CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49018 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL14881-2016 Radicación n.° 49018 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de agosto de 2010, en el proceso que ENRIQUE GÓMEZ ORTIZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 39 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 1º de mayo de 2005, junto con los intereses de mora. En respaldo a sus pretensiones, refirió que efectuó 794 semanas de aportes durante toda su vida laboral, entre el 25 de febrero de 1970 y el 31 de diciembre de 1994, y entre el 1º de febrero de 1994 y el 29 de junio de 2001; que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 había cotizado más de 550 semanas; que a través de dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 87,40%, con fecha de estructuración el 1º de mayo de 2005; que a través de resolución 01975 de 19 de febrero de 2007 el ISS le negó la pensión de invalidez, decisión confirmada a través de Resolución 901277 de 23 de agosto de 2007, y que el demandado le adeuda dineros por concepto de la pretendida prestación desde el 1º de mayo de 2005 (folios 20 a 23).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente negó que le adeudara mesadas por concepto de la pensión de invalidez al actor, y los restantes, los aceptó. En su defensa adujo que el actor no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión reclamada, dado que no efectuó cotizaciones durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción y la innominada (folios 34 y 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2010 (folios 101 a 108), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el actor fue calificado con el 87,40% de pérdida de la capacidad laboral, de origen común, con fecha de estructuración 1º de mayo de 2005.

Indicó que el actor no cumple los requisitos previstos en el art. 1º de la Ley 860 de 2003 como quiera que, «dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir entre el 1º de mayo de 2002 y el 1º de mayo de 2005, el actor no cotizó ni una semana al Sistema de Seguridad Social en Pensión, pudiéndose establecer que la última cotización la realizó para el ciclo de junio de 2001».

Además, precisó que tampoco cuenta con las 25 semanas previstas en el parágrafo 2º del referido artículo. Adujo que la jurisprudencia reiterada de esta sala, tiene determinado que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa del art. 53 Superior, es factible conceder el derecho demandado. Agregó que «cierto es también, y según lo sostenido por la misma Corporación, en el principio de la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual, la pensión de invalidez lo gobiernan las normas vigentes a la fecha de estructuración del estado de invalidez y si en el caso de autos lo es la Ley 860 de 2003, para conceder la prestación se deben de cumplir las exigencias demandadas por la citada norma, que fue lo que precisamente no se dio en autos».

Por último, transcribió in extenso la providencia CSJ SL, 4 nov 2009, rad. 35945, donde se consideró que no era viable aplicar la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes, cuando el deceso ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se persigue su reconocimiento con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «en aplicación de la condición más beneficiosa, revoque la sentencia de primera instancia y en sustitución, condene a la demandada al pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho el demandante desde el 1 de mayo de 2005, con los intereses moratorios correspondientes, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se resolverán de forma conjunta por valerse de elenco normativo y argumentos similares, así como perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «artículo 6 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional – sobre principio de la condición más beneficiosa – y de los artículos 13, literales f), g) y h), 36 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación inmediata con el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST».

En sustento de su acusación aduce que acepta y no discute los siguientes supuestos fácticos, que el tribunal dio como acreditados: (i) que el actor cotizó desde 1970 y hasta 2001 un total de 794 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte; (ii) que la estructuración de la invalidez se produjo el 1º de mayo de 2005; (iii) que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no se efectuó cotización al sistema, y (iv) que el actor nació el 11 de noviembre de 1948, por lo que tenía más de 40 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Arguye que dada la fecha de nacimiento del demandante, es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo que conlleva que le resulte aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para efectos de la pensión de invalidez. En ese orden, señala que el ad quem debió conceder la prestación reclamada bajo el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que al actor superó ampliamente las 300 semanas de cotización que le exigía su régimen.

