CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56644 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14857-2017 Radicación n.° 56644 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARÍA ZAPATA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA.
Previo a resolver el recurso de casación, atendiendo lo solicitado de folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT SS, Art. 145.
I.
ANTECEDENTES JESÚS MARÍA ZAPATA HERNÁNDEZ llamó a juicio al ISS, para que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, por tener más de 1000 semanas cotizadas, o 20 años de servicio durante toda su vida laboral, y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagarle la pensión de vejez, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir del 1° de enero de 2008, teniendo en cuenta los incrementos anuales que establece la ley, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años, junto con los intereses moratorios, la aplicación de la indexación, y las costas (f.° 5 cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que reclamó su pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 22022 de 2008; que cumplió 60 años de edad el 10 de mayo de 1998, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993; que la demandada le negó la pensión aduciendo que no tenía cumplidas las semanas para acceder a esta prestación, dado que solo tenía 1071.57 semanas; que el ISS no tuvo en cuenta que, en virtud del régimen de transición, le era aplicable el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988; que pese a lo anterior, la demandada al momento de decidir sobre su petición pensional, argumentó que el Decreto 758 de 1990, no permitía sumar tiempos públicos y tiempos privados; que la demandada, tampoco le dio aplicación a la Ley 71 de 1988, en la que se le da la prerrogativa a los afiliados de acceder a una prestación por vejez, teniendo por lo menos 20 años de servicio en el sector público o en el sector privado y 60 años de edad, ley dirigida para quienes hayan sido servidores públicos, y por alguna circunstancia no hubieren alcanzado a completar los 20 años que exige la Ley 33 de 1985 (f.° 2-4 cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto, a los hechos, expuso que es cierto que el demandante reclamó la pensión y le fue negada, pero que los demás no son ciertos, no le constan, o no son tales, sino referencias jurídicas. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: No aplicación del régimen de transición; improcedencia de sumar indistintamente semanas cotizadas al ISS, con semanas laboradas en el sector público, sin cotización al ISS dentro del régimen de transición; buena fe del ISS; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios; prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 14 a 24 cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, resolvió lo siguiente: Primero: condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer pagar al señor Jesús María Zapata Hernández, por concepto de retroactivo de la pensión de vejez, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de ley, por el período comprendido entre el 01 de mayo de 2008 y hasta el mes de agosto de 2010 la suma de $16.206. 600.oo.
Segundo: condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a partir del mes de septiembre de 2010 al señor Jesús María Zapata Hernández una mesada pensional equivalente a $515.000.oo, sin perjuicio de los incrementos anuales aprobados por el gobierno nacional para las pensiones mínimas, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Tercero: condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante, los intereses moratorios a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago, a partir del 01 de septiembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Cuarto: condenar en costas a la parte demandada. Quinto: absolver al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas (f.°68 a 76 cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Cuarta Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de diciembre de 2011, revocó íntegramente la sentencia condenatoria, proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todos los cargos formulados en su contra.
(f.° 93 a 99 cuaderno principal) En lo que interesa al recurso extraordinario, para el efecto, consideró lo siguiente: Advierte el Tribunal que efectivamente el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 01 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, pues como ya se dijo nació el 10 de mayo de 1938.
Ahora, a los beneficiarios de este régimen de transición se les respetan las condiciones sobre edad para acceder a la pensión y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas establecidas en el régimen anterior. De conformidad con el acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990) el derecho a la pensión de vejez se causa una vez el afiliado, en este caso que es hombre, cumpla 60 años o más de edad y cuente con un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Esta Corporación hizo un análisis exhaustivo de la historia laboral que reposa en el plenario, junto con la resolución aportada (f.° 8 a 10 y 48 a 50) y encontró que el actor en toda su vida laboral cotizó 1071,57 semanas, de las cuales 842,43 fueron cotizadas al ISS y 229,14 en el sector público (Municipio de Medellín) y tan solo 330,71 fueron entre los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, es decir, entre los 40 y 60 años de edad.
