 1° de enero de 1967 y canceló los aportes desde esta fecha hasta el 1° de octubre de 1979 y luego del 9 de septiembre de 1986 al 1° de mayo de 1988, situación que conduce necesariamente a que deba asumir el pago de del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1979 y el 8 de septiembre de 1986.

Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL2412- 2016 en un caso en que el empleador omitió pagar los aportes en algunos intervalos de tiempo en el desarrollo del vínculo laboral, señaló que la solución jurídica correspondía a la cancelación del cálculo actuarial a su cargo, para lo cual consideró: Ahora bien, aunque es un hecho indiscutido que el empleador omitió realizar las cotizaciones por los periodos correspondientes a «julio 1º a Diciembre de 1976, De febrero a Diciembre de 1977, Febrero a Abril de 1978, Febrero a Diciembre de 1982, Febrero a Diciembre de 1983 y Febrero a Abril de 1984», lo que, afirma el censor condujo a la incorrecta configuración del derecho pensional que le reconoció el ISS, tal situación no conlleva a acceder a lo principalmente reclamado por él, esto es, que la accionada asuma la diferencia en el monto de la prestación jubilatoria otorgada.

Lo anterior, en la medida que la Corte ha sostenido que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o de la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, «con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera» (CSJ SL2731/2013).

Es así que en asuntos en los que, como en este, la prestación ha sido reconocida con posterioridad a la L. 100/1993 –lo fue el 1° de abril de 2008- esta Sala, ha adoctrinado que es dicha normativa, específicamente la contenida en su art. 33, la que conviene aplicar a efectos de zanjar cuestiones como la que hoy es materia de estudio. Bajo tal égida, no es procedente predicar que le corresponde a la empleadora asumir la diferencia pensional que pretende el censor y, en tal dirección, no se equivocó el Tribunal, pues a pesar que los aportes al sistema de pensiones constituía una obligación inherente a la relación laboral que existió entre las partes, lo procedente en estos casos es que la administradora de pensiones tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo cotizaciones y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo.

Ahora bien, tal como lo refiere el recurrente, en este preciso asunto, el ente llamado a reconocer de la pensión de vejez, no fue parte dentro del litigio; empero, resulta innegable que persiste una responsabilidad a cargo de la Universidad Libre, por los tiempos de servicios prestados y no cotizados, y es allí donde radica el error jurídico del Tribunal.

En efecto, frente al hecho indiscutible de la mora en que incurrió el empleador durante los interregnos referidos, no se puede predicar una inmunidad absoluta, en tanto la convocada a juicio tenía la obligación de efectuar los aportes pensionales respecto de su entonces trabajador durante la vigencia del vínculo laboral que los unió y, verificada la omisión parcial, la manera de contrarrestar ese gravamen no es otra que la de efectuar el traslado del cálculo actuarial correspondiente al periodo en mora, de tal suerte que se garantice al actor que la prestación a cargo del ente de seguridad social, sea otorgada en el valor que legalmente corresponda.

En efecto, en esa dirección, fue que la Sala, en sentencia CSJ SL14388-2015, refirió la existencia de un traslado de responsabilidades entre entidades de seguridad social -para pago de pensión-, y empleadores -para pago de cálculos actuariales-, al considerar que tal orientación es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados y que se acopla más a los principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostuvo: […] Así las cosas, respecto de las prestaciones causadas en vigencia de la L.100/1993, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta, por parte de la entidad seguridad social respectiva, el reconocimiento del tiempo servido como cotizado y, por parte del empleador, el respectivo pago del cálculo actuarial por lo periodos de omisión; línea doctrinal que igualmente resulta aplicable a los casos de omisión en el pago de aportes, como ocurre en el sub lite.

(subrayado fuera del texto). Ahora, si bien en la demanda inicial se reclamó expresamente el reconocimiento de la pensión y, en subsidio de esta, el « bono pensional correspondiente a las cotizaciones para el riesgo de vejez […] por el tiempo comprendido entre el 1 de octubre d 1979 y el 8 de septiembre de 1986», como se indicó en sede de casación, era dable entender de la lectura integral del escrito inaugural que se buscaba el reconocimiento de aportes o de un título o cálculo actuarial, dado que, como sustento fáctico se adujo que la parte demandada no efectuó los aportes desde el 1 de octubre de 1979 y hasta el 8 de septiembre de 1986 (hecho 6), lo que condujo a que el accionante no completara las semanas requeridas por el ISS para obtener la pensión de vejez (hecho 11, folio 4).

De ahí que, se entienda que lo que pretendía la parte actora era obtener un mecanismo a través del cual pudiera completar el tiempo de cotización suficiente para ser acreedor a la prestación de vejez que debía reconocer el ISS. Al referirse al tema, la Sala en sentencia CSJ SL911-2016, reiteró que los juzgadores al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, están en la obligación de interpretar la demanda, labor en la que debe tener en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales, dado que las súplicas no pueden analizarse de forma independiente sino que deben considerarse las razones fácticas a fin de entender su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción. Dijo la Sala en dicha oportunidad: Ciertamente, esa doctrina reiterada fue objeto de reciente pronunciamiento en sentencia SL5482-2014, en la que se recabó sobre la importancia del componente fáctico de las pretensiones, en tanto que «no es posible examinarlas de forma insular sino que deben armonizarse con sus razones fácticas a fin de auscultar su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción y literalidad». […] las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están conformadas por razones de hecho y de derecho, tal y como desde antaño lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099.

Ciertamente, esa doctrina reiterada fue objeto de reciente pronunciamiento en sentencia SL5482-2014, en la que se recabó sobre la importancia del componente fáctico de las pretensiones, en tanto que «no es posible examinarlas de forma insular sino que deben armonizarse con sus razones fácticas a fin de auscultar su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción y literalidad».

De igual manera, en sentencias CSJ SL4457-2014 y CSJ SL9658-2014 al insistir en lo expuesto en las providencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352; y CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, en punto al viejo aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», precisó que «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (…)».

De lo que viene de decirse, se tiene entonces que al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, el juez está en la obligación de interpretar la demanda -cuando ello sea necesario- y, a su vez, en esa labor hermenéutica, tener en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales.

Por todo lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar el cálculo actuarial en razón de la ausencia de aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1979 y el 8 de septiembre de 1986, debidamente recibido a satisfacción por el ISS, hoy Colpensiones.

Para efecto de la liquidación que haga Colpensiones, Publicar S.A. deberá remitirle constancia de los salarios mensuales devengados por el demandante en el referido lapso. Una vez notificado el cálculo, procederá a su pago en el término que le indique la administradora de pensiones. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada, precisándose que respecto de la prescripción esta no operó debido a que los aportes con destino a pensión son imprescriptibles (CSJ SL1358-2018).

Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS CARLOS BECERRA SILVA contra la sociedad PUBLICAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, corregida en providencia del 15 de abril de 2010, para en su lugar, condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones a favor del actor, durante el periodo comprendido del 2 de octubre de 1979 al 8 de septiembre de 1986, debidamente recibido a satisfacción por el ISS, hoy Colpensiones, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

Para efecto de la liquidación que haga Colpensiones, Publicar S.A. deberá remitirle constancia de los salarios mensuales devengados por el demandante en el referido lapso. Una vez notificado el cálculo, procederá a su pago en el término que le indique la administradora de pensiones.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

CUARTO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00