CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14850-2014 Radicación n.°44321 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MIREYA TUNJANO BELTRAN, en nombre propio y de sus hijos menores, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra MARCO ALIRIO GONZÁLEZ PEÑA y, solidariamente, contra MAKROGAS S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES La señora MIREYA TUNJANO BELTRÁN, en nombre propio y de sus hijos menores de nombre WILSON FERNANDO, KAREN YISELA, LISETH ADRIANA, BRAYAN ARMANDO, WENDY TATIANA y CRISTIAN ARLEY UMAÑA TUNJANO llamó a juicio a los atrás mencionados, con el fin de que se declare que entre los convocados a juicio, Sr. MARCO ALIRIO GONZÁLES PEÑA y MAKROGAS S.A. E.S.P, existió solidariamente un contrato de trabajo a término indefinido de forma verbal, con el señor WILSON UMAÑA NÚÑEZ, q.e.p.d., con fecha de inicio el 26 de febrero de 2001 hasta el 18 de noviembre del mismo año. A consecuencia de lo anterior, se condene en forma solidaria a los demandados a reconocer cesantías definitivas por el tiempo trabajado, intereses a las cesantías con su sanción, prima de servicios, vacaciones proporcionales, pago de los auxilios de transportes, y el calzado y vestido de labor; la indemnización moratoria y la pensión de sobrevivientes.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante ingresó a laborar el 26 de febrero de 2001 con el señor MARCO ALIRIO GONZÁLEZ, bajo su subordinación, en horario de 5am a 7 pm, de lunes a domingo, con un salario diario de $20.000. Que el señor GONZÁLEZ se dedica a la comercialización de gas propano y es contratista de MAKROGAS S.A. cuyo objeto social se relaciona con este combustible y fue beneficiaria de la labor del Sr. González; que los demandados no afiliaron al extrabajador a ninguno de los sistemas de seguridad social integral; que los esposos Wilson y Mireya fueron víctimas de un hurto agravado por la violencia, el cual le causó la muerte al trabajador el 18 de noviembre de 2001; que, en consecuencia, la cónyuge supérstite solicitó la pensión de sobreviviente al fondo COLFONDOS, pero este se la negó por no tener el mínimo de semanas cotizadas conforme a la Ley 100 de 1993; que la cónyuge solicitó la pensión de sobrevivientes y pago de prestaciones, mediante carta del 6 de mayo de 2002, pero los demandados no le han reconocido lo solicitado.

Al dar respuesta a la demanda, la persona natural accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no los aceptó, negó la relación laboral para con él y con la empresa convocada a juicio; relató que el causante era utilizado esporádicamente como ayudante del vehículo distribuidor de gas que conducía el señor González, personas estas que, según su dicho, eran denominadas en el medio como «los patos», estos son las personas que ayudan a bajar los cilindros de gas que son contratadas según el acuerdo de precio por ese día y su disponibilidad de tiempo; y que no se podía predicar la continuada subordinación cuando la disponibilidad de recibir órdenes dependía exclusivamente del tiempo voluntario con que el trabajador contara, que este era transitorio; y que no se daba el salario, por la falta de los otros dos requisitos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la relación, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte, la sociedad demandada, igualmente se opuso a las pretensiones y, con relación a los hechos, dijo que no le constaban, pues sostuvo que quien conducía ese vehículo era el otro demandado, dado que este tenía una obligación comercial de transportes, entrega y custodia de cilindros; que ellos no interferían en la contratación de sus colaboradores que aquel hiciera; que el causante nunca fue empleado de la empresa, por esta razón no se le pagaron derechos laborales; que no se podía predicar solidaridad, porque, a su juicio, esta no se da entre el beneficiario de la obra y el trabajador de un contratista, ya que el trabajador, por virtud de esta, no adquiere el carácter de trabajador del empresario.

Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de la subordinación entre la empresa y el otro demandado; inexistencia de la solidaridad y la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de junio de 2004 (fls. 228 al 242), absolvió a los demandados de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de octubre de 2009, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, según la doctrina, el contrato de trabajo no requiere de términos específicos o sacramentales que identifiquen la relación jurídica que se establece entre las partes; que basta la concurrencia de los elementos constitutivos del contrato, para que este exista y las partes quedan sometidas a las regulaciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Aclaró que al demandante le correspondía la carga de probar la prestación del servicio y el salario, y que, en algunas ocasiones, era menester, también, probar la subordinación; que al demandado, cuando niega la vinculación laboral y aduce la existencia de otro tipo de nexo, debe probar su dicho, para que quede desvirtuada la presunción. Se remitió al acta de no conciliación celebrada ante la Inspección 16 del Trabajo, fls. 20 y ss, de la cual trascribió un aparte; hizo lo propio con relación al interrogatorio de parte de la persona natural demandada, respecto de las preguntas 8º, 10º, 11 y 12; de los testimonios señaló que tampoco de ellos se lograba establecer con claridad los presupuestos de toda relación de trabajo, pues dijo que los testigos afirmaron que el señor WILSON UMAÑA q.e.p.d., en efecto, repartía gas, pero no fueron precisos con los extremos de la relación laboral, tampoco coincidieron con el supuesto horario de trabajo y menos sí recibía órdenes o no de los demandados.

De lo anterior sostuvo que, si bien se demostraba una prestación de servicios por el actor, no era posible «…aplicar la presunción prevista por el Art.24 del CST, en atención a que no solo basta con afirmar por parte del demandante la existencia de una relación laboral, sino que debe demostrar ciertos hechos que lleven al juzgado a aplicar la presunción en cita» y, para reforzar esta consideración, invocó una sentencia de esta Corte del 31 de mayo de 1955, sin indicar radicado.

Lo anterior lo llevó a concluir que, al no haber probado de manera clara e inequívoca la demandante que hubo subordinación y que el pago que recibía constituía salario, no se podía afirmar la existencia de una relación laboral. Y añadió que, si en gracia de discusión se pudiera afirmar lo contrario, no podía establecerse la continuidad de la relación laboral, «…pues de las copias de los controles de salida y entrada de los vehículos a la planta de MAKROGAS, solo se aprecian 2 entradas en el mes de junio, 4 en el mes de julio, 6 en el mes de agosto, 8 en el mes de septiembre y 7 en el mes de octubre, por parte del causante».

