CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51495 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14858-2017 Radicación n.° 51495 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO RODRÍGUEZ NARVÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012, Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPTSS, Art. 145.
I.
ANTECEDENTES AMPARO RODRÍGUEZ NARVÁEZ demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES-, para que, previa aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de su cónyuge « Luis Humberto Carvajal Arias » (sic), a partir del 14 de septiembre de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, todo lo que resulta probado en el proceso en virtud de la facultad ultra y extra petita, y las costas procesales.
(f.° 7 a 8 del primer cuaderno del expediente) Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que Manuel María Medina López, falleció el 13 de septiembre de 2008, por causa de origen no profesional; que el citado señor efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de trabajador dependiente, así: del 1° de agosto de 1971 al 1° de diciembre de 1971, equivalentes a 17.15 semanas; del 1° de noviembre de 1976 al 1° de diciembre de 1977, equivalentes a 55.72 semanas; del 26 de enero de 1983 al 1° de febrero de 1987, equivalentes a 206.43; del 12 de diciembre de 1991 al 1° de marzo de 1993, equivalentes a 61.86 semanas, y del 12 de marzo de 1993 al 1° de abril de 1994, equivalentes a 45.58 semanas, todo lo cual equivalente a 2.707 días o 386.74 semanas; que, por ende, el señor Medina López dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en atención a lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.
Señaló que convivió con el citado señor por espacio de 40 años, hasta la fecha de su muerte; que en dicho lapso se prodigaron amor, comprensión, cariño, fidelidad y respeto mutuo, procreando 5 hijos, todos mayores de edad para la fecha de presentación de la demanda; que el 24 de marzo de 2009, elevó solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, pero dicha entidad, mediante Resolución n.° 4590 de 2009, negó su petición, diciendo que el causante no reunía la densidad requerida, pues cotizó 185 semanas para pensión, de las cuales ninguna correspondía a los 3 años anteriores a su deceso; que no obstante lo anterior, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva, por valor de $1.771.011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993; que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990, con sujeción al principio de la condición más beneficiosa, y que dicho recurso no ha sido resuelto.
Afirmó que el ISS, al estudiar su petición pensional, no aplicó lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, porque Manuel María Medina López falleció el 13 de septiembre de 2008, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; que, sin embargo, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las pensiones, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de esa ley, por fuera de que el artículo 48 de la misma normativa, autoriza al afiliado para optar por una pensión de sobrevivientes, según el régimen de pensión vigente con anterioridad, la cual sería liquidada con el 65% del IBL, con lo cual tendría derecho, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a que se examine la prestación económica reclamada con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues el causante cotizó al ISS 386.74 semanas, siendo necesarias según esa preceptiva, únicamente 150 en los 6 años anteriores a la fecha de su fallecimiento o 300 en cualquier tiempo; que así ha sido admitido por la jurisprudencia, y que la decisión de la demandada de negar su derecho pensional, vulnera la Constitución y afecta gravemente sus derechos a la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital.
(f.° 3 a 9 del primer cuaderno). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contestó la demanda y aceptó como ciertos los hechos primero, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo noveno, atinentes a la fecha del deceso del señor Manuel María Medina López, la reclamación pensional que elevó la demandante, la respuesta que otorgó mediante Resolución n.° 4590 del 2 de julio de 2009, el recurso interpuesto por la actora contra dicha resolución, y el otorgamiento de poder al mandatario de la señora Rodríguez Narváez.
Señaló que los hechos décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo y décimo octavo, no son tales, sino apreciaciones subjetivas de la parte, o puntos de derecho, o trascripciones normativas; que no le constaban los hechos segundo, tercero, cuarto, octavo y décimo, pues hacen referencia a anexos de la demanda, que « no son documentos idóneos que puedan tenerse como prueba de lo dicho y además tienen la anotación de no válido para prestaciones económicas », y que el hecho décimo cuarto es falso, porque en la Resolución n.° 4590 del 2 de julio de 2009, no hace mención a que el afiliado haya cotizado 386.74 semana.
De ahí que se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que el asegurado no cumplió con la densidad exigida en la norma pensional, para dejar causada la prestación de sobrevivientes, pues solo cuenta con 185 semanas aportadas, de las cuales ninguna fue cotizada en los 3 años anteriores a su deceso, contexto en el cual propuso en su defensa las excepciones que denominó: inexistencia del derecho, no se deben intereses moratorios, buena fe, prescripción y las de oficio.
