CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53274 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14855-2017 Radicación n.° 53274 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO LLANO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de mayo de 2011, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a los referidos demandados, con el fin de que se condene al Instituto de Seguros Sociales o al Fondo de Pensiones de Antioquia, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 23 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, más los intereses de moratorios de que trata el artículo 141 de la misma normativa o, en su defecto, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de noviembre de 1942; que mediante Resolución n.° 11223 de noviembre de 1974, el ISS le reconoció pensión de invalidez « a partir del 25 de octubre de 1973, en cuantía de $165,oo », que corresponden hoy al salario mínimo, con base en el 25% de disminución de su capacidad laboral; que cotizó para dicha entidad 693,42 semanas entre agosto de 1968 y octubre de 1982; que laboró para el Departamento de Antioquia - Secretaría de Hacienda, desde el 1° de enero de 1983, hasta el 15 de noviembre de 1994, es decir durante 11 años, y que de los tiempos laborados tanto en el sector público como en el privado, acumuló en total 1334 semanas.
Agregó que habiendo cumplido el requisito de la edad, esto es, 60 años el 23 de noviembre de 2002, solicitó ante el Fondo de Pensiones de Antioquia, la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 530 del 22 de junio de 2004, con fundamento en que no podía percibir dos erogaciones del tesoro público; el Instituto de Seguros Sociales por su parte se declaró incompetente para resolver la prestación solicitada, y la devolvió a Pensiones de Antioquía, competencia que también fue rechazada por dicha entidad (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del actor, la calidad de pensionado por invalidez, el monto de semanas cotizadas al ISS, el tiempo laborado al servicio del Departamento de Antioquia y la solicitud y correspondiente negativa de la pensión de vejez, por considerar que las prestaciones a que hace referencia el actor son incompatibles por tener idéntico objetivo de protección, señalando además que no se puede tener en cuenta el tiempo cotizado al ISS, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que ya fue tenido en cuenta para efectos de reconocer la pensión de invalidez; y que, por no estar vinculado el actor el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia el sistema de seguridad social a nivel territorial, le corresponde al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, y lo faculta para cobrar la cuota parte pensional.
Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de pretensiones, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido con respecto al pago de los intereses moratorios, y las que sean probadas en el proceso (f.° 32 a 40 ibídem ). El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez, el número de semanas cotizadas por el actor, la negativa de la pensión de vejez por Pensiones de Antioquia, y la declaratoria de incompetencia del ISS.
Advirtió que según el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional del ISS, el demandante no fue incorporado al sistema de pensiones como servidor público ni como trabajador del sector privado; que su última cotización la realizó el 17 de octubre de 1982; que con posterioridad a esa fecha se vinculó al Departamento de Antioquia, entidad con la que terminó su vida laboral, sin realizar cotizaciones al ISS, razón por la cual es la que debe reconocer la pensión de vejez al asegurado.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de la prestación solicitada, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la condena de intereses moratorios, prescripción y compensación (f.° 61 a 63 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de octubre de 2010, declaró que el derecho que le asiste al demandante, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, es a cargo de Pensiones de Antioquia, a partir del 23 de noviembre de 2002, en un 75% del promedio de lo cotizado entre el 1° de abril y el 15 de noviembre de 1994 y, en consecuencia, lo condenó a reconocer y pagar la suma $72.525.079, por concepto de mesadas pensionales retroactivas, entre el 23 de noviembre de 2002 y el 30 de octubre de 2010, así como a continuar pagando una mesada pensional de $773.116 para el 2010, con los incrementos de ley los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.
Así mismo, autorizó a Pensiones de Antioquia para que realice los trámites pertinentes, tendientes al traslado de los aportes efectuados por el señor Llano López, entre el 8 de julio de 1968 y el 17 de octubre de 1982, con el pago de los intereses moratorios, absolviéndole de la indexación. Adicionalmente absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones invocadas en su contra (f.° 113 a 118 del primer cuaderno).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y del codemandado Pensiones de Antioquia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 mayo de 2011, resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal PRIMERO de la sentencia de primera instancia conocida en apelación, en el sentido DECLARAR la extinción de la pensión de invalidez de origen profesional concedida por el Instituto de Seguros Sociales al señor JAIRO LLANO LÓPEZ, mediante Resolución 11223 del 28 de noviembre de 1974.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se CONDENA a PENSIONES DE ANTIOQUIA a pagar al señor JAIRO LLANO LÓPEZ […] la suma de […] ($27.615.370), por concepto del mayor valor de mesadas retroactivas entre la pensión de invalidez y la pensión de vejez, causadas entre el 23 de noviembre de 2002 y el 30 de abril de 2011, así como a continuar pagando la mesada pensional a partir del 12 de mayo de 2011 en la suma de […] ($797.623.00), […].