Y precisó «…que si bien es cierto que se aprecian entradas diarias del camión que conducía el señor Alirio a la planta de MAKROGAS, también lo es, que el nombre registrado tanto al ingreso como a la salida no es el del señor Wilson Umaña (q.e.p.d.)». Terminó diciendo el ad quem que, al no existir prueba alguna en el proceso como acertadamente lo había concluido el a quo, que acreditara los supuestos de hecho, base de las peticiones reclamadas, y como, en desarrollo del artículo 174 del CPC, toda decisión judicial debía fundamentarse en pruebas «regular y oportunamente allegadas», y las mismas no existían en el proceso, era imperioso confirmar la absolución deducida por el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, fechada el día 08 de octubre de 2009, mediante la cual puso fin al juicio de instancia absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda, al confirmar la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de descongestión de Bogotá, donde, igualmente, se absolvió a los demandados; para que, en sede de instancia, se profiera nueva sentencia de remplazo mediante la cual se revoque, en su totalidad, el fallo del a quo, y, en su lugar, se aplique el principio de primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del C.S.T, declarando la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre las partes de éste juicio entre febrero 26 de 2001 hasta noviembre 18 de 2001 y, en consecuencia, se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes y especiales señaladas en la demanda como cesantías, intereses, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria, pago de la pensión de sobrevivientes con su respectiva retroactividad, tal como se solicita en las pretensiones principales de la demanda, o, en su defecto, conforme a lo solicitado en las pretensiones subsidiarias.

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, al infringir las siguientes disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 21, 22, 23, 24, 34, 36, 37, 38, 43, 45, 55 y 57; aplicándolas indebidamente ignorando su contenido sustancial, y por dejar de aplicar los artículos 65, 127, 132, 186, 230, 249, 259, 306, 340, del C.S.T., así como por inaplicar las normas sustantivas consagradas en la Ley 50 de 1990, artículos 98 y 99, la ley 52 de 1975 Art. 1, Ley 15 de 1959 y la Ley 100 de 1993 Arts. 15, 17, 18, 46, 47 y 48.

Esta vulneración, manifiesta el recurrente, se produce por errores evidentes de hecho en que incurre el tribunal de manera manifiesta y ostensible en su fallo, por la inadecuada valoración que hace de las pruebas legal y oportunamente allegadas al plenario. La censura relaciona los siguientes errores de hecho: 1. No dar por probado, estándolo, que existió una relación subordinada entre el causante y el señor MARCO ALIRIO GONZÁLEZ PEÑA. 2.

No tener por probado, estándolo, que la relación laboral inició el 26 de febrero de 2001 y terminó con la muerte del trabajador el día 18 de noviembre de 2001. 3. No admitir como probada la existencia de la relación laboral, por estimar que el servicio no fue continuo. 4. No tener por probado, estándolo, que la retribución recibida por el trabajador correspondía a un verdadero salario. 5.

No tener probado, estándolo, que la actividad del demandado ALIRIO GONZÁLEZ era la de transportador de cilindros de gas, de propiedad de la empresa MAKROGAS. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Los evidentes errores de hecho en que incurre el tribunal, según el impugnante, son fruto de la falta de apreciación, indebida interpretación y falta de estimación de los medios probatorios que cita a continuación:

PRIMERO: Sostiene que el tribunal se equivoca en la apreciación del documento obrante en el expediente a folios 20 al 22, consistente en el acta de conciliación fracasada que fue realizada ante el Inspector 16 del Trabajo el día 30 de abril de 2002, donde la señora Mireya Tunjano reclama el pago de las prestaciones sociales de su esposo fallecido y a continuación el empleador querellado entra a responder frente a tales exigencias, lo siguiente: Solicito las prestaciones sociales de mi esposo fallecido el 18 de noviembre de 2001 deceso ocurrido por un atraco que sufrimos en la citada fecha, mi esposo se llamaba WILSON UMAÑA NUÑEZ y laboró para el señor ALlRIO GONZÁLEZ como conductor de un camión repartidor de gas, porque el señor GONZALEZ saca el gas de la empresa MAKROGAS para venderlo, mi esposo ingresó entre el 24 y 2 de febrero de 2001 hasta el día del atraco Mi esposo nunca estuvo afiliado por parte del señor ALIRIO GONZALEZ PEÑA al sistema de seguridad social en pensiones y salud y riesgos profesionales ni caja de compensación familiar, además la jornada que cumplía mi esposo, excedió siempre la máxima legal porque salía a las 4:00 de la mañana y llegaba a las 7:00 y 8:00 de la noche." (lo subrayado es del recurrente) Acto seguido se le concede el uso de la palabra al querellado quien manifiesta: En realidad WILSON UMAÑA NUÑEZ si trabajaba conmigo pero no todos los días en la semana en la cual día trabajado día cancelado, lo referente a las horas extras la empresa tiene un reglamento en el sentido que carro que no llegue a las 5:00 p.m. no será llenado, hay un reglamento que los carros transportadores de gas no pueden estar circulando después de las 6:00 p.m., el señor UMAÑA madrugaba porque el sitio donde él vivía es bastante retirado del sitio de trabajo, el señor UMAÑA llevaba conmigo cuatro meses trabajando de los cuales no laboró en todas las semanas todos los días, trabajaba tres o cuatro días a la semana y le pagaba por día $20.000 día trabajado día pagado no lo afilie porque la constancia del trabajo no era frecuente, porque la empresa MAKROGAS SA E.S.P. empresa de servicios públicos en la cual yo soy contratista compro el gas y lo vendo a los usuarios, un carro yo lo tengo en arriendo, en cuanto a las prestaciones sociales no amerita porque el señor UMAÑA no era constante en su trabajo.

