SL1485-2022 — Corte Suprema

SL1485-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1823 de 1965Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2011 de 2012Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «1. ¿Debe el empleador asumir el cálculo actuarial en los periodos en que no afilió a sus trabajadores, por falta de cobertura del ISS? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su exoneración por la falta de cobertura; b) eximente del pago del cálculo el tiempo de servicios cuando operó el llamado del ISS; c) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial, conforme la providencia CC C506-2001 y, d) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema. En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo previeron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas. Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto los dadores de empleo, pues estos “continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo” (CSJ SJ4222-2021). En providencia CSJ SL3606-2021, se aseveró que: "[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas". Y en la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó que: "[...] Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional". En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura, sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que, además de lo dicho previamente, desconoce que “la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015) “ y que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021). [...] Aunado a ello, el pago de cotizaciones surge cuando se ha afiliado debidamente al subordinado y no ante la ausencia de dicho acto, como se reconoció en proveído CSJ SL2341-2021, en el que se aseveró: "[….] tampoco es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al pago de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como lo alega en el segundo cargo, pues, amén de lo ya anotado por la jurisprudencia, lo cierto es que las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme a la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso para el cual lo procedente, ya se ha indicado, es el consabido título pensional". En tal virtud, no se equivocó el operador de apelaciones al confirmar el pago del respectivo cálculo actuarial, ante la omisión del empleador de afiliar al trabajador al ISS, hoy Colpensiones, en aras de que la administradora de pensiones tenga el tiempo servido sin aporte al sistema por falta de cobertura. En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación -título pensional- Tesis: «1.2. Así mismo, no resulta paliativo del pago del cálculo actuarial, el hecho de que la señora Henao Mejía no tuviera 10 años de servicios cuando inició la obligación de aseguramiento en la zona de Urabá, pues, como se dijo en providencia CSJ SL1473-2021, en la que se referenció la CSJ SL220-2021: "[...] De manera tal que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando hasta obtenerla, como aquí aconteció"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «1.3. Ahora bien, la Corte no desconoce la providencia CC C506-2001 traída por el impugnante, en la que se declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se deben efectuar algunas precisiones: i) En el examine dicha aserción resulta ajena porque la relación con CI Banacol S. A. perduró hasta el 16 de mayo de 2006, esto es, estaba en rigor cuando entró a operar el SGP, hecho no discutido en esta sede. ii) Esta Corporación ha decantado de forma reiterada que resulta irrelevante si a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL3716-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «1.4. Tampoco resulta acertado lo sostenido por el impugnante, sobre que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al darle efectos retroactivos y ello llevó a la infracción directa de los preceptos artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1823 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, normatividad vigente al momento de los hechos, comoquiera que las normas que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber. Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que, con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, "[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador es quien debe responder por la totalidad del cálculo actuarial por afiliación tardía al sistema general de pensiones, sin que sea dable atribuir dicha responsabilidad de forma compartida al trabajador -el título pensional está a cargo del empleador- Tesis: «Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable. Por ello, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como lo alega la censura, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014,CSJ SL14388-2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del ad quem al condenar al pago del cálculo actuarial por el interregno que la actora prestó sus servicios a CI Banacol S. A. sin afiliación al ISS, esto es, desde el 16 de mayo de 1981 al 5 de noviembre de 1986; con la precisión que el pago de aquél debe ser a satisfacción de Colpensiones, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «2. ¿Es correcto ordenar al empleador que asuma el cálculo actuarial o, por el contrario, correspondía disponer el pago de las cotizaciones indexadas? El recurrente sostiene que en el escenario de considerar procedente la convalidación del tiempo laborado y no cotizado al ISS por falta de cobertura, lo acertado, proporcional y legal era ordenar el pago de las cotizaciones actualizadas y no el cálculo actuarial. Frente a la materia, se debe memorar que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los trabajadores, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es el pago del cálculo actuarial, como lo dispuso el Tribunal. En tal sentido se pronunció esta Corte en providencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL068-2018, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3716-2021, en la cual se enseñó: "[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social"». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales Tesis: «iii) En providencias CSJ SL4222-2021 y CSJ SL802-2022, al abordar un caso de similares contornos fácticos y analizar la decisión de la Corte Constitucional alusiva, se sostuvo en idénticos términos que “en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015) “ y, además, “el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando el ataque está orientado a señalar, que el ad quem le hizo producir a la norma efectos distintos a los señalados en su contenido, se puede entender que corresponde a aplicación indebida, pese a que se haya señalado de manera errada la interpretación errónea -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero precisar que, si bien es cierto la entidad recurrente en el cargo primigenio imputó la interpretación errónea, la Sala observa que se reprocha en realidad la aplicación indebida de, en otras normas, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que, en sus palabras, “le hizo producir efectos” en un periodo que no correspondía. En tal virtud, la Sala abordará el estudio de tales imputaciones, por dicho camino, que además compagina con el aludido en la acusación secundaria, en donde también se reiteran argumentos expuestos en la inicial».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1485-2022 Radicación n.° 80865 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CI BANACOL S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARÍA MIREYA HENAO MEJÍA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES S. A-.

