CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1489-2021 Radicación n.° 72478 Acta 013 Bogotá, DC, veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de abril de 2015, en el proceso que instauró WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES William de Jesús Echavarría Castrillón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 2 hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se ordenara la reactivación en el de Prima Media con Prestación Definida, ordenándole a la segunda trasladar todos los aportes con sus respectivos rendimientos a Colpensiones, respecto de quien solicitó se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, junto con los intereses moratorios y/o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que nació el 30 de julio de 1951, por lo que era beneficiario del régimen de transición toda vez que a l de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se afilió al ISS, pero con la expedición de la Ley 100 de 1993 se trasladó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, bajo la promesa de que se pensionaría con menos de 60 años y con una mesada pensional superior a la que hubiera obtenido en el Régimen de Prima Media.
Indicó que cuenta con más de 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral. Al dar respuesta a la demanda ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación al ISS y el posterior traslado al RAIS. Frente a los demás dijo que no eran cierto y que se le informó sobre los efectos de la afiliación. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. A su turno, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, frente a los hechos dijo que no le constaban y que los sometía a debate probatorio.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de los intereses moratorios y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de agosto de 2014, resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD DEL TRASLADO EFECTUADA por el señor WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN a ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: Se condena a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a efectuar el traslado de los dineros de la cuenta de ahorro individual con los respectivos rendimientos del señor WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN a COLPENSIONES.
TERCERO: DECLARAR que WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez.
CUARTO: CONDENAR al (sic) COLPENSIONES, a reconocer y pagar a WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN, la suma de $23.792.800, por concepto de mesadas adeudadas y no pagadas.
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la mesada de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2014 y en adelante, en cuantía de un SMLMV $616.000, JUNTO CON LAS MESADAS Y LOS INCREMENTOS DE LEY. Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 4 SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTILLO (SIC), la indexación de las condenas. […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, mediante sentencia del 14 de abril de 2015, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal inició explicando los regímenes pensionales, precisando que entre ellos no hay jerarquía, luego estableció como problema jurídico a resolver, determinar si era procedente la declaratoria de la nulidad en el traslado efectuado por el señor Echavarría Castrillón de Colpensiones a ING Pensiones, el 1 de febrero de 1995, hecho que no estaba discutido, como tampoco que el actor cotizó en el RPM un total de 705,14 semanas (f.° 23, 141 a 142, 150 a 152).
Pero que posterior a la fecha del traslado canceló 324 adicionales al ISS, hasta junio de 2007, configurándose una multiafiliación, tal y como lo señaló la entidad en la Resolución n.° 4631 de 2012. Señaló que: Ahora bien, las pensiones que se reconocen bajo el RAIS se financian con los aportes que se efectúan por el afiliado y el empleador, más los rendimientos financieros generados, así como los bonos pensionales y aportes voluntarios que realizan dichos afiliados por lo que el valor de la mesada pensional que se piensa recibir depende y es directamente proporcional al capital acumulado por el afiliado por lo tanto resultaba necesario y Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 5 obligado que el fondo demandado le proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y las posibles consecuencias futuras.
Para lo anterior, se apoyó en las sentencias emitidas por esta Corporación de las que señaló como radicados 31989 y 31314, sin más indicaciones, y concluyó que el engaño alegado tenía fundamento en la falta al deber de información en que incurrió la administradora. Ahora bien, frente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición a cargo de Colpensiones señaló que el demandante no tenía que acreditar 15 años de cotizaciones a 1 de abril de 1994, pues nunca lo perdió. Finalmente dijo que el derecho a la seguridad social en pensiones es imprescriptible, por lo que no se le podía cercenar a un afiliado la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media, aplicando indebidamente el fenómeno de extinción de derechos y obligaciones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y el primero y el segundo se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer la misma decisión, así como el tercero y el cuarto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 138 de la Ley 1738 de 2005 (sic).