TERCERO: REVOCAR el ordinal QUINTO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar CONDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA a pagar [al actor], la suma de […] ($13.982.220.), por concepto de indexación de las condenas.
CUARTO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o la entidad administradora de riesgos profesionales que haga sus veces, para suspender y extinguir la pensión de invalidez de origen profesional que le reconoce al actor, una vez PENSIONES DE ANTIOQUIA haya reconocido la prestación de vejez e incluido en nómina de pensionados, con el fin de no vulnerar el derecho constitucional a la seguridad social, y garantizar la continuidad en la percepción de las mesadas pensionales al demandante.
Para tal efecto, PENSIONES DE ANTIOQUIA queda con la obligación derivada de lo ordenado de notificar al ISS o la entidad administradora de riesgos profesionales dicho reconocimiento e ingreso en nómina del actor.
QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia de primera instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, en primer lugar, el Colegiado aclaró que son hechos indiscutidos, que el actor se encuentra pensionado por el ISS - ARP (Hoy Positiva S.A.), por el riesgo de invalidez de origen profesional, mediante Resolución n.° 11223 del 28 de noviembre de 1974; que aquél cotizó a dicho instituto un total de 693,42 semanas de forma interrumpida y a través de diferentes empresas privadas, desde el 7 de agosto de 1968 hasta el 17 de octubre de 1982; que laboró al servicio del Departamento de Antioquia desde el 1° de enero de 1983, hasta el 15 de noviembre de 1994, lapso en el que aportó al Fondo de Previsión Social Pensiones de Antioquia, a quien debe responder por tales aportes, según certificado para bono pensional de folios 23 a 25; que el demandante nació el 23 de noviembre de 1942, y que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2002.
En segundo lugar, tras referirse a la línea jurisprudencial en torno al tema de la compatibilidad e incompatibilidad de las pensiones de invalidez, cualquiera sea su origen, con la de vejez, concluyó que con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es dable que se pretenda acceder a dos pensiones, por cuanto en tales eventos es el mismo sistema el que cubre el mismo riesgo dos veces, por fuera que resultarían afectados los principios de universalidad y solidaridad del mismo.
Frente al caso concreto, consideró como fundamento de su decisión, que tal como lo definió el a quo, es posible acumular tiempos públicos y privados para definir la prestación económica del actor, pues se acreditó con la historia laboral del ISS (f.° 26 a 28 del cuaderno 1 ), y el certificado para bono pensional expedido por el Departamento de Antioquia (f.° 23 a 25 del cuaderno 1 ), que el actor realizó aportes en calidad de servidor público al Fondo Pensiones de Antioquía y desplegó su actividad laboral en el sector privado como dependiente, realizando cotizaciones al ISS, razón por la cual, el régimen anterior que puede aplicarse es el contenido en la Ley 71 de 1988, que permitió sumar aportes sufragados en cualquier tiempo y en cualquier caja de previsión social pública, sin importar el orden territorial que cubriera, con los aportes realizados al ISS, para completar el tiempo de servicios.
Estableció como hecho probado, que el actor es beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al 12 de abril de 1994; que si bien a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social no se encontraba afiliado al ISS, por cuanto se retiró del mismo el 17 de octubre de 1982, el demandante acreditó suficientemente que realizó aportes a Pensiones de Antioquia como servidor público del orden territorial, de donde es dable colegir « que al régimen al cual se encontraba afiliado el actor antes de la Ley 100, lo es tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 71 de 1988 ».
En ese orden, constató que el accionante realizó aportes por más de 20 años de servicio, superando así las 1.000 semanas (1.252 semanas); y que teniendo definida la prestación económica en virtud de la Ley 71 de 1988, […] el monto a aplicar es el 75% del IBL establecido con base en el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo decidió el a quo, sin que deba atenderse la petición del apelante demandante, en aplicar como tasa máxima el 90%, pues aquella está destinada para quienes se pensionan en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues acceder a tal petición, vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma aplicable en transición, sin que pueda acogerse el criterio del auxiliar de la justicia, como lo pide el recurrente, en tanto quien toma la decisión y aplica la Ley es el Juez.