(f.° 59 a 61 ibídem.) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia de 3 de septiembre de dos mil diez 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar, en forma retroactiva, a favor de la demandante, la pensión de sobrevivientes del señor Manuel María Medina López, a partir del 13 de septiembre de 2008, junto con las mesadas adicionales, incrementos de ley, e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron liquidados hasta el 30 de julio de 2008, con una tasa del 1.86% mensual, en cuantía de $2.503.658.
Finalmente, absolvió a la entidad demandada de la indexación solicitada; declaró no probadas las excepciones propuestas, salvo la de pago respecto de la suma de $1.771.011 y condenó en costas procesales a favor de la actora (f.°167 a 181 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), revocó el proveído de primera instancia, e impuso costas procesales de ambas instancias a la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la normativa pensional aplicable al caso, era la vigente al momento del deceso del señor Manuel María Medina López, es decir, la Ley 797 de 2003, por cuanto su muerte ocurrió el 13 de septiembre de 2008, conforme lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, que reprodujo parcialmente.
Luego, previa transcripción de las sentencias CSJ SL, 27 de jul. 2010, rad. 39708, CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080, dijo que « el principio de la condición más beneficiosa no es aplicable cuando con el (sic) se busca la aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo el supuesto de que el fallecimiento del afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 ».
De ahí que, consideró, no resultaba aplicable la jurisprudencia traída a colación en la demanda, referente a la aplicación del mencionado principio, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que éste no se extendió a la Ley 797 de 2003. En tal contexto, concluyó que la demandante debía acreditar los requisitos previstos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión que reclamó, los cuales no satisfizo, pues a pesar de que probó su condición de beneficiaria de la pensión de marras, según Resolución n.° 4590 de 2 de julio de 2009, en la que se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, su cónyuge no satisfizo el requisito de densidad, pues cotizó 469 semanas al sistema pensional, ninguna de ellas, dentro de los 3 años anteriores a su deceso.
En consecuencia, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, y condenó en costas procesales a la demandante, en ambas instancias. (f.° 24 a 34 del segundo cuaderno). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Primero (1) Laboral del Circuito de Neiva-Huila.
Sobre costas decidirá lo pertinente ». (f.° 10 del cuaderno de casación) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de VIOLACION DIRECTA de la Ley Sustancial, en la modalidad de INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículo 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 2 numeral b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288;
Artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968) y Numeral 1 del Artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996);
Lo que condujo al TRIBUNAL-SALA CUARTA DE DECISION CIVIL FAMILIA LABORAL, a APLICAR INDEBIDAMENTE la Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12. (f.° 10 a 11 ibídem ). Argumentó en la demostración del cargo, que el Tribunal, amparado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, negó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la demandante, debido a que su causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Sin embargo, lo anterior es trasgresor de las normas censuradas como violadas, toda vez que Si declinamos la aplicabilidad de la prestación de sobrevivientes consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aun cuando los decujus (sic) habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en dicho reglamento y fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003, estaríamos no solo menoscabando la libertad y la dignidad humana de los reclamantes (Principios (sic) fundadores del Estado Social de Derecho- Articulo (sic) 1° de la Carta Magna), sino sus derechos como trabajadores y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social Integral.
Empero, limitar el alcance de la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, so pena de que la muerte ocurra en vigencia de la Ley 797 de 2003, destutelaria (sic) sus derechos a la seguridad social y los principios en los cuales se gobierna y por ello, recusaría del gozo de la "garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida (numeral B del Articulo 2 de la Ley 100 de 1993)", de que "El estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social (Artículo (sic) 3 ibídem )", y que "El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones (Artículo (sic) 10 ibídem)"; y los principios mínimos fundamentales del Articulo 53 de la Carta Magna (SITUACION (sic) MAS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR), complementado a su vez con el Articulo (sic) 288 de la Ley 100 "Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley" y las normas del derecho internacional, las cuales tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento interno, por haber sido ratificados por el estado colombiano, las cuales son el Articulo (sic) el Artículo (sic) 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, ADOPTADO (Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social ") y el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR", articulo 9.