Igualmente se denuncia la interpretación errónea de los artículos 13, 60 y 144 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil, y la infracción directa de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 1509 del Código Civil, quebrantos normativos que condujeron a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo dice que el Tribunal se basó en normas que no estaban vigentes para el momento en que el demandante se trasladó de régimen y por esa razón «[…] equivocadamente concluyó que la demandada tenía a su cargo obligaciones especiales en relación con la información que se debió dar […]» al actor en dicho momento, pues es de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7 del Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 7 Decreto 2241 de 2010, es decir calenda posterior a la decisión del demandante de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
A lo anterior agrega que la norma aplicable es el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 puesto que estaba vigente al momento del traslado. Resalta que dicha obligación únicamente se hace exigible con la expedición de la Ley 1735 de 2005, que modificó el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tampoco tenía el deber de «[…] informar a los posibles afiliados sobre los riesgos y beneficios del fondo a escoger, ni mucho menos que esa información deba ser efectuada en forma pedagógica o entendible para cada persona según su grado de cultura».
En ese orden de ideas, precisa que la disposición infringida no establecía obligación de información al afiliado y el deber de consentimiento informado de éste. De tal manera resulta improcedente exigir el cumplimiento de una obligación que en su momento no existía. Y agrega que «[…] las circunstancias fácticas de los casos analizados por la Corte Suprema de Justicia difieren de las presentadas en este y por ello los criterios vertidos en las sentencias en que se apoyó el Ad quem no pueden ser automáticamente trasplantadas al presente», cita las sentencias de radicado 31989 y 31314, sin indicar fecha de expedición. Advierte, que no se cumplen los presupuestos que dan lugar al vicio del consentimiento, en razón de que no se generó un perjuicio evidente por la decisión del actor, dado Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 8 que no se puede establecer cuál de los regímenes pensionales es más favorable que el otro.
Alega que no es suficiente inferir su existencia con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado. Cuestiona, que se interpreta erróneamente el artículo 1508 del CC, al no tener en cuenta que el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido; que en el presente proceso el señalado por el ad quem es indiferente y no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y que no se reparó que el accionante contó con la oportunidad de cambiar de régimen y aun así evidenció su ánimo de mantenerse en el de ahorro individual con solidaridad por haber cambiado de administradora en varias ocasiones VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «[…] del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, violación de la ley procesal que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 13, 33, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil».
Para la demostración del cargo dice que el vicio del consentimiento debe ser probado por quien lo alega, de tal suerte, que es el demandante quien debe demostrarlo, carga con la que no cumplió, y que ella no se debió invertir porque Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 9 no estamos en presencia de la omisión del deber de información porque no estaba vigente.
VIII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de la demanda de casación porque el Tribunal no se equivoca al señalar que la AFP omitió cumplir con su deber de información. Resalta que la escogencia del régimen debe ser libre y voluntaria, por lo que le correspondía al casacionista demostrar que sí cumplió con él, situación que no ocurrió. Colpensiones a su turno lo que hace es aportar «ideas para contribuir al debate jurídico».
IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación escogida en las dos acusaciones, la vía directa, los siguientes hechos no se discuten: (i) que William de Jesús Echavarría nació el 30 de julio de 1951 y al 1 de abril de 1994 tenía 40 años; (ii) que realizó aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que el 1 de febrero de 1995 se trasladó a ING Pensiones y Cesantías SA.
El Tribunal basa su decisión en que Protección tenía la carga de acreditar que la decisión del traslado del actor estuvo precedida de una información precisa, clara y suficiente sobre sus efectos, que conllevara al cambio de régimen y los alcances positivos y negativos de su difusión. Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 10 A pesar de lo anterior, el fondo de pensiones no probó que el traslado de régimen pensional del opositor fue libre y voluntario, lo que se refleja en el consentimiento informado, pues nada documentó al respecto.