No obstante, resolvió modificar y adicionar la sentencia recurrida, […] en el sentido de que la pensión de jubilación por aportes concedida en virtud del régimen de transición y a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social, reemplaza la pensión de invalidez de origen profesional reconocida por el Instituto de Seguros Sociales - ARP, pues dada la incompatibilidad de la pensión de vejez reconocida con la de invalidez que disfruta el actor, conforme se argumentó previamente, la […] de vejez resulta más favorable que la de invalidez, pues la misma fue concedida en cuantía inferior al salario mínimo de aquella época ($165,oo), por lo que sólo se ha incrementado hasta el salario mínimo legal vigente por disposición expresa del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y artículo 13 de la Ley 776 de 2002, para riesgos profesionales.
Según pretendió el actor “el mayor valor o retroactivo de la pensión de vejez sobre la de invalidez”, se condenará a pagar al demandante la suma de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($27.615.370), […]; por concepto de mesadas retroactivas entre el 23 de noviembre de 2002 y el 30 de abril de 2011 […]. Así mismo se ordenará el reconocimiento de la mesada pensional por $797.623,00, a partir del 1° de mayo de 2011, teniendo en cuenta los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta que la pensión de invalidez mutó por la de vejez, estimó que era improcedente la condena por intereses moratorios, en razón a que el actor no alegó ni acreditó suspensión de mesadas pensionales, « lo que conlleva a la REVOCATORIA de la sentencia en cuanto condenó por tal concepto ». Finalmente accedió a la indexación pretendida como subsidiaria, en cuantía de $13.982.220, y rechazó el argumento de Pensiones de Antioquia, atinente a que corresponde al ISS convertir la prestación de invalidez en pensión de vejez, teniendo en cuenta que la última entidad a la que estuvo afiliado el actor, fue a la primera de ellas, Entidad que continúa administrando el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que tiene competencia para reconocer la prestación económica en virtud del régimen de transición, sin que […] se encuentre inmerso en alguno de los eventos en los cuales sea responsabilidad del [ISS] asumir la pensión, de conformidad con el artículo 62 del Decreto 813 de 1994 […] (f.° 159 a 175 ibídem).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, […] y en […] en sede de Instancia, CONFIRMAR la sentencia de Primer Grado […] ordenando […] que […] el señor JAIRO LLANO LÓPEZ, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de Vejez (sic), compatible con la que viene percibiendo de RIESGOS PROFESIONALES; y su liquidación, en virtud del principio de favorabilidad con sujeción a lo normado en la ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 21, 34 y 36 inc. 3° de la ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo del 75% (f.° 7 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales, los cuales se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada, […] POR VIOLACION DIRECTA DE LA LEY, por aplicación indebida de la norma, esto es, de los artículos 10 del acuerdo 049 de 1990 y el artículo 13 literal j), el 15 y 31 de la Ley 100 de 1993.
Lo que condujo a infringir los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 63 del decreto 3170 de 1964 aprobatorio del acuerdo 155 de 1963; […] 7, 8 y 9 de la ley 71 de 1988, reglamentado por el decreto 2709 de 1994; además de los artículos 249, 250, 251, 255 y 259 de la ley 100 de 1993. En la demostración del cargo indica el censor, que dicha violación constituyó básicamente, en que el Tribunal aplicó indebidamente las normas relacionadas con la pensión de invalidez por riesgo común, a una prestación de origen profesional, pues el demandante, al ser pensionado por riesgo profesional, por mandato legal, es la ARP la que debe asumir el pago de la prestación económica, al presentarse el riesgo, razón por la cual, […] no puede darse por establecido la omisión e inaplicación de las normas legales y la doctrina que regulan la prestación económica de vejez y su compatibilidad con la Pensión de Invalidez por ARP.
Argumento que corrobora, la sentencia […] con radicado N°33558 del 1° de diciembre de 2009 […] la cual ilustra de manera fehaciente el presente caso, puesto que también se debate la compatibilidad de ambas pensiones […] (f.° 8 ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal, […] de violación indirecta (sic), en la modalidad de Interpretación Errónea; puesto que […] fundó el fallo […] en una cita jurisprudencial que no aplica al caso, [trayendo] a colación sentencias anteriores a la nueva postura del Alto tribunal (sic) que sí reconoce la COMPATIBLIDAD PENSIONAL (vejez - invalidez origen profesional); sentencias Nro. 32283 del 22 del 22 de abril de 2008 reiterada por la.
