Radicación n.° 52226 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14856-2017 Radicación n.° 52226 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de marzo de 2011, en el proceso que le instauró JOSÉ ARNULFO MOSQUERA MARTÍNEZ.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el actor demandó a la ahora recurrente en casación, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada pensional, en la forma y la cuantía como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-862 de 19 de octubre de 2006; el retroactivo dejado de pagar por concepto de las diferencias entre las mesadas canceladas y las que realmente le corresponden, de habérseles aplicado la indexación; las dejadas de pagar desde el 16 de noviembre del año 2004 hasta la fecha, en la forma prevista en la sentencia CC T- 098 de 2005; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se encuentre probado extra ultra petita, y las costas y gastos del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 4 de abril de 1972 hasta 28 de febrero de 1993, por un lapso de 21 años; que la empresa le reconoció su derecho a la pensión de jubilación convencional, mediante Resolución n.° 0020 del 11 de marzo de 2005, por haber cumplido con los requisitos exigidos en la convención colectiva vigente, para la época de su desvinculación; que dicha prestación le fue reconocida retroactivamente, a partir del 16 de noviembre de 2004, en cuantía de $439.618, equivalentes al 75% del último salario promedio mensual devengado, sin hacerle los incrementos correspondientes del IPC, desde el años 1993 hasta 2005.

Arguyó que la pensión le fue reconocida hasta el 16 de noviembre del año 2011, fecha en la cual cumplió los 60 años de edad, cuando se le reconoció pensión de vejez por parte del ISS; que presentó reclamación administrativa ante Álcalis de Colombia LTDA, solicitando la indexación de la primera mesada pensional y de los saldos dejados de pagar; que, no obstante, tal pedimento le fue negado, bajo el argumento de que la convención colectiva de trabajo de los años 1992 -1994, no estableció la indexación de la primera mesada pensional, sin tener en cuenta que tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia, y el Consejo de Estado, han advertido en varias sentencias la obligación de actualizar la primera mesada pensional, a partir de la Constitución de 1991 (f.° 1 a 10 del cuaderno del juzgado).

La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones, explicando, frente a la petición de indexación de la primera mesada pensional, que es necesario seguir con el antiguo precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el que se falló negativamente sobre el particular, teniendo en cuenta que se trata de una pensión convencional, que no la tiene contemplada, circunstancia a la que se suma que el actor, al momento de la desvinculación, no cumplía con el requisito de la edad para tener derecho a la pensión extralegal, por lo que no puede exigirse indexación sobre derechos pensionales en expectativas.

Propuso en su defensa, los medios exceptivos de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandas y prescripción (f.° 34 a 39 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito- Adjunto, y con ella se resolvió condenar a la parte demandada, a reconocer al señor JOSÉ RANULFO MOSQUERA, pensión extralegal de jubilación en cuantía de $1.896.241, a partir del 16 de noviembre de 2004, con los aumentos legales anuales, las diferencias de las mesadas causadas desde dicha fecha, hasta abril 30 de 2010, en cuantía de $112.318.056, debidamente indexadas; las diferencias de mesadas que se hayan causado del 1° de mayo de 2010 en adelante, si las hubiera, mientras se encuentre a cargo de la demandada el pago de la pensión de jubilación, siendo el monto de la mesada pensional para el año de 2010, la suma de $2.543.762, la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la accionada (f.° 164 a 170 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de las apelaciones interpuestas por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con fallo del 23 de marzo de 2011, decidió adicionar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido ordenar además el pago $18.635.851, por concepto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, causadas desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 30 de abril de 2010, y de las mismas, que se causen a partir del 1° de mayo de 2010, mientras esté a cargo de la demandada el pago de la pensión de jubilación y la confirmó en la demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, frente a lo argumentado por el extremo demandado, esto es, que como el trabajador se pensionó a través de un contrato convencional, acuerdo libre de voluntades y sin la previsión futura de cambios sustanciales en sus normatividades, en el que no se precisó el fenómeno de la indexación de la primera mesada pensional, no es dable ahora ordenar la práctica del mismo, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que dicha manifestación dista de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, respecto del tema de la indexación de la primera mesada pensional, tanto en pensiones legales como las extralegales, que al sufrir el impacto de la devaluación monetaria causada por el fenómeno de la inflación, debe garantizarse la actualización del monto, « siempre y cuando se hayan causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991 », dado que no existe razón válida para la no protección de un derecho de rango constitucional.

