Radicación n.° 50317 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL149-2018 Radicación n.° 50317 Acta n° 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA MARGARITA GALLEGO DE ZULUAGA, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención a la solicitud de folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Blanca Margarita Gallego de Zuluaga, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de diciembre de 2005, los retroactivos adeudados con su respectiva indexación e intereses moratorios, lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso y las costas procesales. En sustento de sus pretensiones, esgrimió que su hijo Luis Enrique Zuluaga Gallego, falleció el 4 de diciembre del año 2005, fecha en la que se encontraba laborando al servicio del señor Oscar Mauricio Salazar Zuluaga; que con los recursos obtenidos de su trabajo, se ayudaba a su madre con los gastos en general, teniendo en cuenta que compartían techo con él; que su hijo era soltero y sin unión marital de hecho; que le reclamó a la entidad de seguridad social la pensión de sobrevivientes, pero a través de la Resolución 009825, proferida el 27 de abril 2007, le fue negado dicho reconocimiento, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues adujo que este solo contaba con 22 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a su muerte; que adicionalmente, se argumentó por parte de dicha entidad la falta de dependencia económica total y absoluta por parte de la solicitante frente a su hijo.

La entidad, en su contestación, admitió como ciertos los hechos relacionados con el fallecimiento del asegurado en la fecha allí indicada, la reclamación efectuada a la accionada el 17 de marzo de 2006 y su respuesta negativa, a través de la precitada resolución, pero adujo no constarle lo atinente con que vivían los dos bajo el mismo techo, que la demandante no posee ingresos, y la ayuda económica total por parte de su descendiente fallecido.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas inexistencia de la obligación, falta de causa para pedirla, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de intereses moratorios, prescripción, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 30 de abril de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas, y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación junto a la falta de causa para pedir, propuestas por la parte demandada, con consecuencial condena en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 15 de octubre del 2010, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado, explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse de la condición más beneficiosa, como lo pretendía la actora, se debe acudir a la legislación inmediatamente anterior, esto es a la Ley 100 de 1993, y en manera alguna al Decreto 758 de 1990, pues destacó que no puede entenderse este principio como que cualquier legislación precedente más beneficiosa le pueda ser aplicable.

Además, esgrimió que en criterio de la Sala sí existe el principio de condición más beneficiosa, en el evento en el que la muerte ocurra con posterioridad a la Ley 797 de 2003, aplicando lo estipulado en el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que Luís Enrique Zuluaga Gallego falleció el 4 de diciembre de 2005, y que según su historia laboral que obra a folios 24 a 27 del expediente, tenía cotizadas 358,8571 semanas entre el 15 de febrero de 1988 y el 31 de diciembre de 1994, así mismo, reporta cotizaciones entre enero de 1995 y diciembre de 2005, pero solo cuenta con 22 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.

Conforme a lo precisado con anterioridad, concluyó que si la muerte del asegurado se produjo el 4 de diciembre de 2005, la normatividad aplicable al caso que se discute, es aquella que se encontraba vigente para ese momento, es decir, la Ley 797 de 2003 en su artículo 12, que dispone los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, los cuales no se cumplen en el sub judice, en tanto no se tienen las 50 semanas de cotización a que alude la citada preceptiva.

Que adicionalmente, en el caso hipotético que se pudiera aplicar la Ley 100 de 1993, tampoco se cumplirían los presupuestos consagrados en esta, teniendo en cuenta que según las pruebas allegadas no se puede evidenciar que tuviera las 26 semanas cotizadas en el año anterior al fallecimiento. IV RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque en su integridad la emitida por el juzgador de primer grado, y en su lugar, acceda a las súplicas incoadas, proveyendo sobre costas como corresponda. Por la causal primera de casacón laboral, el recurrente formula dos cargos, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1,2,11,12,47,48,50,74,141,142,272 de la Ley 100 de 1993, y artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En el desarrollo de la censura, sostiene que la discrepancia con la providencia fustigada, se circunscribe a la interpretación que le dio el Tribunal al artículo 12, parágrafo 1, de la Ley 797 de 2003, en relación con los requisitos exigidos para que una persona pueda ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente.

Advierte que la norma contempla varias hipótesis para que los derechohabientes puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media Que concretamente, el punto de divergencia radica en algunos de los requisitos que la norma exige para acceder a dicha pensión, como es “ que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento”, así estipulado en el parágrafo 1, del artículo 12 de la Ley mencionada, o cual a juicio del censor si se cumple en el sub judice, ya que el acuerdo 049 de 1990, prevé una densidad de 500 semanas para tener derecho a la pensión de vejez.

Finalmente argumenta, que el Tribunal dio un alcance equivocado a la norma referida, en consecuencia a que no se le están aplicando la totalidad de los requisitos, si no por el contrario no se le está dando aplicación a uno de ellos, el cual estipulado en la Ley, como lo es, el parágrafo 1 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa sala) del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1,2,11,12,46,47,48,50,74,141,142,272 de la Ley 100 de 1993, y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Acepta el planteamiento esbozado por el Tribunal, en cuanto a que al causante Luís Enrique Zuluaga Gallego, no le aplica el principio de la condición más beneficiosa, y por otro lado, que no contaba con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, pero difiere otra vez en cuanto a lo que se afirma en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que “es claro que esta aludiendo a los requisitos para una pensión de vejez, no de otra que entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2 de este Articulo, tiene también derecho a la pensión.” Finalmente esgrime el recurrente que “resulta incuestionable que el Tribunal echo de menos el parágrafo 1 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.

