CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1488-2023 Radicación n.°93117 Acta 17 Sincelejo (Sucre), diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MELBA GALEANO COLLAZOS contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente promovió contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP).

I.

ANTECEDENTES Melba Galeano Collazos llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali, para que se declarara: i) que la entidad debía indexarle la primera mesada pensional de la pensión de jubilación que le reconoció y ii) que debía incluirse en la liquidación de la pensión la «Prima Proporcional de Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 2 Continuidad de Servicios».

Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a: i) reliquidar y pagar de manera retroactiva la pensión de jubilación desde la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a ella y, ii) al pago de las diferencias surgidas entre el monto de la mesada que primigeniamente le fuera reconocida y la que se obtenga por ser reliquidada, diferencia que señaló, para la fecha de presentación de la demanda, asciende a la suma de $62.538.031,oo y que deberá ser pagada debidamente con la «indexación mes a mes» hasta el pago de la misma, sin perjuicio de los valores que se sigan causando por ser una obligación de tracto sucesivo.

Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que la demandada mediante Resolución n.°001424 de 30 de septiembre de 2003 le reconoció pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000; que en la mencionada resolución se estableció que le correspondería el 90% del promedio de los salarios y primas devengados en el último año de servicio, es decir, entre el 5 de julio de 2002 y el 4 de julio de 2003; que la demandada determinó el promedió de lo devengado en el último año de servicios en la suma de $2.698.287,oo que al aplicarle la tasa del 90% arrojó un valor de mesada pensional a partir del 5 de julio de 2003 de $2.428.500,oo; que al momento de efectuarse el cálculo del salario promedio base para la liquidación de la pensión, la demandada no tuvo en cuenta la «Prima Proporcional de Continuidad de Servicios», como tampoco dispuso indexar los salarios y primas que sirvieron de base para la liquidación de Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 3 la mesada inicial.

De igual forma, aseguró que el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- mediante Resolución n.°111343 de 16 de diciembre de 2010, le reconoció pensión de vejez desde el 4 de julio de 2008 en cuantía de $2.027.533,oo que posteriormente mediante Resolución n.°200567 de 6 de julio de 2015 le fue reliquidada en la suma de $2.568.712,oo prestación que tenía el carácter de compartida con la pensión a cargo de EMCALI EICE.

Afirmó, también, que el 12 de junio de 2017 solicitó a la entidad accionada la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, requiriendo en dicha ocasión también la reliquidación retroactiva de esta prestación, «con el promedio de los Salarios y Primas de toda especie devengados en el último año de servicio» desde la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a ella y, el reconocimiento de la diferencia entre el monto de la mesada pensional reconocida y reliquidada junto a la indexación de esta última hasta la fecha de su pago.

Finalmente, expresó que en documento 832-DGL-3906 de 21 de junio de 2017, le fueron resueltas de forma negativa las anteriores solicitudes. Luego de haber sido legalmente notificada la entidad demandada, dentro del término que le fuera otorgado, no contestó la demanda, dejando constancia de ello el juez a-quo en providencia judicial que dispuso tener por «no contestada la demanda».

Empero, se connotó en la misma providencia que el Ministerio Público compareció al proceso y realizó un Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 4 pronunciamiento expreso frente a las pretensiones de la demanda. (f.° 63). El juez de primer grado dispuso, dentro del marco procesal de resolución de excepciones previas previsto en el desarrollo de la audiencia regulada en el Art. 77 del CPTSS, declarar parcialmente probada la excepción denominada «falta de competencia por no agotamiento de la reclamación administrativa», respecto a la reclamación de inclusión de la prima proporcional de continuidad de servicios en la determinación del salario base de liquidación pensional, medio exceptivo propuesto por el Ministerio Público, bajo la consideración de no haberse presentado reclamación alguna por el citado concepto al haberse limitado la reclamación administrativa exclusivamente a la pretensión de indexación de la primera mesada.

(f.° 65). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2018 (f.° 66 y 67), absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, en sentencia de 19 de febrero de 2021 (f.os 23 a 26), dispuso confirmar la Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia de primer grado.

