CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52740 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL14878-2016 Radicación n.° 52740 Acta 37 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de mayo de 2011, en el proceso que ILBA TRINIDAD IBAÑEZ DE ÁLVAREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de enero de 2006, junto con los incrementos y mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora, lo que resulte ultra y extra petita, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que contrajo matrimonio con Osvaldo Emeterio Álvarez Romero, quien falleció el 16 de enero de 2006; que el causante al momento del deceso contaba con 486 semanas cotizadas entre 1968 y 1994; que elevó reclamación a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que dicha petición fue negada a través de Resolución n. 0021630 de 20 de octubre de 2009 (folios 1 a 3).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó la reclamación elevada por la actora, la negativa dada al reconocimiento pensional perseguido y las semanas cotizadas por Álvarez Romero. En su defensa manifestó que no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, según lo establecido por la Ley 797 de 2003.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, el carácter progresivo del derecho a la seguridad social, falta de causa para demandar y prescripción (fls. 29 a 34). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 9 de septiembre de 2010, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carácter progresivo del derecho a la seguridad social y falta de causa para demandar.

Así mismo, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de febrero de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, más los reajustes anuales de ley, las mesadas causadas, incluidas las adicionales, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso (folios 49 a 51). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte convocada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que Álvarez Romero falleció el 17 de enero de 2006, razón por la cual le era aplicable el art. 12 de la Ley 797 de 2003, norma que exige 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su fallecimiento. A continuación, precisó que «la relación de semanas cotizadas que aparecen entre los folios 14 y 15, y 42 y 43 se encuentra que las últimas cotizaciones del asegurado corresponden al año 2000; luego no hay duda que no cotizó 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, es decir, que en el lapso comprendido entre el 17 de enero de 2003 y el 17 de enero de 2006, el asegurado no efectuó cotización alguna ante el Instituto de los Seguros Sociales ».

En ese orden, concluyó que no le asistía a la actora el derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto que no se acreditaban los requisitos por la norma vigente al momento del deceso de su cónyuge (fls. 61 - 66). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case las sentencias de primera y segunda instancia, para que, en sede de instancia, condene al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de enero de 2006 y los intereses moratorios. Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta, dentro de la oportunidad legal.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de primera instancia de ser violatorio de ley por la vía directa por «infracción errónea» del artículo 488 del CPTSS y de la «no aplicación» del art. 141 de la Ley 100 de 1993, en concurrencia con los arts. 13 y 53 de la C.P. Para sustentar la acusación, la recurrente señala que el fallo de primer grado solo condenó al reconocimiento de la pensión a partir del 2 de febrero de 2007, cuando únicamente se encuentran prescritas las mesadas entre enero y mayo de 2006.

Por ello, afirma que la condena debe ser proferida desde el mes de junio de 2006, pues, conforme lo acredita la resolución 21630 de 2009, la petición se radicó el 8 de junio de 2009, razón por la que «la prescripción trienal oper [ó] hasta el 08 de junio de 2006». Así mismo, sostiene que se absolvió a la demandada de los intereses moratorios rebelándose contra el mandato del artículo 141 referido, que fue concebido como un mecanismo de resarcimiento a los pensionados por la mora en el reconocimiento del pago de las mesadas.

Que a través de reiterados fallos de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y esta Corte, se ha unificado criterio acerca de la procedencia de los intereses por el retraso en el reconocimiento y pago de las pensiones. VII. CONSIDERACIONES Debe la Corte recordar que salvo que se trate de casación per saltum, el recurso extraordinario de casación es un instrumento procesal concebido para combatir los fallos de segunda instancia cuando en ellos existan vicios fácticos o jurídicos que afecten su legalidad.

De consiguiente, la argumentación del recurso debe encaminarse a derrumbar los fundamentos de la sentencia del Tribunal, no los del Juzgado, como erradamente lo hace la censura. El cargo se rechaza. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo confutado de ser violatorio de ley por la vía directa por « infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea» del «artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la no aplicación de los literales f y g del artículo 13 ibídem en concordancia con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, vulnerando el mandato constitucional de los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, por cuanto para proferir la sentencia impugnada el fallador de primera instancia, aplica el artículo 46 de la ley 100 de 1993, desconociendo que el causante es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 ibídem, despojando a mi representada de un derecho que a la a luz del artículo 53 de la Carta Política, le asiste por el principio de la favorabilidad».

Para sustentar la acusación, el recurrente arguye que Álvarez Romero contaba con más de 40 años de edad, por lo que a la luz del art. 36 de la Ley 100 de 1993 es beneficiario del régimen de transición. Sostiene que según el criterio reiterado de esta colegiatura, cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas previstas en el Acuerdo 049 de 1990 al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, debe aplicarse la norma anterior por el principio de favorabilidad previsto en el art. 53 de la C.P. Luego de transcribir parcialmente la sentencia CSJ SL, 13 ago. 1997, sin indicar número de radicación, donde se aplicó la condición más beneficiosa en materia pensional, señala que «no se compadece, ni se justifica que un afiliado que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, acreditaba un total de 460 semanas cotizadas, suficientes para que en caso de fallecimiento sus derechohabientes, hubiesen percibido la pensión de sobrevivientes conforme al literal 2º del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990», no tenga derecho a la pensión conforme a la Ley 797 de 2003.

En ese orden, estima que la fuerza legal de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 sigue incólume en los casos que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, siempre que hayan acreditado la densidad de semanas exigidas en estas normas para acceder a la pensión de sobrevivientes, tal y como ocurrió en el sub lite, pues Álvarez Romero cotizó 445 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994, y al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más 40 años.

IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS Para oponerse a los cargos señala que para la fecha del deceso de Álvarez Romero la norma aplicable era el art. 12 de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, para tener derecho a la pensión, debía acreditar los requisitos exigidos por dicha normativa. Arguye que cuando la muerte del afiliado se produce después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa no permite aplicar las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual se apoya en las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2008 rad 32649 y CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642.

X. CONSIDERACIONES No obstante la falencia de orden técnico en la que incurre el censor al denunciar como modalidad de violación de la ley, simultáneamente, la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, entiende la Sala de la sustentación del cargo que en realidad se acusa la transgresión de los principios de la condición más beneficiosa y de la favorabilidad, contenidos en el art. 53 de la C.P., lo cual condujo a la inaplicación de los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

En virtud de la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Oswaldo Emeterio falleció el 17 de enero de 2006; (ii) que cotizó un total de 486,14 semanas durante toda su vida laboral, y (iii) que «no cotizó 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento».

Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió en causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016 y CSJ SL9764-2016. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Finalmente, advierte la Sala que si se analizara el caso con sustento en el par. 1 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco se reúnen los requisitos exigidos a fin de conceder la pensión de sobrevivientes, pues aunque Álvarez Romero era beneficiario del régimen de transición pensional, no alcanzó una densidad de 500 semanas entre el 17 de enero de 1986 y la data de su muerte, esto es, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, tal y como lo exige el Acuerdo 049 de 1990, en la medida que tan solo aportó «486.14» semanas durante toda su vida laboral.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que ILDA TRINIDAD IBAÑEZ DE ÁLVAREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11