ANTECEDENTES María Mireya Henao Mejía llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y a CI Banacol S. A., con el fin de que se declarara que tenía derecho al reajuste de la mesada pensional y, en Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, se condenara a: i) CI Banacol S. A. a que pagara a Colpensiones el cálculo actuarial por el tiempo que laboró para aquella, desde el 16 de mayo de 1981 al 5 de noviembre de 1986, sin que fuera afiliada al sistema y no se realizaran aportes y, ii) la administradora de pensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en un 90 % del IBL, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas.

En subsidio de la petición condenatoria inicial, solicitó que se ordenara a CI Banacol S. A. que formalizara los aprovisionamientos de capital que debió efectuar desde el 16 de mayo de 1981 hasta el 5 de noviembre de 1986 o que cancelara a Colpensiones los aportes actualizados, de conformidad con el salario devengado, durante el mismo interregno. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a su empleador del 16 de mayo de 1981 a la misma fecha de 2006; que en agosto de 1986 el ISS convocó a afiliación en la zona de Urabá; que el 6 de noviembre de la misma anualidad, el empleador la afilió a dicha entidad de seguridad social, sin trasladar el valor de aprovisionamiento de capital o pagar el cálculo actuarial; que por Resolución n.° 027624 del 27 de enero de 2006, el ISS, hoy Colpensiones, le concedió pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de tal anualidad, a partir del 1° de febrero de 2006, sobre 944 semanas, un IBL de $1.958.837 y una tasa de reemplazo del 69 %; que el 23 de agosto de 2016 solicitó a Colpensiones la reliquidación pensional, sin que obtuviera respuesta y, el Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 3 24 de agosto siguiente peticionó al patrono el pago de la diferencia pensional o del aprovisionamiento de capital, lo que se negó por Respuesta del 27 de septiembre de tal anualidad (f.° 2 a 8, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, aceptó la convocatoria de afiliación, la data de vinculación de la accionante, el Acto Administrativo n.° 027624 de 2006, la densidad de semanas con la que se otorgó el derecho, la tasa de reemplazo, las reclamaciones y la contestación del empleador.

Respecto de los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones (f.° 46 a 50 y 70 a 75, ibidem). CI Banacol S. A. se opuso a los pedimentos principales y subsidiarios.