YO COLABORE EN LOS GASTOS DEL SEPELIO con la suma de $600.000 y pagué la suma de $30.000 en el hospital La muerte del señor UMAÑA no fue accidente de trabajo." (Lo subrayado es del recurrente). Refiere a que el tribunal admite que estaba probada la prestación del servicio, pero, dice, se equivoca de manera ostensible en la apreciación de la citada prueba, cuando concluyó, a folio 286, que no se había probado de manera clara e inequívoca que hubo subordinación y que el pago recibido constituía salario y, por ende, no podía la sala afirmar la existencia de una relación laboral.

Para el impugnante, el error evidente y ostensible del ad quem radicó en analizar fuera de contexto el acta de conciliación, dividirla y tomar por separado las expresiones del demandado ALIRIO GONZALEZ, en forma ajena y extraña a las afirmaciones que hace la demandante, pues en verdad lo expresado por el demandado fue la respuesta directa a las pretensiones de la querellante, donde, en su criterio, aquel aceptó, de manera clara y espontánea, la existencia de una relación laboral; trató de explicar la razón de la subordinación; explicó el horario de trabajo y confesó que el pago fue retributivo por el trabajo realizado cada día, con el fin de exonerarse de la responsabilidad en la afiliación a la seguridad social y del pago de prestaciones sociales, por cuanto, según aquel, la labor prestada fue esporádica, pero, alega el impugnante, nunca negó la existencia de un verdadero contrato laboral.

Critica que el tribunal no hubiese estimado las afirmaciones o reclamos de la demandante y las respuestas e incluso confesiones puntuales que hizo el demandado durante la audiencia de conciliación y, por ello, según su dicho, fue que desestimó el tribunal que esta prueba sirviera para tener por probada la relación laboral: • Que se afirmó «…mi esposo se llamaba WILSON UMAÑA NUÑEZ y laboró para el señor ALIRIO GONZÁLEZ como conductor de un camión repartidor de gas».

Se respondió por ALIRIO: «En realidad WILSON UMAÑA NUÑEZ si trabajaba conmigo». • Que se afirmó «mi esposo ingresó entre el 24 y 2 de febrero de 2001 hasta el día del atraco». Se respondió por ALIRIO «si trabajaba conmigo pero no todos los días en la semana en la cual día trabajado día cancelado,… el señor UMAÑA llevaba conmigo cuatro meses trabajando de los cuales no laboró en todas las semanas todos los días, trabajaba tres o cuatro días a la semana». • Se afirmó: «además la jornada que cumplía mi esposo, excedió siempre la máxima legal porque salía a las 4:00 de la mañana y llegaba a las 7:00 y 8:00 de la noche».

Se respondió por ALIRIO: «lo referente a las horas extras la empresa tiene un reglamento en el sentido que carro que no llegue a las 5:00 p.m. no será llenado, hay un reglamento que los carros transportadores de gas no pueden estar circulando después de las 6:00 p.m., el señor UMAÑA madrugaba porque el sitio donde él vivía es bastante retirado del sitio de trabajo» • Se afirmó: «Mi esposo nunca estuvo afiliado por parte del señor ALIRIO GONZALEZ PEÑA al sistema de seguridad social en pensiones y salud y riesgos profesionales ni caja de compensación familiar».

Se respondió por ALIRIO: «no lo afilie porque la constancia del trabajo no era frecuente …» «yo colabore en los gastos del sepelio con la suma de $600.000 y pagué la suma de $30.000 en el hospital». • Se afirmó: «Solicito las prestaciones sociales de mi esposo fallecido». Se respondió por ALIRIO: «en cuanto a las prestaciones sociales no amerita porque el señor UMAÑA no era constante en su trabajo». • Se afirmó: «Solicito las prestaciones sociales de mi esposo fallecido el 18 de noviembre de 2001 deceso ocurrido por un atraco que sufrimos en la citada fecha».

Se respondió por ALIRIO: «yo colabore en los gastos del sepelio con la suma de $600.000 y pagué la suma de $30.000 en el hospital». «La muerte del señor UMAÑA no fue accidente de trabajo» • Se afirmó: «mi esposo se llamaba WILSON UMAÑA NUÑEZ y laboró para el señor ALIRIO GONZÁLEZ como conductor de un camión repartidor de gas». Se respondió ALIRIO: «sí trabajaba conmigo pero no todos los días en la semana en la cual día trabajado día cancelado». «trabajaba tres o cuatro días a la semana y le pagaba por día $20.000 día trabajado día pagado».

Refiere el recurrente que si el tribunal hubiese analizado la prueba documental en forma completa, integral, contextualizada y sin escindirla, habría llegado a una conclusión diferente a la de no encontrar probada la relación laboral subordinada, pues de la citada prueba, en su criterio, se desprenden todos y cada uno de los elementos del contrato de trabajo que el juez colegiado señaló que no podía declarar, pese a la presunción legal que sobre el mismo recaía; que fue así, como el demandado admitió la prestación del servicio y nunca negó, en dicha acta, que la relación con el señor UMAÑA haya sido laboral; nunca afirmó, ni intentó siquiera desviar la atención hacia otras formas de vinculación distinta a la laboral subordinada, destaca el impugnante, por lo que estima que el demandado no desvirtuó la presunción legal de que trata el Art 24 del C.S.T. Por el contrario, reitera, en dicha acta de conciliación, el demandado admitió que la actividad del señor UMAÑA era la de conductor, no se refirió a que era un socio de su negocio con la empresa MAKROGAS, no dijo que se tratara de un cooperado, un contratista independiente u otra forma de vinculación. Se remite a la supuesta afirmación del demandado sobre que, por cada día trabajado, pagaba la suma de $20.000 por el servicio prestado, de donde concluye que, al tenor de los artículos 127 y 132, es sin lugar a dudas un salario, pues, según su dicho, se trata de un pago que retribuye de forma directa el servicio prestado y las partes tienen libertad en convenir la modalidad de pago que, para el presente caso, sostiene, fue por unidad de tiempo «día trabajado, día pagado».

