CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46296 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL14894-2016 Radicación n.° 46296 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JESÚS EDUARDO CARRANZA VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 9 de diciembre de 2009, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral con el propósito que se declare que entre él y el Instituto de Seguros Sociales, existió un contrato de trabajo desde el 18 de enero de 1993 hasta el 30 de junio de 2003. Consecuencia de ello, de manera principal, solicitó el reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Subsidiariamente, entre otras pretensiones, solicitó se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria. En respaldo a sus pretensiones refirió, en síntesis, que prestó sus servicios al I.S.S. mediante un contrato de trabajo denominado « CONTRATO REALIDAD », desde el 18 de enero de 1993 hasta el 30 de junio de 2003, cuando fue desvinculado sin justa causa; que desempeñó el cargo de « AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES FARMACIA DESPACHO DE MEDICAMENTOS IPS-ISS», con una asignación mensual de $1.454.000.

Dijo también que durante el tiempo en que laboró, estuvo bajo la subordinación del demandado, por tanto tuvo la calidad de trabajador oficial y era beneficiario, por extensión, de la convención colectiva de trabajo (fls. 181 a 185). Al dar respuesta a la demanda, el I.S.S. se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo no ser ciertos o no constarle.

Precisó que la vinculación de Carranza Villamizar no se realizó mediante un contrato de trabajo, sino a través de sendos contratos de prestación de servicios que no finalizaron el 30 de junio de 2003, pues a partir del 26 del mismo mes y año, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, la nueva contratante fue la ESE Francisco de Paula Santander.

En su defensa formuló las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario y falta de agotamiento de la vía gubernativa, y de fondo propuso las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, ausencia de subordinación, pago e inexistencia de la relación continua e ininterrumpida.

(fls. 208 a 218). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo de 5 diciembre del 2008, declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que se extendió del 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003; declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción de los derechos causados antes del 22 de junio de 2003 y, en consecuencia, desde entonces hasta el 30 del mismo mes y año, lo condenó a pagar cesantías, intereses a las mismas, prima convencional de servicios, y la indemnización moratoria a razón de $22.648.66 diarios, a partir del 7 de noviembre de 2003, hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

Lo absolvió de las demás pretensiones y le impuso las costas del proceso (fls. 458-469). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado y, en su lugar, declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, lo que condujo a modificar la condena por cesantías, sus intereses y la prima de servicios; lo revocó en cuanto a la condena por indemnización moratoria, para en su lugar absolverlo de tal pretensión, a cambio ordenó la indexación de los intereses a las cesantías y prima de servicios; asimismo lo condenó a pagar, debidamente indexadas, vacaciones, prima de vacaciones y aportes a la seguridad social en pensiones mediante la expedición del respectivo bono pensional.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal luego de transcribir el par. 2º del art. 1º del Decreto 797 de 1949, consideró lo siguiente: De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador; en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor, si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tener la condición de empleado público para dicha fecha […].

Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada en sentencia CSJ SL, 25 abr. 2006, rad. 27248. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto absolvió de la sanción moratoria, para que, en sede de instancia, emita condena por tal concepto.

Con tal propósito formula cuatro cargos, que serán estudiados conjuntamente en tanto acusan similar normativa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación, le atribuye a la sentencia impugnada la violación de los arts. 11 de la Ley 6ª de 1945 mod. por el art. 3 de la Ley 647 de 1946; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, subrogados por los arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y 492 del CST.

En la demostración del cargo refiere que los juzgadores de instancia transgredieron las citadas disposiciones, puesto que, a pesar de encontrar probados los supuestos de hecho, específicamente la existencia de un contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, así como el retardo en el pago de las prestaciones, entre ellas las cesantías, optó por revocar la sanción moratoria y en su lugar decretar la absolución. A ello agrega que no se tuvieron en cuenta todos los hechos y circunstancias que demostraban la mala fe del I.S.S. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente los arts. 50 del CPT y SS, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En sustento de su acusación sostiene que el fallador de segundo grado violó el art. 50 del CPT y SS, en la medida que no obstante haber dado por acreditados los presupuestos de la indemnización moratoria, esto es « (…) que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral; que esa mora perduró por un largo periodo, y que el ISS no pudo probar una razón válida, o una causa justificativa de tan protuberante retraso», erradamente tomó la determinación de revocar tal condena.

En esa dirección, asegura, la sentencia impugnada es incongruente. Aduce de la misma manera, que el desconocimiento de las normas procesales enlistadas condujo a la violación de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad. VIII. TERCER CARGO Por la vía indirecta, « por errores de hecho en la apreciación de las pruebas », le atribuye a la sentencia impugnada la violación de los arts. 11 de la Ley 6ª de 1945 mod. por el art. 3 de la Ley 64 de 1946; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, subrogados por los 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Para fundamentar su acusación señala que se equivocó el Tribunal al concluir que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de 2003, estaba vigente el contrato de prestación de servicios suscrito entre el actor y el ISS, que en realidad era de orden laboral, dado que si bien arribó hasta el 30 de junio de 2003, lo cierto es que la decisión de terminarlo tuvo lugar el 3 de ese mismo mes y año, tal como se acredita con la comunicación de folio 13 que al efecto dice: «…el próximo 30/06/2003 VENCE EL CONTRATO de prestación de servicios (…) que usted suscribió con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