A continuación, coligió que el actor no cumplió con los presupuestos para acceder a la pensión de vejez en su régimen anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, ya que sólo hasta que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esta disposición fue la que permitió que se sumaran tiempos públicos y privados para acceder a las prestaciones establecidas en la ley, y que aquél tampoco cumplió el requisito de las 500 semanas aportadas, durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura lo formuló de la siguiente manera: Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín con fecha (sic) y en su lugar CONDENAR a la pensión de vejez, desde que ser (sic) verificaron el cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 71 de1988, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de cada una de las mesadas pensionales y las costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante (f.° 7 cuaderno de casación).
Para el efecto, con fundamento en la causal primera de casación, planteó tres cargos, dirigidos por la vía directa, los cuales fueron replicados por la parte demandada, respecto de los cuales se hará consideración conjunta al compartir normas en su proposición jurídica, ser enderezados por la misma vía y perseguir el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Considera la sentencia, violatoria de la ley sustancial, concretamente del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea.
Para sustentar el cargo, dice que es claro de la mera lectura de dicha norma, lo siguiente: […] que la posibilidad de computar los tiempos tanto para el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, y en estos tiempos claramente se encuentran incluidos los tiempos laborados como servidor público, el cual es el caso del demandante.
La norma en ningún momento hace excepción alguna para algún tipo de prestación en la que se pueda aplicar la normatividad y consecuencialmente no hace exclusión para los pensionados por vejez para el régimen de transición. Finalmente, la norma equipara el número de semanas cotizadas con el tiempo de servicio, en cuento no los limita ni en cantidad ni en origen y como consecuencia apena obvia, de que esta norma creó el sistema de bonos pensionales en los que se unifican y se convalidan todos los tiempos de servicio que se encuentran por fuera del sistema de cotizaciones, mediante el pago de los bonos pensionales (f.°9 ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida como violatoria del inciso 1° y 2° y parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea. Luego de trascribir dicha norma, argumentó lo siguiente: 1. Que todo el artículo tiene una unidad temática clara y establecida, en la medida, que allí se trata sobre el régimen de transición como salvaguarda de derechos adquiridos para las personas que se les afectara alguna expectativa de derecho por la entrada en vigencia de la ley 100 de1993; recordemos que la pensión de vejez, para las personas que no se encuentran en esta especial situación se halla regulada por el artículo 33 de la misma ley. 2.
Que el régimen de transición solo hace referencia a aplicación del régimen anterior, lo referente a tiempo de servicios o semanas cotizadas, edad y monto de la pensión; en lo demás es enfática la norma en establecer que se aplicará las condiciones que traiga la ley 100 de 1993, por lo cual, es una interpretación lógica entender que el artículo 13 de la misma norma, es extensible a las personas beneficiarias del régimen de transición. 3.
No siendo suficiente lo anterior, el parágrafo del articulado establece claramente que es posible sumar el tiempo de servicios como servidor público en función del reconocimiento del régimen de transición, sin embargo, esta norma trae un error en su sintaxis que debe ser corregido mediante una correcta interpretación en la medida que se refiere de las pensiones enunciadas en el primer inciso, pero de la simple lectura se denota que allí no se enuncia ninguna prestación en especial solo se hace referencia a una prestación como tal, es en el inciso segundo en donde se dice de manera expresa a cerca de unas condiciones especiales para cierto grupo de personas. 4.
Así pues, como ya se dijo en la explicación del anterior cargo, este mismo articulado quiso también de manera expresa, unificar la situación para todos los integrantes del nuevo sistema, en tanto resulta viable sumar tiempos de servicio con semanas de cotización pues el principal obstáculo, el financiero, fue superado por la ley 100 de 1993, mediante la creación de los bonos pensionales (f.° 10 ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia acusada como violatoria del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por interpretación errónea. Para la demostración del cargo, trascribió la norma citada, y adujo: La interpretación errada se basa en el hecho de que la condición de que los aportes hayan sido en una caja o fondo, exigida por el Tribunal, no es aplicable a los pensionados por vejez bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 pues como ya se dijo, de su simple lectura, se observa que se ordena la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, que para el caso son 1000 semanas o 20 años de servicio, 55 años mujeres o 60 años para los hombres y el 75% sobre el IBL.