Dice que el demandado pretendió justificar el no pago de prestaciones sociales y la no afiliación a pensiones, salud y riesgos con el argumento de que la actividad no era continua, sino de 4 días a la semana durante 4 meses, o en los momentos que lo necesitaba, lo que, estima, el tribunal interpretó como una exoneración de la relación laboral y falta de prueba de la misma, por cuanto la prestación del servicio no se dio en forma continua, conclusión que califica de abiertamente violatoria de la legislación colombiana contenida en los artículos 6 y 45 del C.ST que permiten a las partes determinar la duración del contrato, bien sea por tiempo determinado, por la duración de la obra, por tiempo indefinido o para un trabajo ocasional, accidental o transitorio, pero sea cual fuere la duración del mismo, asevera, se está, sin lugar a dudas, frente a un contrato de trabajo y, como tal, nacieron las obligaciones patronales del artículo 57 y las propias de cada contrato, así como el reconocimiento de las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado, sea éste cual fuere.

Agrega que la misma obligación nació con respecto a la afiliación y cotizaciones al sistema de seguridad social, de las que no se exime el empleador por la mayor o menor duración del contrato.

SEGUNDO: Dice que el tribunal se equivocó en la apreciación del interrogatorio de parte del demandado ALIRIO GONZALEZ y que dejó de apreciar el interrogatorio de la demandante MIREYA TUNJANO, pruebas estas que, según su dicho, obran en el expediente a folios 67 al 69 y 70 al 72 respectivamente; que interpretó inadecuadamente los controles de salida y entrada de vehículos aportados a folios 90 al 185; que omitió estimar el subcontrato de transporte y entrega de cilindros entre la empresa y el demandado ALIRIO GONZÁLEZ que figura a folios 52 al 55 del plenario; que no estimó adecuadamente la contestación de la demanda del señor ALIRIO (fl. 41 al 44), ni apreció, en forma integral, las afirmaciones del demandado en el acta de conciliación prejudicial (fl. 20 al 22), mediante los cuales se obtienen confesiones directas y pruebas indiciarias sobre la existencia de los elementos de la relación laboral, tales como la subordinación, el salario, funciones y forma de prestar el servicio, no obstante, dice, el tribunal señaló no haber encontrado probados tales elementos, para declarar la presunción de existencia del contrato de trabajo.

Alude a que el tribunal transcribió apartes del interrogatorio del señor ALIRIO GONZALEZ y del acta de conciliación, pero no citó en su fallo lo afirmado en la contestación de la demanda, ni se refirió al interrogatorio de la demandante, ni estimó el subcontrato de transporte de gas; pero aun así concluyó, con base en todo lo dicho, que si bien se había demostrado la prestación del servicio, no se había probado la subordinación, o si el pago recibido constituía salario, por lo que determinó que no era viable declarar la presunción de existencia del contrato.

Considera el recurrente que si el tribunal hubiese estimado las pruebas dejadas de lado y las hubiese relacionado con el acta de conciliación y el interrogatorio del demandado que sí apreció, pero de forma separada, no habría llegado a la errada conclusión de no tener probados los elementos del contrato de trabajo; pues, a su juicio, era obligación del tribunal analizar las pruebas en forma integral, pero que, al no hacerlo, incurrió en los siguientes errores.

A) En el interrogatorio de parte del señor MARCO ALIRIO GONZÁLEZ (67-69) en concordancia con el acta de conciliación (20-22) y relacionada con el interrogatorio de la señora MIREYA TUNJANO (70-71), se observa claramente, mediante confesiones, que el señor Wilson Umaña realmente sí trabajó para el señor Alirio, que su actividad era la de conductor, que su labor no era la de administrar sino la de conducir el vehículo de placas ZOB 530 (FL68), mismo que se observa en la foto (f 10), que dicha actividad se desarrollaba en el horario de seis de la mañana a las cinco de la tarde (67), que el mismo se extendía por cuanto el trabajador vivía lejos del sitio de labores (22); que el trabajo se ejecutaba en la ruta de la caracas con calle 57 y todo chapinero (71); que los cilindros que transportaba eran de la empresa MAKROGAS, pero que el trabajo era para el señor ALIRIO, quien lo contrató por los lazos de amistad y la confianza que tenía en él (68); que como remuneración recibía la suma de $20.000 por día trabajado (20 y 68); que adicionalmente la empresa tiene unos reglamentos para la carga de los cilindros y se debían cumplir (22) y que el señor Wilson Umaña debía estar presente durante el proceso de carga y descarga de los cilindros, que, adicionalmente, no podía negarse a realizar las ventas del gas, pues para eso era que lo buscaban y lo contrataban (69).

Que, adicionalmente, el interrogado Marco Alirio explicó que el trabajador UMAÑA, además de conducir, hacía las ventas y entregaba cuentas a la empresa MAKROGAS, porque, al ser el demandado el contratista, debía responder por dichas ventas (68). Reitera que las anteriores pruebas demostraban sin duda que el señor Wilson Umaña era contratado para conducir y vender gas propano de propiedad de la empresa Makrogas, pero siendo subcontratista el señor Marco Alirio, quien le pagaba por dicha actividad $20.000 por día trabajado, debiendo cumplir las condiciones de la empresa y ajustarse al horario por ella señalado para la carga y descarga del producto, entregando además las cuentas de su producido diario, pero que el tribunal no lo dio por probado estándolo, lo que, en criterio de la censura, riñe con la claridad que emana de los interrogatorios y la conciliación citados.