(f.° 10 a 14 ibídem ). RÉPLICA La entidad de seguridad social opositora confrontó el cargo, argumentando que el Tribunal no incurrió en trasgresión alguna a las normas sustantivas enunciadas por el recurrente, toda vez que cimentó su decisión en diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Indicó que el principio de la condición más beneficiosa, es de creación jurisprudencial y fue una solución a la laguna que se advirtió en « la Ley 100 de 1993 al haber restringido la regulación del régimen de transición a la pensión de vejez y no haber previsto la transición respecto de otras prestaciones económicas como lo son la pensión de sobrevivientes y la pensión de invalidez», sin que con ello se haya autorizado al juez laboral para desconocer las normas que regulan cada caso particular.
Dijo, que el régimen constitucional y legal del derecho a la seguridad social, no previó como principio, el de progresividad, sino el de sostenibilidad financiera del sistema, que es el que se vería afectado, de acogerse la posición de la demandante, como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia CC C 168-1995, que trascribe parcialmente.
Expresó que el censor incurrió en error de técnica, pues el Tribunal no se rebeló, ni desconoció los preceptos que afirmó fueron vulnerados, sino que dio una interpretación diferente a la que pretende la recurrente, por lo que la vía que debió utilizar fue la de « interpretación errónea». Finalmente, recordó que el recurso de casación no es procedente para determinar cuál de los litigantes tiene la razón, sino para examinar la legalidad de la sentencia. (f.°31 a 36 ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por responder a la réplica, que no obstante, haber conceptuado que, por regla general, cuando el Tribunal cimenta su decisión en criterios jurisprudenciales, la modalidad de violación legal es la directa por interpretación errónea, ello no es absoluto, pues se debe verificar en cada caso concreto, si la censura fundamenta su inconformidad en que el juzgador aplicó una jurisprudencia que emplea una disposición que no regula el caso, o que no se corresponde con el contexto fáctico de la demanda (aplicación indebida), o por el contrario, en la que no se hace mención a normas o planteamientos jurídicos que se aleguen como aplicables al asunto.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, esta Corporación, señaló: No incurre la acusación en un desacierto al señalar que la violación legal que denuncia, por la vía directa, tuvo lugar en el concepto de infracción directa, según lo indica la réplica, para quien debió denunciarse la interpretación errónea, por el hecho de que el Tribunal fundara su decisión de manera principal en una sentencia de esta Corporación, que contiene una posición jurisprudencial según la cual son incompatibles la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de vejez; pues si bien ello en principio es así, de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre este aspecto formal, ocurre que en este caso la censura se refiere en primer término al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal que no fueron consideradas en la sentencia de la Corte que cita el juzgador de segundo grado y ni en sus propias apreciaciones, por lo que se aviene pertinente que indicara como modalidad de quebrantamiento la infracción directa.
A lo dicho se suma que el ataque presenta unos planteamientos jurídicos que no fueron abordados por el Tribunal, y tampoco en la sentencia a la que él se remitió, y que constituyen el eje principal de su argumentación, […], esto si omitir controvertir los argumentos del Tribunal y los de la sentencia que éste citó, de allí que no se impusiera que se recurriera en este caso a la modalidad de la interpretación errónea Además, en sentencia CSJ SL10423-2014, esta Corporación, dijo: Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea.
Pero también ha enseñado en muchas oportunidades que ese no es un principio absoluto e inmutable, en tanto supone que dichos fallos versen sobre el alcance de una disposición legal sustantiva. Por ejemplo, si en el precedente jurisprudencial que tuvo como báculo el fallador, se analizó una norma que no es la pertinente al caso controvertido, es procedente el estudio del ataque por aplicación indebida.
Igualmente, si la jurisprudencia utilizada por el juzgador como apoyo de su decisión, no se correspondía con el contexto fáctico creado a partir de lo descrito en los hechos del libelo introductorio, la modalidad de violación de la ley sustancial no es propiamente la interpretación errónea. Consecuente con lo expuesto y revisado el cargo en cuanto a su alcance y demostración, se endilga la indebida aplicación por la vía directa del art. 16 del CST, en concomitancia con el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, además de las normas contenidas en los arts. 4, 13, 48 y 53 de la Constitución y por lo tanto no se acudió la modalidad de interpretación errónea, pues la censura invoca los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, para edificar el ataque no por interpretación errónea, -como se pregona en la réplica-, sino por la indebida aplicación de las normas citadas en precedencia, lo cual permite abordar el estudio de fondo del cargo, conforme se indica.