Frente a los supuestos fácticos, admitió los extremos laborales, el llamado del ISS a cotizar, la data en que vinculó a la petente al SGP, el otorgamiento pensional, la solicitud del 24 de agosto de 2016 y su respuesta. De los restantes, sostuvo que no eran verídicos o no le constaban. En su amparo, formuló como medios exceptivos perentorios los de «inexistencia de omisión en la afiliación», pago, «inexistencia de la obligación de cotizar aportes superiores a los requisitos mínimos para acceder a una Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión plena de vejez», prescripción, «inexistencia de la obligación de emitir un bono pensional», «inexistencia de la obligación de reconocer un bono pensional», «no retroactividad de la Ley 100 de 1993 vigencia de la Ley 90 de 1946», buena fe de la demandada y compensación (f.°101 a 108, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 31 de octubre de 2017 (f.° 116 acta y 118 CD, ibidem), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la CI Banacol a pagar a Colpensiones en el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional, por el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1981 al 5 de noviembre de 1986, periodo laborado por la señora María Mireya Henao Mejía, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar válidamente Colpensiones en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar por concepto de reliquidación de la pensión de vejez a la señora María Mireya Henao Mejía, la suma de […] $33.939.952, que corresponde a lo debido desde el 23 de agosto de 2013 hasta el 31 de octubre de 2017, cifra que deberá ser debidamente indexada, desde el 23 de agosto de 2013 y hasta que se produzca el pago efectivo de la misma.

TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a las demandadas y como agencias en derecho a su cargo, se fija la suma de $2.545.496, que serán asumidos en un 80 % a cargo de CI Banacol S. A. y en un 20 % a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

CUARTO: DECLARAR que la mesada pensional para el año 2017 es de $2.796.505, valor este que debe ser incrementado anualmente de acuerdo al IPC consolidado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por apelación de CI Banacol S. A y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de decisión del 26 de enero de 2018 (f.° 124 CD y 126 acta, ibidem), resolvió: SE MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito del Municipio de Apartadó, Antioquia, emitido el día 31 de octubre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora María Mireya Henao Mejía en contra de C.I. Banacol S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, en cuanto a la condena por concepto de retroactivo del reajuste pensional causado entre el día 23 de agosto de 2013 y no de 2006, como erradamente se consignó en la parte motiva de la sentencia y el día 31 de octubre de 2017, fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, que asciende a la suma de $29.619.382.

SE MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva en cuanto a la condena por concepto de mesada pensional la cual para el año 2017, asciende a la suma de $2.703.288. En lo demás, se CONFIRMA la sentencia. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, argumentó lo siguiente: 1. El título pensional que ordenó el a quo, era válido porque en el plenario estaba acreditado que la atacante se vinculó a CI Banacol S. A. cuando estaba a su cargo el reconocimiento pensional y aunque en tal momento la afiliación no era forzosa, «debe permitirse al afiliado sumar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, con el fin de acceder a Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 6 una de las prestaciones que rigen en el sistema», de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, aseveró que, pese a que para ese entonces no existía cobertura del ISS en la zona de trabajo de la actora, el subordinante contaba con el deber de emitir un título pensional, pues en el lapso en el que no se efectuaron cotizaciones, era quien se encontraba con la responsabilidad de la prestación pensional. Memoró que desde la creación del ISS, conforme lo reza la Ley 90 de 1946, los empleadores tenían el compromiso «de hacer los aprovisionamientos para cuando esté instituto asumiera el riesgo» y la forma de allegar los mismos, era a través del título pensional, desde la misma fecha en que se inició la relación de trabajo, […] porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones por el tiempo de la relación laboral para ese entonces, durante ese lapso lo que hacía era asumir la prestación en forma directa, de manera que aunque subroga el ISS, hoy Colpensiones la obligación del pago mes a mes de la pensión de vejez, no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en el que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y de la única manera que puede entrar este a contribuir con ello, es con los denominados títulos pensionales, es decir, si la pensión continuará a cargo del empleador tendría que tomarse todo el tiempo durante el cual perduró la relación de trabajo.

Esa es la razón por la cual si la prestación pasa a manos de una entidad del sistema de seguridad social debe tenerse en cuenta todo el período laborado también. Anotó que para el caso de quienes ostentaban la calidad de pensionados como la petente, tal tiempo era oportuno para incrementar el IBL y/o el monto porcentual, pues le permitiría obtener un mayor valor en la mesada.

Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 7 Insistió que se debía cancelar un título pensional y no los aportes indexados, porque, de acuerdo con los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «el cómputo será procedente, siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; norma que aplicaba porque era a partir de la vigencia del SGP que se solicitaba tomar en cuenta el tiempo laborado sin cotización, debiendo hacerla.