A continuación estimó, que como la pensión de jubilación convencional, que se reconoció al actor mediante Resolución n.° 0020 de 2005, en la suma de $439.618.90, con fundamento en el artículo 130 literal d, de la Convención Colectiva de Trabajo de 1992-1994, se tomó en el año 2004, sin indexar el valor que éste devengó en el año 1993, fecha de retiro, se hace necesario acoger el criterio jurisprudencial vigente del órgano de cierre de la justicia ordinaria, contenido en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, pues lo que se busca con la indexación de la primera mesada es la actualización de la prestación, para no causar detrimento económico al pensionado, desde la época en que efectivamente deja de laborar, hasta cuando se causa la prestación, « lo que no puede predicarse de la aplicación de los requisitos, pues estos últimos siempre serán los que se constituyeron en el momento preciso de aplicación de la norma convencional y por ello, enmarcan el derecho adquirido del ex trabajador ».

Respecto de la alzada que interpuso la parte demandante, en el que solicita se disponga la indexación de las mesadas adicionales a las doce ordenadas por el a quo, dado que convencionalmente se le viene pagando el equivalente a media mesada en el mes de junio y una en el mes de diciembre, concluyó que resultaba procedente, por ser, […] una petición que surge como consecuencia lógica de la indexación de la primera mesada pensional solicitada en las pretensiones uno y dos del libelo genitor, por lo que no constituye una pretensión extra petita, como erradamente lo consideró el a quo, es más, en la pretensión se solicitó la indexación de las mesadas pensionales (en plural), de lo cual sin mayor esfuerzo se interpreta que están incluidas las […] adicionales, lo anterior conduce a que se adicione la sentencia apelada y se resuelva incluir de manera indexada la prima equivalente a media mesada en el mes de Junio y una en el mes de Diciembre, a partir del 16 de Noviembre de 2004 y hasta Abril 30 de 2010, y se ordena pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre que se causen a partir del 1 de mayo de 2010, mientras esté a cargo de la demandada el pago de la pensión de jubilación (f.° 14 a 20 cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto adicionó el numeral primero de la sentencia de primer grado y condenó a Álcalis de Colombia LTDA., en liquidación, a pagar además al demandante, la suma de $18.635.851, por concepto indexación de las mesadas adicionales de junio y diciembre; para que en sede de instancia se absuelva de dicha condena y se decida lo pertinente sobre las costas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado (f.°37 cuaderno de casación) CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 470, 476, 478 del CST., 230 C.P., en relación con los artículos 27 del D. 3135 de 1968, 68 del D.R. 1848 de 1969, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 145 del CPTSS, 174 a 177, 183, 187, 357 del CPC.

Afirma que la indicada violación se produjo a consecuencia de haber incurrido el Tribunal en los siguientes « errores de hecho» que tildó de « protuberantes »: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad demandada en el período que va de 1990 a 1992 es la que se aplica al demandante para proferir condena en contra de la entidad empleadora, en cuantía de $18.635.851,00 en relación con las mesadas adiciónales […]. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad empleadora entre 1990 y 1992, que tuvo en cuenta el Tribunal para proferir la condena adicional, perdió vigencia el 30 de junio de 1992, de conformidad con su artículo cuarto (fl. 90 Cuaderno.1). 3- No dar por demostrado, estándolo, que por haberse desvinculado el demandante el 28 de febrero de 1993, la Convención Colectiva de Trabajo que le es aplicable es la que estuvo vigente en la entidad demandada entre el 1 julio de 1992 y el 30 de junio de 1994, tal y como se afirma en la demanda y en la Resolución. No. 020 de 11 de marzo/05, por la que se le otorgó la pensión de jubilación. 4- No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse aportado al plenario la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad entre 1992 y 1994 resulta improcedente proferir condena alguna a cargo de mi prohijada, en relación con las mesadas adicionales de junio y diciembre causadas a partir del 16 de noviembre/04 y hasta abril de 2010 y las que se causen a partir del 1 de mayo de 2010, mientras esté a cargo de la demandada el pago de la pensión de jubilación, en tanto sus disposiciones no pueden aplicarse, por sustracción de materia.