De cara a la resolución de la alzada, en lo que interesa al recurso de casación, el juez colegiado centró el problema jurídico, de conformidad con la apelación propuesta, en determinar si había lugar o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante «con el consecuente pago de las diferencias pensionales indexadas, en la forma pretendida en la demanda».

Con el señalado propósito, comenzó precisando que no era tema de controversia en las presentes diligencias, de un lado, que la entidad demanda -EMCALI EICE ESP- reconoció a la demandante una pensión de jubilación en cuantía de $2.428.500,oo a partir del 5 de julio de 2003, indicando que esta sería compartida con la pensión que reconociera el Instituto de Seguros Sociales cuando asumiese la pensión de vejez de la actora, quedando a su cargo solo el mayor valor de aquella y, de otro lado, que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora una pensión de vejez en cuantía de $2.027.533,oo a partir del 4 de julio de 2008, cuantía que fue posteriormente reliquidada y determinada en la suma de $2.568.712,oo conservándose la fecha primigenia de su otorgamiento.

Seguidamente, señaló que no podía desconocer sendos pronunciamientos emitidos por esta Sala en sede de tutela, particularmente, lo dispuesto en las sentencias «STL1072 y STL1268 del 3 de febrero de 2021», procediendo a reproducir de la primera de las mencionadas los siguientes apartes: Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 6 […] “Conforme lo expuesto, se advierte que los argumentos expuestos en la cuestionada providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se sujetaron a los lineamientos dados por la Corte Constitucional, en que todos los pensionados son beneficiarios del derecho a la indexación de la primera mesada pensional; sin embargo, ello no se acompasa con los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral.

Lo anterior, en razón a que de tiempo atrás esta Sala de Casación Laboral ha señalado que en los casos como el planteado por la empresa EMCALI, en el que el debate jurídico se centra en establecer la viabilidad de la actualización de los salarios usados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión reconocida al día siguiente de la terminación de la relación laboral, lo cierto es que dicha pretensión es improcedente toda vez que el IBC no sufre pérdida alguna del poder adquisitivo, en tanto que no existe tiempo alguno entre el goce de la pensión y la terminación de vínculo.

Al respecto, se advierte que tal criterio ha sido reiterado en múltiples sentencias como lo son la CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL41106-2014, SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019, CSJ SL649-2020, entre otras, última en la que se replica: […] esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo considerable entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. Por lo anterior, le asiste razón a la parte accionante frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial de esta Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, como máximo órgano de la jurisdicción laboral.

Ya en estricta relación con lo mencionado, el ad quem señaló que por encontrarse, en el presente caso, ante supuestos fácticos similares, «dado que se deprecó la indexación a 5 de julio de 2003, respecto de los salarios devengados por la actora desde el 5 de julio de 2022 al 31 de diciembre de 2022» habría de confirmarse la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que se case la sentencia enjuiciada que dispuso la confirmación de la sentencia de primer grado, para que, en sede de instancia «se condene a las Pretensiones de la demanda proveyendo en costas a favor de la parte demandante».

Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica y serán estudiados conjuntamente, a pesar de ser encaminados por vías diferentes, debido a que guardan identidad en la proposición jurídica y plantean similares argumentos demostrativos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los «artículos 1º, 2º, 4°, 13 y 48 ibídem; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21, y 260 del C.S.T».

Para sustentar lo anterior, señaló que el Tribunal realizó un entendimiento equivocado al artículo 53 de la CN que no deriva ni de su tenor literal ni de su espíritu, pues, por el Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 8 contrario, «desconoce el alcance que la Corte Constitucional y la Corte Suprema han otorgado al derecho a la indexación de la primera mesada que, como regla general, se ha entendido incluida dentro de los principios que ese canon constitucional consagra».

Prosiguió sosteniendo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido coincidentes en aceptar que la indexación o actualización de las obligaciones de carácter económico en materia laboral y, particularmente, en materia pensional no tiene un sustento legal expreso, lo cual no ha sido obstáculo -ni antes ni después de la constitución de 1991- para que los operadores judiciales le hayan reconocido aplicabilidad dentro de los procesos laborales en los cuales se han reclamado prestaciones económicas, cuyo pago ha de suceder en ocasión posterior a la data en que cesó la relación laboral o se causaron los salarios sobre los cuales se liquidan éstas.