LA RÉPLICA Asegura el opositor, en cuanto al cargo primero, que la interpretación que se le dio por parte del Tribunal a la norma denunciada es correcta, y concuerda con criterios jurisprudenciales esbozados por la Corte Suprema. Además esgrimió, que teniendo en cuenta que la fecha del fallecimiento del afiliado fue el 4 de diciembre del 2005, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, pudiendo evidenciar con el acervo probatorio que no cumple con los requisitos estipulados para tener el derecho a la pensión de vejez.

Finalmente, en lo referente al segundo cargo, advierte que tampoco se da la vulneración mencionada con base en el artículo 48, inciso último de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2002, porque precisamente del contenido de esa normas, salta a la vista que una cosa es “ el régimen de pensión de sobrevivientes del ISS”, y otra muy diferente “ los regímenes de la Ley 100 de 1993”.

Sustentó lo anterior en la premisa “ cuando el inciso 1 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se refiere al afiliado que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, alude, no como lo entiende el censor, al Acuerdo 049 de 1990, si no a las 26 semanas que exigía el articulo primogénito de la Ley 100 de 1993”.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en los dos cargos propuestos, son supuestos fácticos establecidos por el Tribunal que no generan ninguna controversia, y que por ende se mantienen incólumes, los siguientes: (i) Que el causante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para la fecha de su fallecimiento acaecida el 4 de diciembre de 2005, (ii) Que durante toda su vida laboral había cotizado 588 semanas, de las cuales sufragó 358,8571 entre el 15 de febrero de 1988 y el 31 de diciembre de 1994, (iii) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su muerte, esto es, en el período comprendido del 4 de diciembre de 2002 al mismo día y mes de 2005, solo contaba con 22 semanas y, (iv) Que el ISS mediante la resolución No. 009825 del 27 de abril de 2007, le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por no reunir los requisitos en cuanto a la densidad de cotizaciones, esto es las cincuenta (50) semanas en los tres (3) años que anteceden al fallecimiento.

Tal y como se dejó destacado al resumir las dos acusaciones propuestas, lo que busca el censor, es que se determine jurídicamente, la viabilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes impetrada, acudiendo a lo que dispone el parágrafo 1º del artículo 12 de Ley 797/2003, por cuanto esa disposición permite su reconocimiento, cuando el asegurado haya satisfecho el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, para lo cual argumenta, que en este caso debió tenerse en cuenta lo regulado en el Acuerdo 049/90, en armonía con el artículo 36 de ley 100/93, por estar acreditado que cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al fallecimiento, hipótesis que no fue considerada por el Tribunal.

En consecuencia, como el eje central de la controversia se direcciona en torno a la aseveración del recurrente, en cuanto que el afiliado fallecido consolidó el derecho con fundamento en lo que prevé el parágrafo primero del artículo 12 de  la Ley 797 de 2003, resulta pertinente transcribir textualmente dicha preceptiva, en tanto dispone: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Ahora bien, con respecto a la interpretación que se ha hecho del ya citado parágrafo, esta Corporación ha precisado que efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez; así lo indicó en sentencia CSJ SL7358-2014, que se reiteró más recientemente en la CSJ SL19900-2017, en la que señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

También se precisó en la rememorada providencia, que el régimen de prima media del que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, y para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36, es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Conforme a lo advertido con anterioridad, si el afiliado no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en este caso sucede, toda vez que al 1º de abril de 1994, no tenía más de 40 años de edad, en tanto que su natalicio se produjo el día 11 de septiembre de 1962, y tampoco contaba con quince años de servicios cotizados, no resultaba dable examinar si a la fecha de su fallecimiento -4 de diciembre de 2005- dejó causada la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En el anterior orden de ideas, debe decirse, que en principio, el Tribunal acertó en cuanto concluyó que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, evento que acaeció el 4 de diciembre de 2005, y por ende la disposición que gobierna la situación pensional de la demandante es la Ley 797/03, en su artículo 12, que modificó el artículo 46 de la L. 100/93.

Ahora bien, como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del asegurado, y siendo un hecho indiscutido que en este caso no se acreditó la densidad de semanas requeridas, pues en ese lapso del 4 de diciembre de 2002 al mismo día y mes de 2005, solo figuran 22 semanas cotizadas por parte del afiliado, fácilmente se deduce que bajo esta preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

Vale la pena destacarse, que bajo ninguna circunstancia puede acudirse en el sub judice a lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para respaldar la viabilidad de eventualmente reconocerle a la actora la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas, pues no se puede acudir a la historia normativa hasta encontrar aquella que le conviene al afiliado, en virtud a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Al no asistirle razón al censor en los reproches achacados al Tribunal, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por BLANCA MARGARITA GALLEGO DE ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14