B) Sostiene el recurrente que el tribunal no tuvo por probado, estándolo, que la actividad del señor ALIRIO GONZÁLEZ era la de transportador de gas (Fl. 67), la cual desarrolló como subcontratista de la empresa MAKROGAS (52-55) y que, para el efecto contaba con DOS (2) vehículos: uno de placas ATA 666 marca Chevrolet (52), con el cual suscribe el contrato de servicios con la empresa; y otro que tenía en arriendo (21) de propiedad de la señora Lilia, de placas ZOB 530 (67), el cual debía conducir WILSON UMAÑA. Al no tener por demostrado esto, asevera, el tribunal se equivocó ostensiblemente al interpretar los controles de entrada y salida de vehículos de la planta de MAKROGAS, afirmando que solo figuran 27 anotaciones del señor UMAÑA (fl. 287), cuando, en verdad, al revisar los controles sobre los vehículos que salen a distribuir el gas (90 a 185) se observa claramente que, en cada día de despacho, figuran saliendo DOS (2) VEHICULOS a nombre del señor ALIRIO GONZÁLEZ, que son precisamente los arriba señalados, lo que permite concluir, sin mayor esfuerzo, según el impugnante, que si el señor Alirio actuaba como conductor, no podía conducir más que un solo vehículo, el de su propiedad (ATA 666), dejando el otro a cargo de WILSON UMAÑA (ZOB 530) que estaba en arriendo y para lo cual había contratado al señor Umaña, tal como lo señala en su interrogatorio (67).

Este error inicial, para el recurrente, hizo que el tribunal hubiese concluido que no podía establecer la continuidad del trabajo del señor Umaña, y que admitiera, sin reparo alguno, las afirmaciones del demandado respecto a que el trabajo del causante era esporádico, y que, por tal razón, no ameritaba el pago de prestaciones sociales ni la afiliación a la seguridad social (21), razones que, al tenor de los artículos 6 y 47, en concordancia con el 22, 23 y 24 (no dice de qué codificación), no tienen la capacidad de desvirtuar la existencia del contrato de trabajo.

VII. RÉPLICA No hubo réplica. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, al infringir las siguientes disposiciones legales Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 21, 34, 36, 37, 38, 43, 45, 55, 57, 65, 127, 132, 186, 230, 249, 259, 306, 340, del C.S.T., así como por inaplicar las normas sustantivas consagradas en la Ley 50 de 1990, arts. 98 y 99, la Ley 52 de 1975 Art. 1, Ley 15 de 1959 y la Ley 100 de 1993, artículos 15, 17, 18, 46, 47 y 48, debiendo haberla aplicado.

Incurre en esta falta por aplicar en forma indebida los artículos 22, 23 y 24 del C.S.T. y los artículos 31 nl. 3, 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo; que esta vulneración se produce por los errores de hecho evidentes que, según su dicho, incurrió el tribunal de manera manifiesta y ostensible en su fallo, por no reconocerle valor a la confesión ficta del demandado Marco Alirio González, al no manifestar las razones por las cuales niega unos hechos de la demanda y se atiene a lo que resulte probado en otros.

SUPUESTOS ERRORES DE DERECHO: 1. No dar por probado, estándolo, mediante confesión ficta, que el señor WILSON UMAÑA NUÑEZ ingresó a trabajar el 26 de febrero de 2001 y terminó con la muerte del trabajador el día 18 de noviembre de 2001. 2. No dar por probado estándolo, mediante confesión ficta, que el señor UMAÑA NUÑEZ prestó sus servicios bajo la dirección y subordinación del señor Marco Alirio. 3.

No dar por probado, estándolo, mediante confesión ficta, que el señor UMAÑA prestó sus servicios en un horario de 5 am a 7 pm, de lunes a domingo; 4. No dar por probado estándolo, mediante confesión ficta, que el señor UMAÑA devengó un salario de $20.000 diarios. Los evidentes errores de derecho en que, a juicio del recurrente, incurrió el tribunal, fueron fruto de la falta de apreciación, de la demanda incoada (f1.29 a 33) y la respuesta que a la misma dio el demandado MARCO ALIRIO (fl. 41 a 43), pues, afirma, el ad quem no aplicó los efectos legales que en materia probatoria otorga la ley a los hechos que hayan sido contestados inadecuadamente, lo cual se concreta en los siguientes aspectos: Refiere a que el tribunal señaló que del análisis de las pruebas se evidencia la prestación del servicio, pero que no había encontrado prueba de la subordinación, ni respecto a que el pago fuera salario y que, finalmente, no logró determinar la continuidad del servicio (fl. 286); pero tal conclusión resulta errada, estima, pues existe en el proceso prueba formal sobre tales aspectos y el tribunal la desconoce de manera flagrante, siendo evidente la confesión de parte del demandado Marco Alirio que, adicionalmente, no fue desvirtuada por ningún otro medio de prueba obrante en el juicio.

En efecto, sostiene, el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, sobre la forma y requisitos de la contestación de la demanda, señala, en su numeral tercero, que la contestación debe contener: 3.- Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan.

En los dos últimos casos manifestará las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos. Señala que el tribunal omitió efectuar el análisis de los hechos de la demanda y su contestación y por ello, sostiene, incurrió en el error de hecho citado. Que si el tribunal hubiese estimado tales documentos al tenor del mandato legal, habría tenido por probados los siguientes hechos: Hecho 1: El señor Wilson Umaña Núñez, ingresó a trabajar el 26 de febrero de 2001 con el señor Marco Alirio González, como conductor del camión repartidor de gas de placas ZOB -530 de Soacha.

Hecho 2: El señor Wilson Umaña prestaba sus servicios bajo la dirección y subordinación del señor MARCO ALlRIO, en un horario de 5:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a domingo, recibiendo un salario de $20.000 diarios. Hecho 3: Los empleadores demandados en forma solidaria, deben al trabajador UMAÑA NUÑEZ, las cesantías definitivas, los intereses de las mismas, primas de servicio, vacaciones proporcionales, horas extras, dotación de calzado y vestido y la indemnización moratoria por el tiempo servido, además del auxilio funerario y la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios.

Que si el tribunal hubiese aplicado el artículo 31 nl. 3 del C.P.T y S.S, habría tenido por probados los hechos que afirmó no encontrar demostrados en el juicio y, en tal caso, sus conclusiones habrían variado sustancialmente el destino del proceso, razón por la cual, sostiene, merece ser anulado el fallo en la forma solicitada. IX. RÉPLICA No hubo réplica.