Por lo tanto, verificado el cumplimiento de estos requisitos, se debió haber declarado el derecho pensional del demandante y por ello la sentencia endilgada es ilegal y debe ser casada. (f.° 11 ibídem ) RÉPLICA La demandada se opuso a los cargos, así: En cuanto al primero, solicitó se desestime por adolecer del defecto técnico inexcusable de haber omitido acusar la trasgresión de un precepto legal sustantivo, pues la pensión reclamada, no tiene como fuente el literal f) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta es una norma que alude a las características del sistema general de pensiones.
Respecto al segundo cargo, explicó que debe ser desestimado, porque no se dio la errónea interpretación a que se refiere, puesto que el Tribunal se limitó a transcribir una sentencia en la que, a su vez, es reproducido un fallo en el cual la Corte explicó el sentido del artículo 36 ibídem, conforme quedó consignado en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611.
Agregó, que dicha jurisprudencia enseña que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se halla en concordancia en el parágrafo del artículo 36 de dicha normativa, en tanto ese literal « alude con claridad a las pensiones contempladas en los dos regímenes; lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión de aportes» (f.° 31 ibídem ).
CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que si bien en el cuaderno de casación, obra memorial presentado por la recurrente, allegando copia de la resolución de reconocimiento de la pensión al demandante, también lo es que esta no se pronunció en torno al requerimiento que la H. Magistrada Ponente inicial le hiciera, mediante auto del 30 de julio de 2014, sobre un posible desistimiento, por lo que se dispuso la continuación del trámite del recurso extraordinario.
En tal escenario, el examen de la demanda que sustenta el recurso de casación, permite constatar: En primer lugar, que el alcance de la impugnación es deficiente, pues aunque satisface la exigencia de indicarle a la Corte qué reclama de ella, en relación con la sentencia de segunda instancia, esto es, su anulación, no cumple con la inmediatamente posterior, de precisarle qué debe hacer, en función de juez de apelación, con la sentencia de primer grado, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla, toda vez que se limitó a impetrar que se condene a la aseguradora demandada, a reconocer al accionante la pensión de la Ley 71 de 1988, es decir, la jubilatoria por aportes.
En segundo lugar, que aún si se tuviera por superado el anterior defecto de las pretensiones de la demanda extraordinaria, la acusación continuaría siendo deficiente, por cuanto, si la tríada de cargos se examinara en perspectiva del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, según podría inferirse del alcance de la impugnación, se advierte que en la sentencia confutada, el juez colegiado de segundo grado, ninguna consideración hizo al respecto, razón por la cual, por elemental sustracción de materia, no le es endilgable ningún yerro de apreciación jurídica en relación con esa norma sustantiva, menos aún el de interpretación errónea, que se le enrostra en el cargo tercero. No se pierda de vista que el fallo revocatorio del Tribunal está anclado en la cuantificación de semanas cotizadas o aportadas por el demandante al sector público y al privado, las que no alcanzaron para reconocer el derecho bajo el imperio del Acuerdo 049 de 1990, por ello, en aplicación del parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resultaba viable la posibilidad de sumar esos tiempos de servicios al demandante que pertenecía al régimen de transición, porque es un beneficio exclusivo de la Ley 100 apoyándose para ello en la jurisprudencia citada.
La Sala considera que no se incurrió en el error jurídico de interpretación errónea que predica la impugnante, atendiendo que el ad quem resolvió bajo la orientación que para el efecto ha marcado la Corporación, en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009. rad. 35792 y CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 23611, línea reiterada por la sentencia CSJ SL13153-2016, en la que ha señalado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley y no al régimen de transición, que habilita la aplicación inescindible de la edad, densidad y monto previsto en el régimen anterior.
En efecto, en las citadas sentencias, la Corte señaló: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. De lo dicho los cargos no están llamados a prosperar Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior de Medellín Sala Cuarta de Decisión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MARÍA ZAPATA HERNANDEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00