En apoyo de sus argumentos, reprodujo las providencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40398, reiterada CSJ SL646-2013, CSJ SL, 7 may. 2014, rad. 40610 y precisó que la forma de cancelación del aludido cálculo que se trasladará al ISS, se encontraba en los Decretos 1887 de 1994 y 3798 del 2003, que modificó el 1748 de 1995 «y no determina en ninguno de sus apartes otros tipos de pagos conforme al Decreto 3041 y la Ley 90 de 1946, como lo sostiene la censura».

Así las cosas, aseveró que el dador de empleo debía cancelar el título pensional por el tiempo que estuvo la demandante trabajando a su favor sin afiliación y no era dable predicar como eximente de responsabilidad la falta de cobertura en la zona de Urabá. 2. En el grado jurisdiccional de consulta, revisó la condena del reajuste pensional y encontró que, de acuerdo Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 8 con la Resolución n.° 027624 del 2006 (f.° 12, ibidem), se tomaron 944 semanas para otorgar la prestación y al adicionar las 281 del título pensional ordenado, se obtenía un total de 1225.

Por tanto, siguiendo el canon 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dicha densidad equivalía a un 87 % y no un 90 %, como lo concluyó el a quo. En consecuencia, reliquidó la prestación desde el 23 de agosto del 2013 y no de agosto del 2006, como equivocadamente consignó el juzgado hasta el 31 de octubre del 2017, fecha en que se profirió la sentencia inicial, lo que arrojó un retroactivo de $29.619.382, que debía indexarse al momento del pago.

Y a partir del 1° de noviembre de 2017, a Colpensiones le incumbiría conceder una mesada de $2.703.288, junto con las adicionales de junio y diciembre, así como los reajustes de ley. Por último, sobre las costas sostuvo que, siguiendo el precepto 365 del CGP, las demandadas debían cancelarlas porque fueron vencidas en juicio y para su imposición se acogía un criterio objetivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CI Banacol S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque en su integridad la providencia del a quo y, en su lugar, absuelva de las súplicas y provea en costas como corresponda (f.° 4, demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por Colpensiones y se estudian a continuación al unísono, por denunciar igual elenco normativo, compartir argumentos y tener conexidad temática. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 6° y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto 1887 de 1994 y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965 y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal erró al considerar que el tiempo durante el cual la petente prestó sus servicios no podía ser desconocido, porque con ello le hizo producir efectos al parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 10 2003, «durante un lapso en el cual […] no era [la] empleadora que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones», pues, además de que la ley no obligaba a la afiliación, estaba en la imposibilidad física absoluta de hacerlo, lo que reprime que jurídicamente se hable de una «omisión»; máxime que cuando el ISS llamó a ello, los sindicatos hicieron imposible cumplir ello, por lo que la situación cambió jurídica y materialmente, como lo sostuvo esta Corte en sentencia que identificó con «radicado 17519».

Acota que, entre el 1° de agosto de 1986 y el 21 de agosto de 1994 no fue «un empleador de aquellos que tenía a su cargo el reconocimiento de pensiones, como si lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionados» y respecto de ese periodo «el Tribunal sólo podía colegir que razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación» y, en consecuencia, fue un error condenarla al título pensional, con soporte en el parágrafo 1° del canon 33 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el operador judicial no aplicó los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1823 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, vigentes para la época de los hechos, con secuelas diversas a las que condenó el juez de alzada, como se expuso en fallo que individualizó con «radicado 13242» y cita en extenso. Recuerda que en providencia CC C506-2001, se declaró exequible la condición que establece el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 11 acumulación de semanas, siempre que «al momento de entrada en vigencia la Ley 100 el vínculo laboral estuviera vigente» y, además, tal decisión señaló que no existía antes de la Ley 100 de 1993 un deber de «aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales de las pensiones de los trabajadores del sector privado […]».