Luego de reafirmar que la indexación de la primera mesada pensional hace parte de los contenidos normativos de los artículos 53 y 48 de la CN, argumentó la recurrente lo siguiente: […] Ahora bien, la sub-regla sentada en la providencia censurada, en cuanto a que no procede indexación por no haber transcurrido un tiempo considerable entre la efectividad del derecho y el retiro del servicio no tiene ningún principio de razón suficiente, en la medida en que no establece que debe considerarse "un tiempo considerable".

Adicionalmente, el fenómeno inflacionario no está en relación directa con el tiempo transcurrido entre el retiro del trabajador y la efectividad del derecho, por lo cual, tal afirmación es a lo menos una falacia, si se tiene en cuenta que la misma depende Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 9 de las variables económicas, por ejemplo, en la década de los 80's en un solo año el índice de inflación supera con creces los índices de inflación de varios años en la década del 2010.

De modo, pues, que sin duda la interpretación realizada por el Tribunal respecto del artículo 53 constituye una interpretación errónea del mismo e infracción directa del artículo 48 ibídem, toda vez que la conservación del poder adquisitivo que éste último dispone para las pensiones no está sometido a consideraciones como las señaladas por el tribunal.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, expresamente reconoció en el fallo que es objeto de este recurso, que el salario promedio del último año incluyó los ingresos laborales del trabajador devengados durante 176 días del año 2002, no obstante, desestimó la procedencia de la indexación con el argumento de que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, mediante Sentencias de Tutela considero que: "Lo anterior, en razón a que de tiempo atrás esta Sala de Casación Laboral ha señalado que en los casos como el planteado por la empresa EMCALI, en el que el debate jurídico se centra en establecer la viabilidad de la actualización de los salarios usados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión reconocida al día siguiente de la terminación de la relación laboral, lo cierto es que dicha pretensión es improcedente toda vez que el IBC no sufre pérdida alguna del poder adquisitivo, en tanto que no existe tiempo alguno entre el goce de la pensión y la terminación de vínculo".

Cuestión que solo exigía multiplicar el promedio diario devengado durante el último año por el número de días correspondiente al año 2002 para indexar este valor conforme a la regla que ya es aceptada por la jurisprudencia y que no es otra que tener en cuenta como índice final, el histórico vigente a diciembre del año anterior en que se causó el derecho (2003) y como índice inicial, el histórico vigente al mes de diciembre del año anterior al año en que se causaron los salarios (2002).

Si bien es cierto, de tiempo atrás la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, ha señalado que "la viabilidad de la actualización de los salarios usados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión reconocida al día siguiente de la terminación de la relación laboral es improcedente, toda vez que, el IBC no sufre pérdida alguna del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo considerable entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación", considera el suscrito que, la Honorable Sala de Casación Laboral, debe replantear y modificar ese criterio jurisprudencia!, para establecer que, no necesariamente debe haber un tiempo sustancial entre la fecha en que el trabajador se retira o es retirado del servicio y la fecha en que se pensiona, pues, basta con que al momento de Liquidarle la Pensión se le incluyan o se le tengan en cuenta Salarios del año Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 10 inmediatamente anterior al año en que se pensiona, para que los mismos deban ser indexados.

La Honorable Sala de Casación Laboral, debe tener como razones poderosas para revisar la mencionada orientación jurisprudencial, la realidad Constitucional (Artículos 48 y 53) y ya Legislada, como lo es la Actualización establecida con la Ley 100 de 1993 para las mesadas pensionales (Artículo 21 ), con lo cual, el IBC no resulte ajeno al problema inflacionario, pues, la actualización de esa primera mesada NO opera solo por el factor tiempo que corre entre la data de reconocimiento de la pensión y la de su goce, si no también, como es el diseño Legal de las pensiones, actualizando a la fecha de goce todos los IBC.