N° 34083 del 31 de marzo de 2009 […]. En la sustentación del ataque señala, que el ad quem contraría y desconoce en su argumentación, la doctrina más reciente de esta Corporación, esto es, « las sentencias con radicado N°335580 (sic) del 1° de diciembre de 2009, y […] 33265 del 23 de febrero de 2010, Jurisprudencia […] que asume plenamente la compatibilidad de las pensiones debatidas ».
Por lo que estima necesario casar el fallo gravado y en sede de instancia confirmar el de primer grado, « en el que acertadamente se concluyo (sic), con la compatibilidad de las pensiones de Invalidez por causa de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional, con la de vejez de origen común ». RÉPLICA Sostiene el opositor, frente al primer ataque, que como el fundamento del fallo del Tribunal fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, éste ha debido formularse obligatoriamente en la modalidad de interpretación errónea.
Sumado a ello, dice, en el desarrollo del cargo se aseveró que el Tribunal supuestamente habría aplicado indebidamente normas del Acuerdo 049 de 1990, disposiciones que jamás empleó el juez de apelación (f.° 28 a 29 ibídem ). Respecto del segundo cargo argumenta el oponente, que éste no sólo debía enfocarse por la vía directa, sino que, además, no se cumplió con la mínima carga procesal establecida en el artículo 51 del Decreto extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente a través del artículo 162 de la Ley 446 de 1998: « señalar en la proposición jurídica cualquiera de los preceptos sustanciales de orden nacional que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo a su juicio, haya sido inobservado ».
CONSIDERACIONES Primeramente cabe advertir, que aunque la demanda de casación que ocupa la atención de la Sala, no es un modelo a seguir, toda vez que como lo pone de presente la réplica, presenta algunas deficiencias formales en su formulación, tales deficiencias son superables pues no es difícil interpretar el alcance de la impugnación, y concluir que el censor acude al recurso extraordinario de casación, para que se controle la legalidad de la sentencia del Tribunal, al concluir que la pensión de invalidez de origen profesional es incompatible con la prestación de vejez, apartándose del precedente vigente frente al tema, para que constituida la Sala en sede de instancia confirme la de primer grado, en lo que concierne con dicha compatibilidad.
Al respecto, cumple decir que, si bien el criterio jurisprudencial que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la compatibilidad de las referidas pensiones, fue adoptado por esta Sala durante algún tiempo, también lo es que el mismo fue rectificado en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 34820 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, memorada en la CSJ SL3153-2014, 21 mar. 2014, rad. 41547 y en la CSJ SL2096-2015, en las que se precisó lo siguiente: […] viene al caso señalar que la Sala reiteró, en sentencia reciente, el criterio de que estas dos prestaciones propias de la seguridad social son compatibles, por cuanto que, a más de amparar riesgos diferentes, dado que la primera cubre una contingencia común y la segunda protege de los riesgos propios de la actividad laboral, tienen fuentes de financiación autónomas e independientes, implican una cotización separada a la seguridad social y poseen una reglamentación diferente.
Concretamente, en la sentencia de 22 de febrero de 2011, radicada con el número 34820, en la que se examinó un caso semejante, la Sala indicó lo siguiente: “ Dado que el ad quem consideró incompatibles la pensión de invalidez de origen profesional con la de vejez, postura que, ciertamente, esta Sala prohijaba en calendas recientes, como lo acreditó el colegiado con las sentencias que transcribió, pero que fue precisada al ahora admitirse la compatibilidad entre ellas, al extenderse a dicho caso la argumentación propia de la compatibilidad entre pensiones de invalidez por riesgo común y profesional, tal como se adoctrinó en las sentencias 33558 de 1° de diciembre de 2009 y 33265 de 23 de febrero de 2010, ello implicará la prosperidad de la acusación y el consecuente quiebre de la sentencia gravada ”.
En efecto, es patente que, al demandante, a quien se le había reconocido pensión de invalidez parcial mediante Resolución 04253 de 1983, se le denegó, inicialmente, la pensión de vejez que solicitó, por estimar el ISS que ella resultaba incompatible con la de invalidez de origen profesional que disfrutaba, y que solo accedió a concedérsela cuando aquél optó por la de vejez, con renuncia a la de invalidez, según se registró en la Resolución 005663 de 7 de octubre de 1991 (fl. 2).