En consecuencia, el traslado es ineficaz. Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual indica que se equivoca el Tribunal al atribuirle la obligación de información, pues es de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, la cual es posterior a la decisión del trasladarse al RAIS y, por ende, no existía. Como que tampoco se podían comparar con el presente, los casos analizados en las sentencias con radicación 31314 y 31989, sin indicar fecha, de esta Sala, citados por el ad quem, dado que las circunstancias fácticas narradas en dichas providencias difieren del presente asunto.
Así mismo, que se interpreta erróneamente el artículo 1508 del Código Civil, pues el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido y el señalado por el juez de segundo grado es indiferente, pues no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y no es suficiente inferir su existencia con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado.
Por último, que erra al considerar que le correspondía la carga probatoria sobre el deber de información, pues quien Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 11 alega haber sufrido el vicio de consentimiento, debe demostrarlo, en este caso al demandante. En tales condiciones, se establece como problema jurídico a resolver, determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que (i) el deber de información que recae en las administradoras de pensiones, solo surge a partir del Decreto 2241 de 2010;
(b) si interpretó de manera errónea el artículo 1508 del Código Civil, relacionada con el vicio del consentimiento; y, (iii) si la intelección que hizo sobre sobre la carga de la prueba es la acogida por esta Sala. (i) El deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. En relación a este conflicto de legalidad, la Corte ha sentado un precedente, en numerosas providencias, que vienen desde el 2008, a manera de ejemplo, la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y en otras, las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado: […] que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4426-2019).
Asimismo, ha explicado con suficiencia que con el transcurrir del tiempo, ese deber de información ha sido más Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 12 riguroso pasando del «deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, por lo que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL3876-2020).
En ese escenario, conforme a la fecha en la que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (febrero de 1995), su situación se enmarca en la primera reglamentación, por ende, la obligación de Protección (antes ING Pensiones y Cesantías), consistía en brindarle información clara y transparente de los dos regímenes, sobre las incidencias, ventajas y desventajas que podría llevar el cambio.
Sobre esta etapa, así se refirió la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 13 complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 14 la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 15 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 16 administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Lo anterior resulta suficiente para responder el primer cuestionamiento jurídico propuesto por la censura, en tanto que no es cierto, como lo arguyó el censor, que el deber de información sólo surgió a partir de la expedición de los Decretos 2241 de 2010, modificado por el Decreto 2555 de 2010 y, por tanto, le era vinculante a partir de esa data, como para justificar el incumplimiento de su obligación de garantizar una libre y voluntaria afiliación, por ende, en ningún yerro incurrió el juez de la alzada, en cuanto advirtió que tal proceder no se evidenciaba en el sub examine.
(ii) Interpretación errada del artículo 1508 del CC, relacionada con el vicio del consentimiento. Es claro que el ad quem no se equivocó, pues su decisión se circunscribió en la ausencia de información suficiente por parte de la AFP del Régimen de Ahorro Individual, tal y como se explicó en precedencia, pues todo se refirió a eso y no a un vicio del consentimiento.
(iii) Carga de la prueba. Frente esta tema, si bien, como lo afirma la impugnante, quien alega la nulidad por un vicio del consentimiento tiene la carga de acreditar el mismo, también lo es que, tratándose de la ineficacia de traslado al RAIS por la falta de información Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 17 debida, corresponde al fondo de pensiones probar la diligencia y cuidado cuando despliega acciones de mercadeo hacia el afiliado, de manera que era carga de Protección demostrar que suministró al demandante la información clara, suficiente y precisa, para que adoptara libremente la decisión de traslado de régimen, circunstancia que pasó por alto el censor.
En efecto, en la sentencia CSJ SL4964-2018, reiterada en la CSJ SL3876-2020, la Corte dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, sobre la debida información y la carga de la prueba en estos asuntos, en sentencia de la CSJ SL2308- 2020, se señaló: Hecha esta aclaración, se tiene que la jurisprudencia enseña que a las administradoras de pensiones les corresponde dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.
Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre lo anterior, se tiene que, en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho constitucional como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del régimen de prima media –RPM- o de ahorro individual con solidaridad – RAIS- encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037 -2019).
Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, en la que se expresó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 19 presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el Juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla lo que esta Corporación ha denominado «deber de información»; máxime si como en este caso, la afiliada al momento de su traslado pertenecía al régimen de transición, y como consecuencia de su decisión perdería ese beneficio y vería afectado el valor de la futura prestación. Teniendo en cuenta lo anterior y, si bien, como se dijo en precedencia, el engaño, en tanto vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad demandada, supone que a la afiliada le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 20 su voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS, lo cierto es que, como en la demanda inicial dicha invalidez se fundamentó principalmente en la falta de información completa y verídica de parte de la administradora de fondos de pensiones –lo que implica la ineficacia- sí se invierte la carga de la prueba, de modo que es a ésta última a la que le asistía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria.
Así las cosas, la Corte advierte que le asiste razón a la censura cuando le endilga al Tribunal haberle endilgado a la demandante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información, cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, en este último evento, la carga es de la parte accionada.
Sobre la carga de la prueba en estos casos, la Corte, en sentencia reciente, CSJ SL1452-2019 expuso: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 21 emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. De ahí, que Protección estaba en la obligación de probar, que informó a William de Jesús Echavarría Castrillón, las consecuencias de su decisión de abandonar el RPMPD para ingresar al RAIS, y a partir de ello, acreditar que actuó con la diligencia, el cuidado y la buena fe que se espera de una entidad que presta un servicio público, como el de seguridad social pensional, conforme lo impone el artículo 1604 del Código Civil, carga que se insiste, le correspondía, según lo tiene adoctrinado la Corte, la cual no cumplió. Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo anterior, los cargos son infundados.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, violación de la ley que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13, 33, 60 y 114 de la Ley 10 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil».
Para la demostración del cargo transcribe el aparte de la sentencia recurrida que trata el tema de prescripción para indicar que la conclusión del ad quem de no aplicarla porque el derecho controvertido es imprescriptible, es errada, pues no se discute tal calidad del derecho pensional, así como del IBL, pero en el presente caso estamos en presencia de la legalidad de un traslado de régimen.
Agrega que: La especial naturaleza de una prestación de tracto sucesivo, como lo es la pensión de vejez, hace que la acción para reclamar el derecho a disfrutar de ella no sea susceptible de extinguirse por el paso del tiempo, no puede trasladarse a acciones que participan de una índole jurídica distinta, como la de nulidad de un acto, en este caso un cambio de régimen pensional, pues se trata de cuestiones por completo diferentes que, en consecuencia, no pueden ser equiparadas para todos los efectos legales.
Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del mismo elenco normativo anterior, en donde presenta la idéntica argumentación que el anterior. XII. RÉPLICA Frente a estos cargos, el señor Echavarría Castrillón igualmente se opuso, dice que, al estar ante un derecho de la seguridad social, por ser un servicio público esencial, es un derecho de rango constitucional de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, lo que lo convierte en irrenunciable y por ende, imprescriptible.
XIII. CONSIDERACIONES En este asunto le asiste razón a la réplica cuando señala que se trata de un derecho imprescriptible, pues en la sentencia CSJ SL1421-2019 se sostuvo que en los asuntos bajo estudio, la prescripción es inaplicable, porque las discusiones de este tipo son declarativas, en tanto los sustentos fácticos que la soportan se hayan encaminados a demostrar la existencia o inexistencia de un acto jurídico que da lugar a la consolidación del estado de pensionado y, además, su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable.
Así se pronunció: Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 24 Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S. A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
(CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018). De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. También se pueden consultar, entre otras, las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y, más recientemente, la sentencia CSJ SL2611-2020 y CSJ SL37876-2020, en la que igualmente se refirieron a que la Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 25 acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.
Por lo anterior los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000) a prorrata, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 72478 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