Desatinos que a su juicio fueron producidos por la equivocada apreciación de la demanda inicial (f.° 1 a 10 cuaderno 1); la contestación de la misma (f.° 34 a 39 cuaderno 1); la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1° de julio de 1990 y el 30 de junio de 1994 (f.° 75 a 163 cuaderno 1); la Resolución n° 0020 de 11 de marzo de 2005, por la que la entidad demandada le otorgó al demandante la pensión de jubilación convencional (f.° 58 a 63 cuaderno 1); y el recurso de apelación de la parte accionante, (f.° 177 a 178 cuaderno 1).

En la demostración del cargo argumenta, que son temas pacíficos, los extremos temporales, el último salario promedio devengado por valor de $586.158.54, así como que el demandante se desvinculó de la demandada en calidad de trabajador oficial; que fue afiliado al ISS a los riesgos de IVM, que nació el 16 de noviembre de 1951, que le asiste el derecho a que la pensión convencional que le fue otorgada, se le indexe con la fórmula tenida en cuenta, para tal efecto; que fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo que estuvieron vigentes en la entidad hasta 1993, « cuando fue despedido del empleo », y que la convención colectiva de trabajo aportada al plenario es válida.

Precisa que la inconformidad frente a la sentencia impugnada, es que el Tribunal haya adicionado el numeral primero del fallo proferido por el a quo, en el sentido de condenar a la demandada a pagarle al actor la suma de $18.635.851, de conformidad con el artículo 133 de la CCT que obra a folio 136 del cuaderno 1. Arguye, que no correspondía aplicar al caso concreto dicha convención, por cuanto, según su artículo cuarto, al esta tener una vigencia de 24 meses, la misma expiró el 30 de junio de 1992 (f.° 90 del cuaderno 1), cuando el demandante aún no se había desvinculado de la entidad; que a partir de julio de 1992, entre el sindicato de trabajadores de la empresa y esta, se suscribió una nueva convención colectiva de trabajo, que estuvo vigente entre 1992 y 1994, que fue con la que se le otorgó al demandante su pensión de jubilación, tal y como se afirma no solo en la demanda y su contestación, sino en la Resolución n-° 0020 de 11 de marzo de 2005 (f.° 58 a 63 del cuaderno 1); que en tales condiciones, al no haber sido aportada al plenario, procede la absolución pretendida de la condena impuesta por el Tribunal, por mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