Por lo tanto, es deber del operador judicial aplicar el mandato constitucional de indexación de los mismos, no hacerlo resultaría antijurídico, pues, su soporte no solo está consagrado en nuestra carta magna como derecho positivo, sino en los mandatos internacionales reconocidos igualmente como tal (C.N Art. 93,94,ley 32 de 1985 que ratifica la Convención de Viena) cuando al tratar el tema de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derecho laboral y de Seguridad Social dispone dar aplicación al principio pro-homine, del que también vienen haciendo uso las Altas Cortes Nacionales.

En el propósito planteado, extractó parte de las consideraciones realizadas en sentencia CC C-862-2006 y luego señaló lo siguiente: […]Como viene de verse, la sub-regla sentada por la Corte Constitucional en la sentencia citada no estableció ninguna diferencia en cuanto al tiempo mínimo o "considerable" que debe transcurrir entre el retiro del servicio ·y la causación o efectividad del derecho para la procedencia de la indexación, pues, la constitucionalidad condicionada que declaró sobre el artículo 260 del C.S.T. incluyó tanto a la regla del numeral 1° como a la del numeral 2º del citado artículo, con lo cual, es evidente que para la Corte Constitucional en todos aquellos casos en que deba liquidarse la pensión es menester la indexación o actualización de todos los salarios que sirven de base a la liquidación. Así las cosas, conforme a la pauta constitucional trazada y ante la falta de regulación expresa de la indexación, conforme lo resaltó la Corte Constitucional en la providencia citada, al Tribunal le resultaba imperioso observar la clara y sabia disposición de los artículos 5, 8 y 9 de la ley 153 de 1887.

El Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 11 primer canon legal dispone que "dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar ó (sic) armonizar disposiciones legales oscuras ó (sic) incongruentes". En parecido sentido se expresa el segundo artículo mencionado, al disponer que "cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

Tampoco podía olvidar el tribunal que conforme lo norma el artículo 9 de la ley señalada "la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente", por modo que toda la legislación preexistente debe estar en consonancia con los principios, valores y derechos que yacen en el suelo dogmático de aquella.

Por esta razón, la conclusión jurídica realizada por la Sala comportó la infracción de las normas citadas. A continuación, procedió a citar en apoyo de sus argumentos, sentencias dictadas tanto por esta Sala de la Corte Suprema como por la Corte Constitucional, concluyendo que: […] En últimas, el Tribunal estaba obligado a dar aplicación de la interpretación más consecuente con la constitución y la doctrina constitucional de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues, como bien lo ordena el artículo 26 del Código Civil, "los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares".

Igualmente, al artículo 32 ibídem, el cual dispone que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural." Al efectuar la respectiva operación aritmética aplicando la fórmula señalada en la Sentencia T-098 de 2005, acogida y memorada por la Sala de Casación Laboral en los proveídos Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 12 SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018 y SL421 del 10 de Abril de 2019, se observa que el monto de la pensión de mi mandante, es superior al reconocido por la Entidad demandada, ello debido a que, si el promedio del salario durante el último año de servicio de mi poderdante, es decir, el generado entre el día 05 de Julio de 2002 y el día 04 de Julio de 2003, ascendió a la suma de $2.844.324, EMCALI debió Indexarlo, en especial, el promedio de los salarios generados entre el día 05 de Julio de 2002 y el día 30 de Diciembre de 2002, pues, éstos perdieron el poder adquisitivo de la moneda, tal como se observa en la Liquidación que se allegó con la demanda, toda vez que, le Liquidó, Reconoció y Pagó la Pensión de Jubilación en el año 2003.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, por la modalidad de aplicación indebida, los artículos 191 y 193 del C.G.P., como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida -porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en el juicio- de los «artículos 1º, 2°, 4°, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil, y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del C.S.T.».