Es de recordar que, al contestarse la demanda, el ISS admitió que el actor reunía los requisitos de edad y número de semanas cotizadas (1287) para concederle la pensión de vejez, por lo que, entonces, se está en presencia de dos pensiones, y no de una (la de invalidez) que se transforma en otra o que pasa a tener carácter de definitiva o vitalicia (Art. 10 del Acuerdo 049 de 1990 - en materia de invalidez de origen común, ó 23 del 155 de 1963, en materia de riesgos profesionales).
Al respecto, baste, entonces reiterar acá lo dicho en la sentencia 33265 de 23 de febrero de 2010: “El punto de derecho que se discute a través de los dos cargos, orientados por la vía directa, es la conclusión del Tribunal relativa a que no son compatibles la pensión de sobrevivientes que tiene su origen cuando el afiliado muere por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, con la “sustitución de pensión de vejez que ya le fue otorgada por el ISS.
Para sentar el anterior criterio, el juzgador de segundo grado, aludió a la jurisprudencia, y transcribió la providencia de esta Sala del 18 de mayo de 2006, radicación 25598, la cual estimó era la aplicable al caso examinado, y efectúo la correspondiente exégesis del artículo 15 de la Ley 776 de 2002 inciso 2º literal b), referente a la devolución de saldos e indemnización sustitutiva ”.
Ahora bien, sin ser necesario entrar al análisis de los errores técnicos que […] siendo indiscutible que la sustitución de la pensión de vejez de origen común a favor de la actora se dio a través de la Resolución 000799 de 2003, y al pretender ésta que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de origen profesional, se equivocó el Tribunal al concluir la incompatibilidad de las dos prestaciones antecitadas por las siguientes razones: “ En primer lugar, es necesario señalar, que el Sistema de Riesgos Profesionales establecido a partir de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Legislativo 1295 de 1994, que unificó los regímenes preexistentes, se define como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que tienen la finalidad de prevenir, proteger y atender las consecuencias que se derivan de los riesgos profesionales, esto es, de los accidentes o enfermedades que pueden padecer las personas por causa u ocasión del trabajo o actividad desarrollada.
Es, por lo tanto, indudable que al tomar el seguro el empleador y, por demás, cumplir con la cancelación oportuna de la prima de aseguramiento o cotización, la lógica consecuencia no es otra que la asunción del riesgo y el pago de las prestaciones económicas que se originan al sobrevenir el suceso, a cargo de la aseguradora ARP ”. Valga recordar, que esta Sala de la Corte en pronunciamientos anteriores ha sostenido que, en el sistema laboral colombiano, la responsabilidad por los riesgos profesionales, en principio, está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien, para liberarse de ella, la debe asegurar en las Administradoras de Riesgos Profesionales, mediante la afiliación de sus trabajadores, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones, para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se presenten.
El Sistema de Riesgos Profesionales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el tomador del seguro es el empleador, y, por ello, la decisión de escoger la entidad que debe cubrir los riesgos le corresponde exclusivamente a él; la aseguradora es la ARP; los asegurados son los trabajadores; los beneficiarios del seguro son los mismos trabajadores o su núcleo familiar; la prima de aseguramiento es la cotización que debe asumir exclusivamente el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y por último los beneficios, en caso de presentarse el siniestro, lo son las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los trabajadores que sufren los percances o, en caso de muerte, sus causahabientes beneficiarios señalados en la ley.
La responsabilidad de las ARP y, el momento en que para ellas se inicia la cobertura del sistema de Riesgos Profesionales, empieza el día calendario siguiente al de la afiliación, según lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994. Si el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 2º del Decreto 1772 del mismo año, que lo reglamenta, establecen expresamente que son afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Profesionales, los jubilados o pensionados que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, como sucedió en este caso, es dable entender, que dicha afiliación conlleva todas las prerrogativas inherentes a dicha afiliación, esto es, el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales o económicas a que hubiere lugar, toda vez que no tiene razón de ser que se permita una afiliación al sistema de riesgos profesionales si el asegurado no puede acceder a los correspondientes beneficios.