Agrega, que obra de folios 1 a 10, la demanda inicial, mediante la cual se solicitó la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación extralegal reconocida, aplicándole los aumentos del IPC entre los años 1994 y 2005, lo que sustenta en los hechos en los que afirma que al actor se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la resolución indicada, la que no le fue indexada, no obstante ser procedente, hecho que no se discute; que la CCT suscrita entre Álcalis y su sindicato de trabajadores, con vigencia desde el 1° de julio de 1992 hasta el año 1994, período en el que fue desvinculado el accionante, consagró en el artículo 130 el reconocimiento pensional para quienes cumplieran 20 años de servicio y 50 de edad; que la entidad le negó al actor la indexación solicitada, porque la convención colectiva vigente en los años 1992 – 1994, no la consagraba; que en la contestación de la demanda, se acepta que la entidad no indexó la primera mesada por cuanto rompe el equilibrio contractual que primó entre empresa y trabajadores al suscribir dicho acuerdo convencional; que en la Resolución n.° 0020 de 11 de marzo de 2005, la cual obra a folios 58 a 63 del plenario, la entidad demandada le otorgó al accionante la pensión de jubilación convencional, indicando en sus considerandos: […] Que de conformidad con lo establecido en el literal d. de la Convención Colectiva de Trabajo 92/94 los trabajadores que a diciembre treinta y uno (31) de 1992 tengan quince (15) o más años o menos de veintidós (22) años de servicio continuos o discontinuos, se pensionarán con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y con cincuenta y tres (53) años o más de edad o con veintiocho (28) años de servicios y sin consideración a la edad". […] Que por cuanto el trabajador cumplió la edad y el tiempo de servicios exigidos por la Convención Colectiva de Trabajo 92/94 ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, le reconocerá una pensión de jubilación convencional a partir del dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004) en cuantía de […] Finalmente indicó, que el demandante, en el recurso de apelación, manifiesta que el número de mesadas pensionales anuales, se demuestra, […] con la prueba de la convención laboral que obra en el proceso, afirmación esta […] que llevó al Tribunal a incurrir en los errores evidentes de hecho indicados, muy probablemente porque la parte demandante estaba en la creencia de que la CCT aportada al plenario era la vigente entre 1992 y 1994, porque ello fue lo alegado a lo largo del proceso.

Y que, si en gracia de discusión la convención colectiva de trabajo aportada al plenario, es la que debiera tenerse en cuenta, de todas maneras, su artículo 133 no le es aplicable al actor, […] en tanto lo que allí se dispone es el pago de una prima equivalente a media mesada en el mes de junio y una mesada en el mes de diciembre, pero para quienes se retiren pensionados, lo que aquí no aconteció, toda vez que para el año de 1993 cuando el demandante fue despedido, si bien contaba con más de 20 años de servicio, no había cumplido la edad requerida para pensionarse, la que solo vino a cumplir el 16 de noviembre de 2004[…].

CONSIDERACIONES Discute el recurrente, que el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, equivocadamente haya adicionado el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar además a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, a pagarle al actor la suma de $18.635.851, por concepto de mesadas adicionales de junio y diciembre, causadas desde el 16 de noviembre de 2004, hasta el 30 de abril de 2010, y las que se causen a partir del 1° de mayo del mismo año, mientras esté a su cargo el pago de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 133 de la convención colectiva de trabajo 1990 - 1992, que obra a folio 136 del cuaderno principal, cuando lo cierto es que debió hacerlo con fundamento en la vigente para el período 1992-1994, la cual no fue aportada al proceso.

Previo a hacer un pronunciamiento de fondo, debe poner de presente la Sala, que la misma censura afirma que son temas pacíficos, los extremos temporales de la vinculación laboral entre las partes; el último salario promedio devengado por el actor, en cuantía de $586.158,54 mensuales; que este se desvinculó de la demandada en calidad de trabajador oficial; que le asiste el derecho a la pensión convencional que le fue otorgada mediante Resolución n.° 0020 del 11 de marzo de 2005, con fundamento en el artículo 130 literal “d” de la Convención Colectiva de Trabajo 1992 -1994; que también tiene derecho el accionante a que se le indexe esta prestación con la fórmula tenida en cuenta, para tal efecto; que el demandante fue beneficiario de los acuerdos convencionales que estuvieron vigentes en la entidad demandada hasta 1993, y que la convención colectiva de trabajo aportada al plenario del período 1990 – 1992, es válida.