X. CONSIDERACIONES: El ad quem delimitó la inconformidad del apelante de cara a la sentencia de primera instancia en lo que tocaba con la valoración de los medios probatorios, la cual este estimó que fue errada, ya que el a quo le había restado valor a la confesión formal hecha por uno de los demandados frente a la Inspección de Trabajo, que se había desviado hacia los extremos laborales, y que no había prestado atención al interrogatorio de parte de la persona natural demandada; que el a quo se distrajo en la determinación de la relación laboral directa con la empresa MAKROGAS, cuando su responsabilidad fue pedida por la solidaridad; que, por todo esto, el apelante había solicitado la revocatoria de la sentencia de primera instancia. El Tribunal invocó la regla de que a la parte actora le correspondía la carga de la prueba de la prestación del servicio, y el salario, y, en algunas oportunidades la subordinación; y que al demandado le correspondía probar su dicho cuando negaba la vinculación laboral y aducía la existencia de otro tipo de nexo, para desvirtuar la presunción legal; si bien no dijo expresamente a cuál presunción estaba haciendo referencia, entiende la Sala que el juez colegiado hizo alusión a la contenida en el artículo 24 del CST.

El ad quem examinó en conjunto las afirmaciones del demandado GONZÁLEZ efectuadas en la diligencia de conciliación celebrada ante la inspección del trabajo (la cual dicho sea de paso fracasó), junto con las del representante legal de la empresa MAKROGAS dadas en la misma diligencia, como también con las rendidas en el interrogatorio de parte del citado señor GONZÁLEZ; al mismo tiempo, se refirió a los testimonios obrantes en el proceso, de todo lo cual extrajo que tampoco se podía establecer con claridad los presupuestos de toda relación de trabajo, pues los testigos relataron que el causante en efecto repartía gas, pero que no «…fueron precisos con los extremos de la relación laboral, tampoco coinciden con el supuesto horario de trabajo y menos si recibía o no órdenes de los demandados…» Con base en las citadas premisas fácticas, el ad quem concluyó que si bien estaba demostrada una prestación de servicios, no le era posible aplicar la presunción prevista del artículo 24 del CST, en atención a que no bastaba con la sola afirmación del demandante de la existencia de una relación laboral, sino que debía demostrar ciertos hechos que llevaran al juzgador a aplicar la citada presunción, como lo tenía dicho la jurisprudencia de esta Sala, citada sin número de radicado, la cual refiere «Este hecho es “la relación de trabajo personal” de que habla el mismo texto y que consiste, como es sabido, en la prestación o ejecución de un servicio personal, material o inmaterial continuado, dependiente y remunerado» Tras lo anterior el ad quem determinó que al no haber probado de manera clara e inequívoca la demandante que hubo subordinación y que el pago que recibía su esposo constituía salario, no era posible afirmar la existencia de la relación laboral.

Y para reforzar la negativa de la declaración de existencia del contrato de trabajo, asentó que, si en gracia de discusión se pudiera afirmar lo contrario de lo anterior, de todos modos no podía establecer la continuidad de la relación laboral, pues de las copias de controles de salida y entrada de los vehículos a la planta de MAKROGAS, solo se apreciaban dos entradas en el mes de junio, cuatro en el mes de julio, 6 en el mes de agosto, ocho en el mes de septiembre y siete en el mes de octubre, por parte del causante.

Y precisó que si bien aparecían entradas diarias del camión que conducía Alirio a la planta de MAKROGAS, también lo era que el nombre registrado, tanto al ingreso como a la salida, no era el del causante. Frente al citado análisis del juez de alzada que realizó para efectos de determinar la existencia del contrato, conviene precisar previamente lo que esta Sala tiene asentado de vieja data frente al objeto sobre el cual recae la carga probatoria asignada al demandante, a saber: En efecto, como tantas veces lo ha asentado la jurisprudencia de esta Corporación, para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada.

Y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, toda vez que en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal, que para el caso es la prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo según el cual, “Se presume que toda relación de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo.” Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el trabajador.

Aquí desde un comienzo, tal y como lo halló establecido el Tribunal, quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por el accionante, presumiéndose por tanto la subordinación laboral, que en el sub lite, acorde a las reglas de la prueba, no fue desvirtuada por la sociedad demandada, conforme se establecerá en sede de instancia. CSJ SL 26 de jun.

De 2011, No.39377. En ese orden, dado que el cargo fue formulado por la vía indirecta y, en vista de que el ad quem, para negar la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, invocó indistintamente la falta de prueba de la prestación personal del servicio y de la subordinación, entiende la Sala que, en realidad, lo que no se probó, según lo establecido por el ad quem, fue la continuada prestación del servicio, hecho indicador de la subordinación, en aplicación del artículo 24 del CST en concordancia con el artículo 23 ibídem, conforme al precedente de esta Sala atrás referido.

De esta manera, se supera cualquier escollo para poder abordar el estudio de fondo de la inconformidad planteada por la censura por la vía de los hechos, la cual se contrae a refutar lo asentado por el fallador de segundo grado, sobre la ausencia de prueba de los elementos del contrato de trabajo. De lo hasta acá registrado, se desprende que el ad quem, luego del examen de las versiones de los demandados y los testigos, así como de la prueba documental consistente en los registros de entrada y salida de vehículos, a la empresa MAKROGAS, estimó que no le era posible aplicar la presunción contenida en el artículo 24 del CST, a pesar de haber encontrado acreditada la prestación del servicio, en atención a que no bastaba con la sola afirmación del demandante, sino que se debía demostrar ciertos hechos, entre ellos mencionó la ejecución de un servicio personal continuado.