En ese sentido, si el Tribunal hubiese valorado la citada documental, no hubiese revocado la indemnización moratoria. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los arts. 1º del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Luego de trascribir las normas señaladas en la proposición jurídica, expresa que la interpretación errónea se dio a consecuencia de haber extendido al actor los efectos del art. 17 del Decreto 1750 de 2003, pese a que esa disposición solo se aplica a quienes, antes de su vigencia, ostentaban la calidad de servidores públicos, que no era el caso del demandante, quien como está demostrado en el proceso era « contratista », y solo adquirió la calidad de trabajador oficial, con la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta.

Por tanto, procede la indemnización moratoria. X. RÉPLICA El Instituto demandado afirma que el censor incurre en yerros de carácter técnico en la presentación del recurso, tales como no decir qué deberá hacer la Corte como tribunal de instancia frente al fallo del a quo, en el evento de casar la sentencia del ad quem, lo que hace imposible a la Corte « ampliar, o proveer oficiosamente ese alcance de la impugnación ».

Frente al primer cargo, señala que aun cuando se orientó por la vía directa, la censura incursionó en aspectos fácticos propios de la vía indirecta; por demás precisa que desde la perspectiva del puro derecho no incurrió en la infracción que le atribuye la censura. En cuanto al segundo, asegura que no expresa si la violación es por la vía directa o indirecta, y si se entendiera que es por la primera no dilucida con claridad cómo las normas procesales que se acusan, llevaron a la transgresión de las disposiciones sustanciales; es decir, no explica con claridad en qué consistió la violación medio.

Respecto al tercer cargo, señala que el fallador de segundo grado no cometió dislate alguno en la valoración probatoria, pues cuando entró a regir el Decreto 1750 de 2003, el contrato suscrito entre el demandante y el ISS se encontraba vigente; por tanto, en virtud del art. 17 del citado decreto, el actor sin solución de continuidad y en calidad de empleado público, pasó a formar parte de la ESE; además, el actuar del ISS siempre fue de buena fe.

En relación con el cuarto cargo, expresa que tampoco está llamado a prosperar, puesto que es acertada la conclusión a la cual arribó el sentenciador de alzada en punto a que que en virtud del art. 17 del Decreto 1750 de 2003, se le garantizó al actor su vinculación laboral. Añade que si el demandante fue desvinculado con posterioridad, la competencia para dirimir el conflicto le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

XI. CONSIDERACIONES Dejando a un lado las deficiencias técnicas que le atribuye el opositor a la demanda de casación, en este asunto es palmario que la misma no tiene ninguna posibilidad de éxito. 1. Es oportuno recordar que para decretar condena por concepto de sanción moratoria (art. 1º del Decreto 797 de 1949), es necesario que la relación de trabajo termine, pues solo cuando se verifica una efectiva y real finalización del vínculo laboral, puede hablarse de mora o retardo en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones.

En el sub examine, no existió tal ruptura, debido a que para la fecha en que entró en vigor el Decreto 1750 de 2003, la relación subordinada aún subsistía con el demandante. Ahora, este hecho cierto no cambia por la circunstancia de que el ISS hubiera informado el 3 de junio de 2003 al actor que su contrato de prestación de servicios vencía el 30 de junio de ese mismo mes y año, pues no cabe asimilar la fecha de la comunicación a la de terminación de la relación subordinada.

Es usual que las entidades y empresas notifiquen con antelación las fechas de terminación de los contratos, con propósitos administrativos, organizacionales, de empalme, entre otros, lo cual en modo alguno significa que la calenda registrada en esos escritos corresponda necesariamente a la de culminación del ligamen de trabajo, ya que, bien puede pasar, que la desvinculación efectiva del trabajador se materialice con posterioridad.

Por tal razón, el error de hecho aducido en el tercer cargo, con el cual se intenta modificar el extremo final de la relación de trabajo, carece de asidero. 2. Dilucidado el punto anterior, es oportuno ahora dejar en claro que el hecho de que la relación laboral con el actor se hubiera extendido hasta el 30 de junio de 2003, no quiere decir que durante todo el tiempo su categoría laboral haya sido la de trabajador oficial.

Ello habida cuenta que a partir del 26 de junio de 2003, fecha en que el promotor fue incorporado a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, su relación de trabajo se recategorizó a la de empleado público al servicio de la citada empresa. Como consecuencia natural de lo anterior, no puede aducirse que el 26 de junio de 2003 terminó el vínculo laboral, pues, en realidad, lo que operó fue su redimensionamiento.

En sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada, entre otras, en CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y SL2418-2016, la Sala explicó que en tratándose de los servidores del ISS no puede hablarse de una ruptura de su relación de trabajo cuando, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado.

En particular, se dijo: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

A la luz de las precedentes reflexiones y sin que sean necesarias otras adicionales, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral que JESÚS EDUARDO CARRANZA VILLAMIZAR adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13