Si una entidad administradora de riesgos profesionales recibe la afiliación de un trabajador subordinado, de un independiente o de un asociado, no puede sostener que no le cabe ninguna responsabilidad cuando se presenta un infortunio laboral, alegando una presunta incompatibilidad entre pensiones de diferentes regímenes que no contempla la ley, de modo que queda esa entidad obligada a cubrir las prestaciones por el riesgo ocasionado.
Igualmente, debe señalarse que, según el literal K del artículo 4 del Decreto 1295 de 1994, la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, se inicia desde el día calendario siguiente de la afiliación. Así las cosas, dicha afiliación produce efectos desde el momento en que se cumplió la anterior condición, sin que le sea posible a la ARP sustraerse de las obligaciones derivadas de la correspondiente afiliación, apoyándose en una presunta incompatibilidad que no establece la normatividad que regula la materia, tal como se indicó anteriormente.
De otra parte, en lo relativo al literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, valga recordar, la reciente sentencia de esta Sala del 1º de diciembre de 2009, radicación No 33558, donde se dijo que éste prohíbe la concurrencia de las pensiones de invalidez y vejez en un mismo afiliado; sin embargo, al encontrarse ubicada dicha normativa en el libro primero de dicho ordenamiento, debe entenderse que no comprende lo concerniente a riesgos profesionales, que tiene su propia regulación en el libro tercero de tal estatuto.
En ese orden, aún con el vigor jurídico que cobró la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, las pensiones de invalidez por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con la de vejez o con la de invalidez de origen común, entre otras cosas, por la potísima razón de que los recursos con que se pagan, tienen fuentes de financiación independientes, toda vez que se cotiza separadamente para cada riesgo.
De otro lado, si bien es cierto, el parágrafo segundo del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, establece la incompatibilidad entre dos pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional, solo habrá lugar a ello cuando tengan origen «en el mismo evento», lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que se trata de una pensión adquirida por el causante con base a un tiempo de servicio y una edad determinada en la ley y una pensión de sobreviviente originada en un accidente de trabajo ocurrido con posterioridad al estado de pensionado por vejez del fallecido.
Así las cosas, considera la Sala, que las pensiones de invalidez por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional o, en su defecto, la de sobrevivientes de origen profesional, son compatibles con la de vejez o con la de invalidez de origen común o con éstas sustituidas en sus causahabientes-, por cuanto las primeras provienen de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional, y las segundas se derivan de un riesgo común, la cual como lo ha sostenido esta Sala, no es consecuencia obligada de la clase de trabajo o del medio en que labora el trabajador; además, éstas cubren contingencias distintas, tienen reglamentación diferente; los recursos con que se pagan, tienen fuentes de financiación autónomas; y, se cotiza separadamente para cada riesgo.
De conformidad con los criterios esbozados precedentemente, y sin dubitación alguna, reitera esta Sala, que se trata de institutos diferentes, esto es, prestaciones de origen diverso, destinados a cubrir contingencias distintas, sujetos a regulaciones que históricamente han sido separadas y diversas, cada uno con su fuente de financiación autónoma.
En virtud de lo anterior, concluye la Sala que existe compatibilidad entre la pensión de vejez por origen común sustituida a sus causahabientes con la de sobrevivientes por riesgos profesionales, por tener rasgos relevantes que las diferencian y no existir normatividad alguna que establezca dicha incompatibilidad. Además, nuevamente huelga remembrar, la sentencia de esta Sala del 1º de diciembre de 2009, radicación No 33558, la cual brinda algunos elementos de juicio aplicables al caso examinado, donde se dijo que: “ (…) Si bien, la Corte se ha pronunciado en el sentido de señalar la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de vejez, en esta oportunidad, precisará que bajo circunstancias especiales, como las que se dejaron delineadas, es perfectamente posible la compatibilidad con que el Tribunal favoreció las aspiraciones del actor, esto es, entre una de invalidez con una de jubilación a los 55 años de edad.
Lo mismo cabe referir respecto de lo preceptuado en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe la concurrencia de las pensiones de invalidez y de vejez en un mismo afiliado; empero, al encontrarse ubicado el precepto en el libro primero de dicho ordenamiento, debe interpretarse que no abarca lo relacionado con riesgos profesionales, que tienen su propia regulación en el libro tercero de tal estatuto.
(…). Contribuye en gran manera a la desestimación del cargo, memorar que para la época en que CAMILO EDUARDO RIAÑO se desvinculó del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, había completado más de 20 años al servicio de la entidad, y sólo esperaba el cumplimiento de la edad para consolidar su derecho, cuando le sobrevino la invalidez, tanto que, ni siquiera su deceso hubiera privado a los legitimados de acceder al goce de la pensión de jubilación, mucho menos puede tomarse esa solución por el solo advenimiento de la pensión de invalidez ”.