Es decir, según el ad quem, sí se pudo constatar la prestación del servicio, pero faltó la prueba de la continuidad de este. El recurrente dirige su ataque por la vía indirecta, con base en la documental de fls. 20 al 22, consistente en el acta de conciliación extrajudicial que fracasó y que, supuestamente, contiene una confesión proveniente de la persona natural demandada que, según su dicho, el ad quem se equivocó al analizarla fuera de contexto, al dividirla y tomarla por separado, alejada de las afirmaciones de la demandante; con esta prueba, según la sustentación del cargo, la censura dice que se propone derrumbar las premisas del ad quem referentes a la falta de prueba de la subordinación, entiéndase mejor la prueba del hecho indicador consistente en la continuada prestación del servicio, y acreditar que el pago recibido sí era salario; lo que equivale, se itera, según lo atrás precisado por la Sala, a desvirtuar lo asentado por el juez de apelaciones sobre la no acreditación de la continuidad en la prestación de servicio, pues de haberse probado este presupuesto, en virtud del artículo 24 del CST, no habría más alternativa que presumir la subordinación. Observa la Sala que la censura no acierta en su propósito, dado que el ad quem no examinó de forma aislada las aludidas afirmaciones del demandado expresadas en la citada conciliación, como lo asevera el recurrente, sino que lo hizo en conjunto con la versión de la empresa de gas dada en esa misma diligencia, el interrogatorio de parte del mismo demandado y los testimonios.

Y de los testimonios predicó que no fueron precisos con los extremos de la relación laboral, tampoco tenían coincidencia en el supuesto horario y menos en si el causante recibía o no órdenes de los demandados, pruebas estas que la censura dejó al margen de la acusación, no obstante que era su deber refutarlas, dado que, aunque no son prueba calificada, en los casos donde la decisión también se funda en esta clase de medio probatorio, es menester controvertir no solo las inferencias sustentadas en prueba apta en la casación laboral, sino también las derivadas de la prueba testimonial, para que, en el caso de salir avante los señalamientos con relación a la prueba calificada, pueda esta Corte de casación examinar las restantes pruebas, para verificar si la decisión impugnada sigue teniendo sustento válido en tales pruebas, y poder decidir así si la infirma o no, según el resultado del análisis.

Por otro lado, el recurrente dirige la demostración de la supuesta errada valoración de la prueba documental consistente en el acta de conciliación ante el inspector de trabajo, cuando en realidad la prueba que está denunciando es una posible confesión del demandado rendida dentro de una audiencia de conciliación extrajudicial, la cual, según su dicho, el ad quem, se negó a ver.

Al margen de que la acusación fue por la vía indirecta, en atención a la clase de medio probatorio en el que se funda la primera parte de la acusación del cargo inicial, es pertinente traer a colación lo que ha dicho esta Corte sobre que las afirmaciones de las partes rendidas en una diligencia de conciliación fracasada no tienen el valor per se de una confesión, a saber: 3º) En lo que atañe con la supuesta confesión emanada del acta de conciliación suscrita por el actor y Gustavo Rojas ante el Inspector de Trabajo de Buenaventura, sólo basta recordar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en el sentido de que las manifestaciones que realizan las partes durante la audiencia de conciliación no constituyen per se confesión, mucho menos si fracasa la autocomposición, así razonó en sentencia de 26 de mayo de 2000, radicación 13400: a) No todas las afirmaciones hechas por las partes en el discurrir de una conciliación constituyen confesión. En múltiples ocasiones se ha sostenido, y ahora se reitera, que las declaraciones del trabajador o las del empleador en el juego de ofertas y contrapropuestas, a cuyo objetivo se dirige el acto conciliatorio, sobre los hechos y razones que fundamentan sus posiciones para reclamar o rechazar un determinado derecho no constituyen confesión. Ello, en aras de propiciar que tanto el uno como el otro asistan con buen ánimo, amplitud y espontaneidad a discutir abiertamente los derechos controvertidos; de lo contrario, se verían ambos constreñidos a hacer renuncias, rebajas u ofrecimientos específicos, por el temor de ser declarado confeso respecto de puntos que para ellos eran discutibles; b) En cambio, las declaraciones rendidas en la diligencia conciliatoria por alguno de los intervinientes, sí es probable que se constituyan en prueba de confesión, si del texto concreto examinado no se aprecian vinculadas de manera directa con las propuestas mismas, siempre y cuando reúnan los requisitos que las reglas procesales exigen; y c) en caso de resultar fallida la conciliación, ninguna de las afirmaciones vertidas en el acta pueden ser esgrimidas como prueba de confesión de los hechos allí declarados por alguno de los intervinientes” (subrayado fuera de texto).

Sentencia CSJ SL del 1 de agosto de 2001 No.26663, reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL 17 de abril de 2013, no. 43753. Conforme a la citada línea jurisprudencial, las afirmaciones del demandado en la tan mencionada diligencia de conciliación que fracasó no tendrían el carácter de plena confesión. Tampoco atina el recurrente cuando reprocha la valoración que hizo el ad quem del interrogatorio de parte del accionado rendido dentro del proceso, sin identificar en él confesión alguna en su contra; pues es bien sabido que no es el interrogatorio de parte el medio elegido por el legislador para habilitar el yerro fáctico en casación, sino es la confesión que ha sido obtenida en su práctica, o también la realizada en la demanda o en la contestación. Si bien la censura, igualmente, aludió a esta última pieza procesal en su demostración, tampoco señaló el supuesto hecho confesado que no fue tenido en cuenta por el ad quem.

Por demás que, en dicha oportunidad, el demandado fue claro en aceptar que no afilió al causante a la seguridad social, por considerar que no estaba obligado a hacerlo, en razón a que no tuvo contrato de trabajo con el actor. Frente a los demás hechos, negó unos, y, respecto de los demás, dijo que se atenía a lo que se probara. En las razones de defensa, aceptó que el señor UMAÑA fue utilizado, no obstante también aclaró que fue «esporádicamente» como ayudante de vehículo distribuidor, ocupación que, sostuvo, se conoce en el gremio como «patos», pero que fue contratado indistintamente según el acuerdo de precio por ese día y de su disponibilidad de tiempo.

De acuerdo con la argumentación del segundo cargo, todo indica que el señalamiento por la supuesta errada apreciación de la contestación de la demanda, la censura considera que esta se dio porque el ad quem no tuvo en cuenta, en aplicación del nl.3º del artículo 31 del CST, la consecuencia de la confesión ficta derivada de la forma como el accionado contestó la demanda, en tanto que este negó los hechos afirmativos de la relación laboral, sus extremos y salario, sin que hubiese aclarado la razón de su dicho.