Para finalizar, indica que no aplicar la condición más beneficiosa para reconocerle el derecho que impetra, « es despojarlo de su historia de vida laboral, desconocerle su fidelidad al sistema y cómo con su aporte de 794 semanas de cotización, ha fortalecido el fondo de solidaridad pensional, resultando paradójico que en su caso se le aplique para él la condición más desventajosa, exigiéndole 50 semanas en los tres últimos años».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 1º de la ley 860 de 2003 y en relación inmediata con los artículos 13, literales f), g) y h), 36 y 288 de la ley 100 de 1993 y los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST; 1º, 4º, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, sostiene que si la finalidad del art. 1º de la Ley 860 de 2003 es la estabilidad del sistema financiero de pensiones, resulta coherente con ese fin que si la norma exige 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años para tener derecho a la pensión de invalidez, con mayor razón, «las cotizaciones del demandante por IVM por cerca de 20 años, antes que desestabilizar, conservan la sostenibilidad financiera del sistema».

Expresa que conforme a los principios constitucionales y legales de la seguridad social, que señalan la progresividad y la inclusión de todos los ciudadanos dentro de su cobertura, «es claro que las normas posteriores, como la contenida en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no pueden haber surgido para excluir a quienes, como el demandante, tenía a su favor, ya ganado, el derecho a ser pensionado por invalidez, al tener una fidelidad al sistema de más de 300 semanas de cotización por IVM».

VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS La parte demandada se opuso a la prosperidad de los cargos, para lo cual sostuvo que como la decisión del tribunal estuvo fundamentada en la jurisprudencia de esta Sala sobre la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la pensión de invalidez o sobrevivientes se causa en vigencia de las leyes 797 y 860 de 2003, el recurrente debió formular el ataque a través de la modalidad de interpretación errónea.

Agrega que el referido principio no puede emplearse cuando la estructuración del estado de invalidez se produce en vigencia de la Ley 860 de 2003, tal y como se expuso en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681. Por último, señala que si se aceptara que la condición más beneficiosa es aplicable respecto de la norma anterior a la estructuración del estado de la invalidez, habría que acudirse a la Ley 100 de 1993 y no al Acuerdo 049 de 1990.

IX. CONSIDERACIONES En virtud de la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Enrique Gómez Ortiz fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 87.40% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, la que se estructuró el 1º de mayo de 2005;

(ii) que cotizó un total de 795,14 semanas durante toda su vida laboral, aportes que fueron realizados entre el 25 de febrero de 1970 y el 30 de junio de 2001; (iii) que dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, « el actor no cotizó ni una semana al Sistema de Seguridad Social en pensión», en tanto, «la última cotización la realizó para el ciclo de junio de 2001».

La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica, básicamente, en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 1º la Ley 860 de 2003, en tanto la invalidez de Gómez Ortiz se estructuró el 1º de mayo de 2005, sin embargo, no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha y, en consecuencia, no cumplió con los requisitos exigidos en la citada ley.

Ahora bien, el actor tampoco acredita las exigencias del parágrafo 2º del referido artículo 1º, según el cual «Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años», pues, si bien aportó 407,43 durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años (11 de noviembre de 1988 - el 11 de noviembre de 2008), no realizó cotizaciones en los últimos 3 años y, por ende, no cumple con las 25 semanas que exige el referido apartado.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del petente o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016 y CSJ SL9764-2016. En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Finalmente, en cuanto a la argumentación plasmada en el recurso extraordinario tendiente a señalar que por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de la pensión de invalidez contemplados en el art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, debe precisarse que dicho régimen se previó únicamente para la pensión de vejez, al disponer: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley». (subrayado fuera del texto). En esa medida, bajo la perspectiva del régimen de transición que contempló la Ley 100 de 1993 para las pensiones por vejez, no es viable aplicar los requisitos previstos para la pensión de invalidez en el art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues se itera, la transición contenida en aquella ley únicamente se contempló para la primera de ellas, mas no para la segunda.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que ENRIQUE GÓMEZ ORTIZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13