No es la unidad de designio de las dos prestaciones el criterio que debe prevalecer a la hora de definir una controversia como la que concita la atención la Sala, pues desde esa perspectiva no sería viable la percepción simultánea de las pensiones de sobrevivencia y de vejez por una misma persona, pues el simple prurito del “beneficio de asistencia económica”, destinado a “cubrir esa imposibilidad de generar los recursos económicos necesarios para la subsistencia”, no ha sido óbice para que la jurisprudencia haya definido que la esposa o la compañera permanente de un pensionado fallecido, si satisface las exigencias legales, acceda a la pensión por vejez, así la misma entidad de seguridad social le esté pagando la otra prestación. Incluso, se tiene decantado que una misma persona puede ser beneficiaria simultáneamente de una pensión de invalidez de origen profesional, y otra generada en riesgo común, como en sentencia de 12 de septiembre de 2001, radicación 16033, al dejarse sustentado lo siguiente: La controversia que plantea el cargo tiene que ver con la decisión del Tribunal de no declarar compatibles las pensiones de invalidez de diverso origen: por riesgo profesional y por riesgo común, que el ISS reconoció al actor, y de las cuales aquél suspendió la primera.
Para ello argumentó el juzgador que ambas prestaciones amparan un mismo riesgo, esto es, la invalidez, y que ellas tienen la misma finalidad protectora; así mismo, estimó que la medida del ente de seguridad social de suspender unilateralmente el pago de la prestación derivada del accidente laboral padecido por el accionante está ceñida al artículo 42 del decreto 2665 de 1988.
Independientemente de la controversia que se expone en relación con la posibilidad jurídica de que la demandada pudiera, unilateralmente, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 42 del decreto 2665 de 1988, suspender el pago de la pensión de invalidez por riesgo profesional que primigeniamente reconoció al demandante, aspecto formal que a la postre no define el derecho sustancial de éste, pues es relativo al procedimiento administrativo interno del ISS, para la Corte el cargo debe prosperar.
Así se afirma y concluye porque las prestaciones económicas que no se debate percibía el demandante antes de la suspensión objeto de discusión y que fueron reconocidas por resoluciones número 10.213 del 27 de noviembre de 1984 y 8625 del 3 de enero de 1986, guardan compatibilidad entre sí, debido a que cada una cubre un riesgo diferente y están sujetas a una reglamentación distinta, que atiende a su naturaleza disímil dentro del derecho de la seguridad social, aspecto que no le fue ajeno al legislador desde la ley 90 de 1946 y en la posterior legislación sobre la materia, lo cual no permite confusión en torno a los efectos jurídicos emanados de las variadas contingencias que protege el seguro, como en efecto lo son el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y las eventualidades del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, a cada una de las cuales, de manera autónoma, les ha determinado su propio perfil y sus respectivas consecuencias. […] Conviene recordar que desde la instauración del régimen de la seguridad social en Colombia mediante la Ley 90 de 1946, no es posible confundir los efectos jurídicos provenientes de los diferentes riesgos que ampara el seguro, entre ellos, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con los derivados de enfermedades de origen no profesional, los cuales fueron delimitados separadamente en cuanto a sus consecuencias. […] Si bien la Corte ha señalado en reiterada jurisprudencia que en principio no es posible disfrutar simultáneamente dos pensiones por un mismo beneficiario, ello ha sido exclusivamente en aquellos casos en que así lo disponen expresamente las normas aplicables o éstas cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro, como el de invalidez de origen común - que en determinadas circunstancias deviene en pensión de vejez - y la pensión de jubilación, o la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el ISS.
Nótese que estas pensiones tienen la misma naturaleza y amparan, se repite el mismo riesgo, a diferencia de aquellas que ahora ocupan la atención de la Sala y cuya coexistencia no está prohibida. Y esa clara diferencia en cuanto a su origen - una proviene de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional, en tanto la otra se deriva de un riesgo común, que no es consecuencia obligada de la clase de trabajo o del medio en que labora el trabajador - conduce inequívocamente al tratamiento de “contingencias” distintas, al menos por la época de los hechos.