Finalmente, transcribe la sentencia previamente mentada y concluye que la obligación de responder por títulos pensionales no puede afectar situaciones jurídicas consolidadas y crear en cabeza de los subordinantes, compromisos retroactivos, como lo hizo el colegiado (f.° 4 a 15, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de aplicación indebida: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

En el fundamento de la denuncia, sostiene que el fallador de instancia aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al confirmar el pago del cálculo actual, en la medida que esto es desproporcionado, irracional e ilegal. Aduce que, de acuerdo con los proveídos CC T784- Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 12 2010 y CC T712-2011, si se consideraba que la demandante tenía derecho a que se validara el tiempo laborado sin afiliación, ni cotización, debió, a lo sumo, disponer el pago de las cotizaciones indexadas.

Acude a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sobre las reglas de transición del régimen de responsabilidad del empleador y manifiesta que se creó una obligación: […] de afiliar únicamente a los trabajadores que dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión. Solo a partir del momento en que el ISS hiciera el llamamiento general e individual de afiliación y asumiera objetivamente la pensión mediante una subrogación en las obligaciones se producía el paso de un régimen a otra Sostiene que quienes al iniciar la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva no llevaban 10 años de servicios (según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946) o 15 (siguiendo el precepto 69 del Acuerdo 224 de 1966), no gozaban de una protección pensional, dado que la salvaguarda hacia futuro se instituyó para quienes rebasaba esa antigüedad.

Por tanto, «no tenía derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliado […] y al empleador no le incumbía la obligación de aprovisionamiento». Considera que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 citada y a los reglamentos del ISS, constituye un «salto de garrocha jurídica»; máxime que ninguna norma vigente para el momento de lo discutido hace referencia a Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 13 cálculos actuariales o aprovisionamientos, ya que esto surgió sólo con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el precepto 1° del Decreto 1887 de 1994, que se predica de los patronos del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.

Por lo anterior, ultima que no se podía ordenar un cálculo actuarial, en tanto que lo más ajustado a la equidad, sin que por ello sea legal, será ordenar el pago de cotizaciones indexadas (f.° 15 a 24, ibidem). VIII. RÉPLICA Refiere que la prestación deprecada está condicionada a la cancelación del cálculo actuarial por el empleador, como lo reza el Decreto 2011 de 2012 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 33 de la Ley 100 de 1993.

Además, memora que la jurisprudencia de esta Sala es pacífica en cuanto a que el tiempo trabajado durante el cual no hubo afiliación por falta de cobertura del sistema, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, en la medida que sean incorporadas a través del cálculo actuarial, como se admitió en sentencias CSJ SL5790-2014, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547- Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 14 2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL305-2020 (f.° 1 a 3, documento de réplica de Colpensiones, cuaderno de la Corte digital).

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que, si bien es cierto la entidad recurrente en el cargo primigenio imputó la interpretación errónea, la Sala observa que se reprocha en realidad la aplicación indebida de, en otras normas, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que, en sus palabras, «le hizo producir efectos» en un periodo que no correspondía. En tal virtud, la Sala abordará el estudio de tales imputaciones, por dicho camino, que además compagina con el aludido en la acusación secundaria, en donde también se reiteran argumentos expuestos en la inicial.

En el examine, no es objeto de discusión que la actora: i) laboró para CI Banacol S. A. del 16 de mayo de 1981 al mismo día y mes del 2006; ii) fue afiliada por aquel superior al ISS, el 6 de noviembre de 1986 y, iii) obtuvo la pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de tal anualidad, por Resolución n.° 027624 del 27 de enero de 2006, partir del 1° de febrero de 2006.

Precisado ello, la censura imputa dos grandes desatinos jurídicos al colegiado al considerar que: i) el empleador debía responder por el cálculo actuarial del 16 de mayo de 1981 al 5 de noviembre de 1986, cuando no estaba en la obligación de afiliar a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS y, Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 15 ii) ante la prosperidad de lo pedido, condenara a un cálculo actuarial y no al pago de los aportes indexado, los cuales se abordarán a continuación. 1.

¿Debe el empleador asumir el cálculo actuarial en los periodos en que no afilió a sus trabajadores, por falta de cobertura del ISS? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su exoneración por la falta de cobertura; b) eximente del pago del cálculo el tiempo de servicios cuando operó el llamado del ISS; c) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial, conforme la providencia CC C506-2001 y, d) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema.