Señaló que la anterior violación se presentó debido a que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: […] 1) Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándola que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 13 depreciación monetaria. 4) No dar por demostrado estándola que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Aseveró que los anteriores errores de hecho en que incurrió el Tribunal, se presentaron «por falta de apreciación de algunas pruebas y la indebida apreciación de otra», a saber: […]Las pruebas no apreciadas fueron la relación de valores percibidos por mi mandante en su último año de servicio, documentos visibles a folios 19 y 20 a 22 de la demanda, y la Liquidación de Cesantías Definitivas, documento visible a folios 18 a 19 de la demanda.

La prueba indebidamente apreciada fue la resolución No. 001424 de fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual, la demandada EMCALI le reconoció la pensión de jubilación al demandante, documento visible a folios 3 a 5 de la demanda. En el propósito de sustentar lo expresado, en particular, refiriéndose al reconocimiento de la pensión de jubilación, esgrimió la censura que la empresa demandada aceptó, al contestar la demanda, que la pensión a ella reconocida lo fue en el equivalente del (90%), del promedio de lo devengado en el último año de servicios, es decir, entre el 5 de julio de 2002, y el 4 de julio de 2003, aceptación que consideró constituye una confesión en los términos de los artículos 191 y 193 del C.G.P., pues, con ello se aceptó que en tal promedio están incluidos los salarios del periodo correspondiente entre el «5 de julio de 2002 y el 31 de diciembre de 2002», por tanto, sostiene que la omisión del Tribunal al no tener en cuenta la Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 14 confesión, constituye una «violación de medio que dio paso a la aplicación indebida de las demás normas enunciadas en el cargo».

Agregando a lo anterior, aseguró lo siguiente: […] Si el Tribunal hubiese valorado en su justa dimensión los documentos visibles a folios 3 a 5, 18 a 19 y 20 a 22 de la demanda (resolución de reconocimiento de la pensión de Jubilación; resolución de la Liquidación de Cesantías Definitivas y la relación de valores percibidos en el último año de servicio), los cuales, contienen de manera expresa la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, esto es, la suma de $2.844.324 correspondiente a los salarios y demás factores salariales devengados por el demandante desde el 04 de Julio de 2002 hasta el 04 de Julio de 2003, espacio temporal que sin hesitación incluye el período comprendido entre el 05 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2002.

Bajo el anterior entendimiento, el valor de lo percibido en este último espacio temporal podía extraerse de los documentos visibles a folios 3 a 5, 18 a 19 y 20 a 22 de la demanda, o deducirse multiplicando el promedio diario de todo el año, esto es, la suma de $94.810 por los días correspondientes del año 2002, es decir, 176 días, lo que da como resultado un valor de $16.686.700 suma ésta que debió indexar conforme a la fórmula aceptada por la Sala Laboral de la Corte, vale decir, anualmente, teniendo como índice final el I.P.C., histórico vigente a diciembre de 2002, correspondiente al del año anterior, al año de efectividad del derecho, y como índice inicial, el del año anterior, a aquel en que se causaron tales salarios, esto es, diciembre de 2001.

A la suma así obtenida, debía adicionarse el monto de lo devengado en los días restantes del 01 de enero de 2003 hasta el 04 de julio de 2003, es decir, la suma de $17.445.040, cuya indexación es igual a cero en la medida en que son coincidentes tanto el índice inicial como el índice final. Con la suma resultante, debió integrarse la base salarial para el reconocimiento de la prestación, en los términos reconocidos en los citados Documentos.

De modo pues que, encontrándose dentro del expediente los valores devengados por mi poderdante en su último año de servicio, fácilmente se evidenciaba que los correspondientes sueldos y primas de toda especie devengados por mi poderdante en el año de 2002 debieron indexarse, toda vez que, reitero, la pensión de jubilación de la Señora MELSA GALEANO COLLAZOS, fue reconocida, liquidada y pagada en el año 2003.

Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 15 Por las razones antes dichas el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, no apreció la relación de valores percibida por mi mandante en el último año de servicio y la Liquidación de Cesantías Definitivas, y apreció de forma indebida la resolución que le reconoció la pensión de Jubilación. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS La demandada replicante esgrimió, al oponerse a la prosperidad del recurso de casación, sendas razones de orden técnico y de fondo que pasó a sustentar de la siguiente manera: […] a) Razones de técnica de casación. Si bien la jurisprudencia, con sobrada razón ha atenuado el extremo rigor original de la técnica de casación, igualmente ha señalado que este recurso extraordinario conserva unas reglas mínimas sin las cuales el mismo no puede ser estudiado de fondo para enervar la presunción de acierto y legalidad de toda sentencia de segunda instancia. Uno de tales aspectos imprescindibles en su exigencia es la formulación del alcance de la impugnación, en cuanto el mismo constituye el petitum de la demanda de casación. La exigencia de técnica plantea, en efecto, que es deber del recurrente indicar a la Corte la petición de que case la sentencia de segunda instancia; al casar la sentencia del ad quem es preciso indicarle a la Corte qué pide el recurrente que la Corte haga, asumiendo la función de tribunal de instancia, con respecto a la sentencia del juez a quo: que la confirme, la modifique o la revoque.

Si se pide la revocatoria de esa sentencia, será preciso indicarle que hacer frente a las pretensiones de la demanda. En el presente caso, el recurrente pidió a la Corte CASE la sentencia…proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI-Sala de Decisión Laboral, que es objeto del presente Recurso y de acuerdo con las aspiraciones contenidas en el alcance de la impugnación, se acepte las suplicas de la demanda”, decisión técnicamente imposible porque no se solicitó la revocatoria de la misma para que pudiera eventualmente acceder a las pretensiones.

Con estas consideraciones, que -se repite- forman parte de las Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 16 exigencias mínimas de técnica de casación y que se omitieron al formular el alcance de la impugnación, solicito a la Corte desestimar el recurso presentado. b) Razones de fondo contra la prosperidad del recurso Independientemente de cualquier aspecto de técnica en el recurso de casación, no puede señalarse yerro alguno en que el Tribunal –al igual que el juez de primer grado- hubieran concluido que si al momento de liquidar la pensión convencional se tienen en cuenta salarios del año inmediatamente anterior al año en que el trabajador se pensiona, no hay lugar a la indexación. El recurrente argumenta concluyendo que el tribunal “no apreció la relación de valores percibida por mi mandante en el último año de servicio y la Liquidación de Cesantías Definitivas, y apreció de forma indebida la resolución que le reconoció la pensión de Jubilación”.

En realidad, siendo la indexación de la primera mesada una creación jurisprudencial surgida a partir de las normas constitucionales relativas a la conservación del poder adquisitivo pensional, hay exigencias de justicia, de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de sentido práctico que militan en favor de rechazar en estos casos la procedencia de la indexación. (…) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, si la pensión se reconoce a la finalización del vínculo laboral, o dentro del mismo año en que se produjo el retiro del servicio, no hay lugar a dicha indexación; tampoco cuando la base del cálculo –último año de servicio- toma una parte del tiempo del año de liquidación y una parte del año inmediatamente anterior.

Al efecto cabe recordar que los debates que se produjeron al interior de la jurisprudencia cuando iniciaba la discusión de la indexación de la primera mesada, precisamente llamaron la atención sobre la necesidad de no llevar al extremo la figura, porque si así ocurría, nunca el empleador pagaría en realidad lo debido a título de pensión, y cotidianamente se estarían generando acreencias por este concepto, porque la inflación es una pérdida de valor que se va causando día a día. En apoyo, de este último argumento, se valió de citar y trascribir apartados de sentencias proferidas por esta Sala, las cuales identificó de la siguiente manera: «sentencia de abril 12 de 2011 –Radicación 45922-» y la «SL 4629 del 13 de Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 17 abril de 2016 (Rad. 49841)».

De igual manera citó las sentencias «CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL41106-2014, SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020», extractando de la última de las mencionadas, con referencia a la procedencia de la indexación, el siguiente aparte: [ ] esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo considerable entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. Concluyó la réplica afirmando, que por tanto, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato de la demandante esta es 5 de julio de 2003 y el reconocimiento de la pensión, es decir el día siguiente no hubo una desmejora apreciable en la base de liquidación. IX.