Y a su turno ello apareja el que la reglamentación pertinente gobernara dos “seguros” independientes y autónomos: el de enfermedad general y maternidad (EG y M), de una parte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), de la otra. Siendo diferentes, entre otros aspectos, su financiación, su administración, el sujeto obligado a las cotizaciones, el monto de las mismas, los requisitos de las prestaciones otorgadas y el monto de ellas en uno y otro seguro.
Así, desde la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y hasta el Acuerdo 049 de 1990, se trataron estos seguros en secciones distintas y cada uno ha venido siendo reglamentado en forma separada por diferentes Decretos y acuerdos, así: a) ATEP: Decretos 3169 de 1964, 3170 de 1964, 3224 de 1981, 2496 de 1982; y acuerdos 258 de 1967, 539 de 1974 y 027 de 1982; y b) EG y M: Decretos 770 de 1975, 462 de 1983, 2053 de 1988, 1172 de 1989, 1664 de 1984, y acuerdos 575 de 1975 y 158 de 1980.
De manera que con algunas excepciones en que se ha producido una reglamentación conjunta, siempre se han distinguidos esos dos seguros aún por las normas orgánicas de los seguros sociales contenidas en la Ley 90 de 1946 y en los Decretos extraordinarios 433 de 1971 y 1650 de 1977. […] En consecuencia, cuando el ad quem concluyó que la pensión de invalidez por riesgo profesional que inicialmente otorgó el ISS al actor, era incompatible con la pensión de invalidez por riesgo común que posteriormente le reconoció, a pesar de haber colegido inicialmente que de los artículos 8º del decreto ley 433 de 1971 y 18 del decreto 3041 de 1966 no se deduce la incompatibilidad alegada por el ISS (folio 317), incuestionablemente incurrió en la infracción normativa que le increpa la censura, pues no aplicó los preceptos referidos en la proposición jurídica del ataque, que permite la compatibilidad alegada en la demanda ordinaria, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte» Tal doctrina no pierde vigencia aún con la previsión normativa del parágrafo segundo del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en el sentido de establecer la incompatibilidad entre dos pensiones de invalidez, pues solo habrá lugar a ello cuando tengan origen “en el mismo evento”. […] Surge de la anterior posición doctrinal de la Sala reafirmada que el Tribunal en este asunto incurrió en el error jurídico denunciado, al concluir que la pensión de invalidez profesional que le fue reconocida al actor era incompatible con la prestación de vejez, habida consideración que la jurisprudencia tiene sentado que estas dos prestaciones resultan compatibles, en la medida que amparan contingencias diferentes, poseen fuentes de financiación distintas, cotizaciones y reglamentación diversas.
De conformidad con el reseñado precedente jurisprudencial, surge incuestionable que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le atribuye la censura, al concluir que la pensión de invalidez de origen profesional reconocida por el ISS al accionante, es incompatible con la prestación de vejez que ahora solicita. En consecuencia, la acusación se abre paso, por lo que la sentencia recurrida será quebrada, excepto en cuanto negó los intereses moratorios que en primera instancia se reconocieron al demandante.
Dadas las resultas de este ataque, la Sala se ve relevada de estudiar el segundo cargo, que perseguía similar fin que el primero. En vista de la prosperidad del recurso, no se imponen costas en el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la entidad demandada Pensiones de Antioquia. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, basten las consideraciones esgrimidas en sede de casación, para CONFIRMAR la sentencia de primer grado, excepto en lo relativo a la condena por intereses moratorios impuesta a Pensiones de Antioquia, pues el Tribunal, en el proveído confutado, revocó esa decisión y, al respecto, no hubo ataque en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró JAIRO LLANO LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, únicamente en cuanto i) adicionó la decisión del juez de conocimiento en el sentido de declarar la extinción de la pensión de invalidez de origen profesional concedida por el ISS al actor, mediante Resolución N° 11223 del 28 de noviembre de 1974; ii) modificó el ordinal segundo de la misma decisión, para en su lugar condenar a Pensiones de Antioquia al pago de una suma por concepto de mayor valor de las mesadas retroactivas entre la pensión de invalidez y la de vejez, así como el valor de la mesada pensional; iii) y autorizó al ISS o a la entidad administradora de riesgos profesionales a extinguir el pago de la pensión de invalidez de origen profesional; no la casa en lo demás. En sede de instancia se confirma la sentencia de primer grado conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia. Costas como se indicó en precedencia. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00