Cumple destacar además, que el juzgador de alzada, conforme con el precedente judicial, encontró pertinente, no solo indexar la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión de jubilación extralegal al demandante, que le fue reconocida mediante Resolución n.° 0020 del 11 de marzo de 2005 (f.° 58 a 62 del cuaderno 1), con fundamento en el artículo 130 literal “d” de la Convención Colectiva de Trabajo 1992 -1994, y las mesadas posteriores al mencionado reconocimiento, tal como lo consideró el a quo, sino también las adicionales de junio y diciembre, debido a que convencionalmente se le vienen pagando.

Así las cosas, lo que inicialmente debe decirse, es que sorprende a la Corte la actitud de la recurrente, de cuestionar al juez colegiado de segundo grado, haber tenido en cuenta la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1992- 1994, cuando es la propia empleadora impugnante, la que en la resolución arriba mencionada, en la que le reconoce el derecho pensional al actor, hace referencia puntual a ese acuerdo, como se constata a folio 59 del primer cuaderno del expediente, en el que se lee que el origen de dicha prestación es el literal d) del artículo 130 del mismo, cuyos requisitos, para ese efecto, tuvo por cumplidos de parte del reclamante.

En tal contexto, emerge notorio que no incurrió el Tribunal en los desaciertos fácticos que con entidad de evidentes le enrostra la censura, en relación con la aplicación al caso de la Convención Colectiva Laboral 1992 – 1994, pues si la propia empleadora recurrente lo hizo para otorgar el derecho pensional al accionante, no resulta carente de razón que el juez de la apelación, haya decidido el conflicto jurídico, teniendo como referente ese acuerdo colectivo.

Es más, para la Corte la postura impugnante en el recurso extraordinario, va en contravía de los principios de confianza legítima y respeto por el acto propio, en la medida que en el tópico que se examina, termina rebelándose contra el contenido de su propia Resolución n.° 0020 del 11 de marzo de 2005, por las razones que se han explicado.

Finalmente, en relación con la discusión que se plantea en el ataque, que pareciera hacer residir en la convención colectiva laboral, la inexistencia de derecho del accionante a percibir las mesadas adicionales de junio y diciembre, valga recordar, que la Corte en sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 39132, precisó que no debe existir diferencia en relación con la naturaleza jurídica de la pensión reconocida, para efectos de recibir las mesadas adicionales, pues en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, […] no se establece restricción o limitante para ser beneficiario de las mesadas denominadas 13 y 14 (junio y diciembre), siendo, por tanto, indiferente la naturaleza de la pensión, esto es legal o extralegal, para ser acreedor de tales prorrogativas que, huelga aclarar, fueron causadas con anterioridad a que entrara en vigor el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el texto original del artículo 48 de la Constitución Política.

Así lo ha considerado esta Corte, entre otras en reciente providencia 39407 de 25 de septiembre de 2012, en la que se dijo: “Para la Sala, la interpretación que le asignó el Tribunal a los preceptos denunciados, no resulta equivocada como lo afirma el censor, en cuanto los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no establecen ninguna restricción o limitante para ser beneficiario de las mesadas denominadas 13 y 14 (correspondientes a junio y a diciembre), pues basta que se tenga la condición de pensionado, independientemente de la naturaleza jurídica de su pensión (legal o extralegal), para ser acreedor de las mesadas adicionales, a menos de que se trate de una pensión consolidada con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para quienes se eliminó la mesada 14.

Admitir la tesis contraria, sería tanto como asegurar que los reajustes o incrementos pensionales ordenados por Ley, con la finalidad de paliar la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, son solo procedentes respecto de aquellas pensiones que tengan naturaleza legal y no para las convencionales o voluntarias, es decir, o extralegales, a sabiendas de que ambas sufren la misma depreciación monetaria, para lo cual resultan pertinentes las mismas consideraciones que ha hecho la Corte al examinar el tema de la indexación de la primera mesada pensional, en tanto no diferencia, para considerar su viabilidad, la naturaleza jurídica de la pensión, “pues el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro” (Sentencia 31/07/2007, radicado 29022). […] El cargo, en consecuencia, no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró JOSÉ ARNULFO MOSQUERA MARTÍNEZ contra ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00