En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo previeron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas.

Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 16 Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto los dadores de empleo, pues estos «continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo» (CSJ SJ4222-2021).

En providencia CSJ SL3606-2021, se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Y en la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 17 De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura, sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que, además de lo dicho previamente, desconoce que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015) » y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021). 1.2.

Así mismo, no resulta paliativo del pago del cálculo actuarial, el hecho de que la señora Henao Mejía no tuviera 10 años de servicios cuando inició la obligación de aseguramiento en la zona de Urabá, pues, como se dijo en providencia CSJ SL1473-2021, en la que se referenció la CSJ SL220-2021: […] la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De manera tal que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando hasta obtenerla, como aquí aconteció. 1.3.

Ahora bien, la Corte no desconoce la providencia CC C506-2001 traída por el impugnante, en la que se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se deben efectuar algunas precisiones: i) En el examine dicha aserción resulta ajena porque la relación con CI Banacol S. A. perduró hasta el 16 de mayo de 2006, esto es, estaba en rigor cuando entró a operar el SGP, hecho no discutido en esta sede. ii) Esta Corporación ha decantado de forma reiterada que resulta irrelevante si a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 19 de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL3716-2021). iii) En providencias CSJ SL4222-2021 y CSJ SL802- 2022, al abordar un caso de similares contornos fácticos y analizar la decisión de la Corte Constitucional alusiva, se sostuvo en idénticos términos que «en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665- 2015) » y, además, «el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique». 1.4.

Tampoco resulta acertado lo sostenido por el impugnante, sobre que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al darle efectos retroactivos y ello llevó a la infracción directa de los preceptos artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1823 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, normatividad vigente al momento de los hechos, comoquiera que las normas que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber.

Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 20 Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que, con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras).

Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable.

Por ello, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como lo alega la censura, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 21 asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856- 2014,CSJ SL14388-2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068- 2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del ad quem al condenar al pago del cálculo actuarial por el interregno que la actora prestó sus servicios a CI Banacol S. A. sin afiliación al ISS, esto es, desde el 16 de mayo de 1981 al 5 de noviembre de 1986; con la precisión que el pago de aquél debe ser a satisfacción de Colpensiones, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. 2.

¿Es correcto ordenar al empleador que asuma el cálculo actuarial o, por el contrario, correspondía disponer el pago de las cotizaciones indexadas? El recurrente sostiene que en el escenario de considerar procedente la convalidación del tiempo laborado y no cotizado al ISS por falta de cobertura, lo acertado, proporcional y legal era ordenar el pago de las cotizaciones actualizadas y no el cálculo actuarial.

Frente a la materia, se debe memorar que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los trabajadores, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es el pago del cálculo actuarial, como lo dispuso el Tribunal.

Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 22 En tal sentido se pronunció esta Corte en providencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL068-2018, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3716-2021, en la cual se enseñó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 23 pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Aunado a ello, el pago de cotizaciones surge cuando se ha afiliado debidamente al subordinado y no ante la ausencia de dicho acto, como se reconoció en proveído CSJ SL2341- 2021, en el que se aseveró: [….] tampoco es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al pago de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como lo alega en el segundo cargo, pues, amén de lo ya anotado por la jurisprudencia, lo cierto es que las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme a la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso para el cual lo procedente, ya se ha indicado, es el consabido título pensional.

En tal virtud, no se equivocó el operador de apelaciones al confirmar el pago del respectivo cálculo actuarial, ante la omisión del empleador de afiliar al trabajador al ISS, hoy Colpensiones, en aras de que la administradora de pensiones tenga el tiempo servido sin aporte al sistema por falta de cobertura. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente y a favor de Colpensiones. Como agencias en derecho, se fija la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN Radicación n.° 80865 SCLAJPT-10 V.00 24 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MIREYA HENAO MEJÍA contra CI BANACOL S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES S. A. Costas en el recurso extraordinario, como se expuso en la considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.