Se precisa lo anterior, porque en el caso se observa que la recurrente cuestionó la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido en la infracción directa de normas constitucionales y convenios y pactos internacionales, que no fueron citadas por el Tribunal en sus consideraciones, ni en las trascripciones parciales de las sentencias en las que soportó su decisión; así como por la indebida aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tras considerar que éste no regula el asunto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, presupuestos que encajarían en los conceptos de violación referidos, toda vez que no se justifican en el alcance o intelección de las disposiciones legales señaladas como violadas.
De ahí que no exista error de técnica que precipite la desestimación del ataque, por lo que se procede a su examen de fondo. En ese cometido, lo primero debe advertir la Corte, es que, de acuerdo con la vía escogida por la recurrente, no es objeto de discusión entre las partes que el señor Manuel María Medina López falleció el 13 de septiembre de 2008; que la actora fue reconocida como su beneficiara por parte del ISS, y que el causante cotizó al subsistema pensional, en el régimen administrado por el ISS 469 semanas, de las cuales ninguna corresponda a aportes realizados dentro de los 3 años anteriores a su deceso.
Ahora, el Tribunal fundamentó su decisión en la línea jurisprudencial que, para la época, como ahora, era criterio de la Corte, según la cual, por regla general, la norma pensional que regula la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, sin que sea dable aplicar a aquellos que murieran en vigencia de la Ley 797 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa.
Sin embargo, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, por considerar que la aplicación a la demandante del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, va en contravía de las prerrogativas constitucionales y legales que precisa, las cuales afirma garantizan los derechos a la « libertad, dignidad humanidad y seguridad social », desconocidos por el ad quem.
Empero, debe anotarse que a pesar de que a partir de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 45767, la Sala cambió la línea jurisprudencial utilizada por el ad quem, reconociendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a los afiliados que fallecieran en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos efectos fueron morigerados en la sentencia CSJ SL4650-2017, a través de la cual se armonizó el conflicto constitucional que devenía de su uso (relativo al derecho de los beneficiarios a acceder a la pensión de sobrevivientes, la protección a las expectativas legítimas, el tránsito legislativo que tenía por objetivo garantizar el principio de progresividad de los derechos sociales y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como la obligación del ciudadano de pertenecer al sistema pensional), condicionando la aplicación del principio al tiempo de consolidación de los presupuestos legales de la nueva disposición jurídica, ha sido unánime e invariable en señalar que bajo ninguna perspectiva, el principio en comento apareja la realización de una búsqueda histórica de la norma que ampare la prestación reclamada, pues solo bajo su égida será aplicable la inmediatamente anterior, no otra.
En efecto, en sentencia SL5164-2017, que reitera las sentencias CSJ SL, 9 dic.2008, rad. 32642, CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017 y CSJ SL-18545-2016, la Corporación señaló: De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentre vigente en la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue el querer del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.
Por ello, no se equivocó el sentenciador de segunda instancia al establecer que en este caso las normativas aplicables, lo eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y que bajo su egida, no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado no se registró cotización alguna.
Ahora bien, a pesar de que en algunas situaciones esta Corporación justifica la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa, en aquellos casos en los que se reclama en vigencia de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 8 may.2012, rad.35319, también ha explicado la sala, que no es admisible invocar, «cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (…)» CSJ SL, 9 dic.2008, rad.32642.
Tal postura ha sido reiterada recientemente en las sentencias CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017, CSJ SL-18545-2016, entre otras tantas proferidas en el mismo sentido. En consecuencia, bajo ninguna circunstancia puede acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas, como lo plantea el censor en la demostración de los cargos, pues no se puede acudir a la historia normativa hasta encontrar aquella que le conviene al censor, lo cual deja sin sustento la supuesta violación de los principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial el de la favorabilidad, que permite aplicar una norma derogada, pero que como antes se explicó, en este específico caso no tiene cabida..
Profundiza la conclusión de la Sala, el contenido de la reciente sentencia de casación CSJ SL2358-2017, al tenor de la cual, el causante no podía transmitir su derecho pensional, bajo el principio de la condición más beneficiosa, pues falleció después de los tres (3) años de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. En aquella providencia dijo la Corte que si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. De ahí que el juzgador de segundo grado no infringió la normativa cuya aplicación al caso se echa de menos en el cargo, pues palmariamente no regula el derecho pensional de la accionante, atendida la fecha del fallecimiento del señor Medina López, deviniendo además imposible jurídicamente hacerlo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues hacerlo en los términos prohijados por el recurrente, implicaría realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare la pretensión del accionante, introspección que, como se ha visto, no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia. En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Huila, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por AMPARO RODRÍGUEZ NARVÁEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00