Aparte de las fallas de técnica que tiene este señalamiento, por cuanto se funda en la violación indirecta de una norma adjetiva, cuando estas solo se pueden acusar de violación medio, no es viable enrostrarle al tribunal el no tomar en cuenta, en la sentencia, una confesión ficta, si esta no ha sido previamente establecida como tal por el juez respectivo en su oportunidad procesal.

Ciertamente, el nl. 3 del artículo 31 del CPT y SS consagra la consecuencia adversa al demandado que no da las razones de la negativa de los hechos de la demanda, consistente en que se tendrá por probado el respectivo hecho; sin embargo, al igual que lo ha dicho esta Corte frente a la confesión ficta derivada de otras actuaciones evasivas de la parte dentro del debate probatorio, es necesario ratificar en esta oportunidad, en garantía del derecho de contradicción de la parte afectada, que, una vez se haya presentado el supuesto de hecho que da lugar a la consecuencia adversa mencionada, el juez de conocimiento, mediante auto, debe dejar constancia de los hechos dados por confesados, para que la parte conozca oportunamente la consecuencia de su proceder y sepa a qué atenerse en cuanto a los hechos dados por probados y no resulte sorprendida en la sentencia. En las oportunidades para la fijación de los hechos y el decreto de pruebas en el sublite (fl.63), el a quo hizo constar que las partes se remitían a lo dicho en la demanda y la contestación, y dictó un auto mediante el cual declaró «…probado (sic) y admitidos por confesión para efectos del proceso los hechos admitidos por la parte demandada y sobre los cuales no versará la controversia planteada.», pero de manera alguna esta decisión corresponde a los efectos del nl.3 del artículo 31 en comento, como tampoco siquiera individualizó los hechos a los cuales se estaba refiriendo.

En ese orden, no pudo incurrir el ad quem en la falta de apreciación de la confesión ficta de las afirmaciones contenidas en la demanda, derivada de la respuesta evasiva de estas por la persona natural convocada a juicio. Sirve rememorar lo que tiene dicho, de forma reiterada, la Corte de cara a la confesión ficta, entre otras en la sentencia CSJ SL 30 de ene. de 2013, no. 41419: A lo anterior se suma que el censor se aparta de lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos para que se configure la confesión ficta, justamente, al punto de la prevista en el artículo 77 del CPT, así: “En lo que atañe a la inconformidad de la recurrente con el fallo fustigado, alrededor de la no valoración de la confesión ficta derivada de la inasistencia a la audiencia de conciliación del representante legal de la entidad demandada, debe decirse que, pese a que el juez de primer grado dispuso que “conforme lo establece el numeral 2 del Art. 39 de la Ley 712 del 2001 que modificó el Art. 77 del C.P.L., se tienen como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión por no asistencia del representante legal de la demandada” (folio 197, cuaderno 1), no advirtió ni dejó expresa constancia de cuáles supuestos fácticos serían considerados como susceptibles de confesión, lo que no mereció reparo alguno de la promotora de la litis; y desde dichas aristas no resulta viable enrostrarle al juez de segundo grado error alguno, pues se itera, dicho aspecto no lo discutió y cuestionó la actora, en su debida oportunidad, a través de los diferentes mecanismos procesales que estatuye la ley adjetiva.

Así lo describió esta Corporación en decisión de 23 de agosto de 2006, radicación 27.060: ‘Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que “… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra”, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo’ Puestas en este escenario las cosas, si en la providencia que puso fin a la primera instancia el juzgador nada dijo sobre la confesión ficta o presunta, teniendo presente todas circunstancias anotadas, no podía la sala sentenciadora, declarar en el fallo de segunda instancia confeso al demandado”.

En cuanto a los demás medios probatorios relacionados en la acusación, resta decir que el interrogatorio de parte no es un medio hábil en la casación laboral, salvo que, en los términos del artículo 195 del CPC, contenga la confesión de algún hecho, lo cual no se podría dar de cara al interrogatorio de parte de la actora referido por la censura, por tratarse de la declaración de la misma demandante rendida a su favor.

De las documentales de folios 90 a 185, correspondientes a las entradas y salidas de vehículos de la planta de MAKROGAS, las deducciones expuestas por la censura con base en ellas no tienen fundamento, por cuanto, de su examen, no se puede afirmar con absoluta certeza, para configurar así un yerro evidente por falta de apreciación, que cada día de despacho salieron dos vehículos a nombre del señor ALIRIO GONZÁLEZ; puesto que, en parte alguna de estas, se identificaron los carros que salieron o entraron, ya que solo fueron registrados unos nombres de personas y las cantidades de cilindros según tamaño, de 100, 40 y 20 libras; y, si, algunas veces, aparece dos veces el nombre de Alirio en la misma fecha, no necesariamente se puede entender que esta persona tenía dos carros, porque también podía ser que hubiese cargado dos veces en el día. Adicionalmente, la afirmación del censor de que el demandado tenía dos carros a su nombre prestando el servicio de Makrogas no tiene prueba directa calificada, en tanto que solo se allegó un solo contrato escrito de transporte visible a fls. 52 y ss, el cual refiere a un carro de placas distintas a las que según el recurrente conducía el causante.

De acuerdo con todo lo antes expuesto, la censura no logró demostrar los yerros fácticos que le atribuyó al ad quem; en consecuencia, se rechazan los cargos. Sin costas, dado que no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2009, en el proceso que instauró MIREYA TUNJANO BELTRAN, en nombre propio de y sus hijos menores de nombre WILSON FERNANDO, KAREN YISELA, LISETH ADRIANA, BRAYAN ARMANDO, WENDY TATIANA y CRISTIAN ARLEY UMAÑA TUNJANO, contra MARCO ALIRIO GONZÁLEZ PEÑA y, solidariamente, contra MAKROGAS S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � 38567 de 2011 1 PAGE 37