CONSIDERACIONES Importa a la Sala destacar que, como alcance principal de la demanda, el cual constituye el marco pretensional propio y por ende del resorte exclusivo de la recurrente en la sede casacional, ésta plantea el quiebre total de la sentencia atacada pero desatiende la necesidad de fijar el papel de la Corte como Tribunal de instancia, pues no indica, una vez casado el fallo recurrido, cuál deberá ser su actuación subsiguiente en sede de instancia, valga decir, si revocar, modificar o confirmar el fallo del a quo, debiendo en los dos primeros eventos dictar la decisión de reemplazo.

Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, dicho defecto puede ser superado fácilmente por la Sala, de manera tal que, en los términos técnicos del recurso, es dable tener el mentado alcance impugnativo como reducido a la casación del fallo del Tribunal que dedujo la confirmación del adoptado por el juzgado, para que, en su lugar, al actuarse como tribunal de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se despachen favorablemente las súplicas de la demanda inicial que fueran objeto de recurso de apelación. En sede de casación está por fuera de discusión: i) que la señora Melba Galeano Collazos prestó sus servicios personales a Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP- hasta el 4 de julio de 2003; ii) que la demandada a través de la Resolución n.°001424 de 30 de septiembre de 2003, le reconoció a la demandante una pensión de jubilación convencional a partir del 5 de julio de 2003; iii) que esta prestación se liquidó con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por la trabajadora en el último año de servicios, comprendido entre el 5 de julio de 2002 y el 4 de julio de 2003 y, iv) que la accionada fijó el valor de la primera mesada pensional en la suma de $2.428.500.

Expresado lo anterior, debe decir la Sala que la problemática que se somete a su consideración se reduce a precisar, si el ad-quem incurrió en la infracción que se le endilga cuando dispuso la confirmación del fallo absolutorio de primer grado, por considerar no procedente la indexación Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 19 de los salarios utilizados para establecer el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación que se otorga a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral.

En el camino propuesto, primero, se debe recordar que en relación con la figura de la indexación, la jurisprudencia de esta Sala ha adoctrinado: i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y, iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad (sentencia CSJ SL736-2013 reiterada en CSJ SL1144-2020, entre otras).

De igual forma, esta Corporación ha establecido que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, SL4106-2014, SL8248-2014, SL10506-2014, SL11386-2014, SL11384-2014, SL1361-2015, SL13076- 2016, SL3191-2018, SL2880-2019, SL649-2020, SL4393- 2020 y SL5553-2021).

En la última providencia mencionada, se reiteró lo siguiente: Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 20 […] Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…)“En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 21 modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada (las negrillas son del texto trascrito). El criterio expuesto, también ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL700-2021, SL1945-2021, SL5088-2020, SL5087-2020 y SL3851-2021.

Por tanto, en este horizonte vislumbrado, no le asiste razón a la censura en el descontento encaminado por las sendas jurídica y fáctica, pues al estar por fuera de discusión que la señora Galeano Collazos trabajó hasta el 4 de julio de 2003 y, que el día 5 del mismo mes y año se le reconoció la pensión de jubilación, no era procedente la indexación de la primera mesada pensional.

En otras palabras, el juzgador colegiado no incurrió en la infracción que se le atribuye, pues el ingreso base de liquidación de la prestación de jubilación no pudo haber sufrido pérdida del poder adquisitivo, toda vez que no hubo solución de continuidad entre la terminación del vínculo y el disfrute de la pensión. Lo precedente resulta más claro, al recordar que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final -estructuración del derecho- y el IPC inicial -data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (CSJ SL4629- 2016, SL5509-2016 y SL13688-2016).

Pues al aplicarse dicha fórmula a los supuestos aquí indiscutidos, se tendría que, al tomar el IPC de 31 de diciembre de 1991, para sustituir ambos valores, luego de dividirse, daría como Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 22 resultado y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

Se sigue de lo expuesto que los cargos resultan infundados y, en consecuencia, en tanto hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MELBA GALEANO COLLAZOS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP).

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 23 Presidente de la Sala No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 93117 SCLAJPT-10 V.00 24