CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1485-2020 Radicación n.° 70748 Acta 014 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 10 de septiembre de 2013, dentro del proceso adelantado por GILBERTO VELANDIA MEDINA en su contra.
I.
ANTECEDENTES Gilberto Velandia Medina presentó demanda en contra de Ecopetrol S.A. con el fin de que se declarara que entre ellos existió una relación laboral «por más de 20 años», la cual terminó por el reconocimiento de la pensión de jubilación. Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 2 En ese sentido pidió que se condenara a la sociedad a reconocerle y pagarle la incidencia salarial «[…] que tiene el valor del salario pagado por alimentación, y de forma permanente, por los últimos tres años de servicio, de acuerdo a lo pagado según recibos de pago adjuntos, mediante los cuales se demuestra que el pago se realizaba junto a sus demás beneficios de forma quincenal».
Igualmente, solicitó que se le reconociera y pagara la incidencia salarial de lo pagado en especie, denominado «alimentación tiqueteras», desde noviembre de 2005 hasta enero de 2006. Así mismo requirió que se le condenara a cancelar la diferencia salarial mensual «[…] según la diferencia entre la el (sic) cargo de profesional III, vs cargo profesional II, a partir del 1 de junio de 2008», y la incidencia salarial del «Estímulo al Ahorro».
Como consecuencia de lo anterior, pretendió que se condenara a la demandada a reconocer y cancelar la incidencia salarial derivada de los viáticos permanentes recibidos durante los últimos tres años de trabajo y la prima de servicios; la reliquidación de todas las prestaciones sociales correspondientes a los últimos tres años; el reajuste retroactivo de su pensión de jubilación y las mesadas adicionales «[…] en el valor que resultare, una vez se efectué la liquidación total de todos los gananciales, con los correspondientes reajustes legales, desde su reconocimiento»; así como el pago de los intereses moratorios y «la indemnización moratoria», todo lo anterior debidamente indexado.
Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 3 Como fundamento de sus pretensiones señaló que prestó sus servicios por «más de 24 años» a la sociedad demandada hasta el 29 de noviembre de 2008, desempeñando el cargo de «profesional II», en el que cumplía las funciones de abogado asesor. Indicó que durante el tiempo en que estuvo vinculado a la empresa «[…] adquirió enfermedades de origen profesional como: Soriasis Gutata, (producida por estrés laboral).
Hipoacusia Conductiva. Espasmo cervical crónico. Asimismo, las secuelas de dolor luxación codo derecho, producidas por accidente de trabajo». Manifestó que al momento de la presentación de la demanda no había sido calificado por la pérdida de su capacidad laboral y tampoco había recibido la indemnización por la misma. Resaltó que durante el tiempo en que prestó sus servicios recibió alimentación permanente por parte de la sociedad, la cual se le suministraba a través de vales.
Agregó que, […] en el último año de servicio, se le pagó de forma permanente, (cada 15 días), una suma de dinero, la cual era suministrada, bajo la denominación de subsidio de alimentación, (que se asemeja a las tiqueteras). Que de acuerdo al Art. 316 del CSTSS, estos dineros tienen incidencia salarial, con fundamento en el Art. 127 y 129 de la misma norma laboral.
Tal cual ha venido siendo reconocida dicha incidencia, por los Juzgados 2 y 3 Laboral de Cúcuta y La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta. Que es un hecho la integración de la incidencia salarial, como salario en especie, en razón a que mi representado, nunca pactó de forma expresa, con Ecopetrol S.A., en el sentido de que estos valores siendo permanentes, no tendrían incidencia salarial, no obstante, existe el principio de inescindibilidad, a favor de mi mandante, (es decir por ser una norma integral, CST, Art 43 y 127, 129 y 316, (favorecen al trabajador) más aún la Constitución Nacional en su Art. 53.
De igual forma ECOPETROL, no reconoció ni pagó, la incidencia salarial de la prima de servicio, a la cual mi cliente tenía derecho, Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 4 de acuerdo a la sentencia 21161 del 22 de julio de 2004, mediante la cual la Corte Suprema de Justicia, se pronunció al respecto. Comentó que la entidad estableció políticas de compensación salarial por las cuales se homologó su cargo anterior al de «[…] profesional II, no obstante, mi representado fue trasladado de asesor laboral, (siendo profesional pleno) modificando sus condiciones de trabajo y ubicándolo con el cargo de Profesional III, desde el día 1 de junio de 2008 hasta la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación, cuando debía ser homologado al de Profesional II».
Añadió que a partir del 1 de junio de 2008 la sociedad implementó la figura del «estímulo al ahorro», bajo la cual se le efectuaban pagos quincenales por la suma de $754.500, y que a pesar de haber firmado un escrito impuesto, ese debía tenerse como ineficaz. Por último, planteó que al haber laborado por fuera de su domicilio durante los últimos años en que prestó sus servicios, se generaron viáticos permanentes que no fueron reconocidos como factores salariales y que la sociedad demandada no pagó la totalidad de las prestaciones sociales causadas a su favor.
Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, reconoció la existencia de una relación laboral desde el 21 de septiembre de 1987 hasta el 30 de noviembre de 2008. Explicó que la alimentación entregada en especie al actor no fue en contraprestación de sus servicios, sino para que este Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 5 desarrollara a cabalidad sus funciones, de manera que no podía considerarse salario.
Manifestó que el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo señalaba que la prima de servicios no era salario. Agregó que el «estímulo al ahorro» respondía a un aporte por mera liberalidad del empleador, por lo que no tenía connotación salarial. Sostuvo que el cargo que desempeñó el actor no se encontraba categorizado como generador de viáticos permanentes en el reglamento de viajes de la empresa vigente al momento en que realizó sus desplazamientos.
En su defensa propuso las excepciones de falta de competencia territorial, prescripción, inexistencia de la obligación, indebida acumulación de pretensiones, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de derecho reclamado y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta mediante fallo del 28 de junio de 2012 ordenó:
PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, propuesta por ECOPETROL S.A., por las razones arriba expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar al señor GILBERTO VELANDIA MEDINA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes sumas de dinero, por las razones arriba expuestas: Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 6 a) La incidencia salarial que el suministro de alimentación ha de tener en los derechos legales y extralegales y pensión de jubilación (acuerdo 01 de 1997), de acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL y en proporción a los días en que se consumió por fuera de la ciudad de Bucaramanga, a partir del 27 de noviembre de 2006 y hasta el 29 de noviembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. b) La incidencia salarial que lo reconocido y pagado por concepto de estímulo al ahorro ha de tener en los derechos legales y extralegales y pensión de jubilación (acuerdo 01 de 1977), durante el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2006 y hasta el 29 de noviembre de 2008 y en el porcentaje contractual y legalmente establecido, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. c) La incidencia salarial que lo reconocido y pagado por concepto de viáticos ha de tener en los derechos legales y extralegales y pensión de jubilación (acuerdo 01 de 1977), durante el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2006 y hasta el 29 de noviembre de 2008 y en el porcentaje contractual y legalmente establecido, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. d) La reliquidación de los derechos legales y extralegales y de la pensión de jubilación, causados a la finalización de la relación laboral, por razón de la incidencia salarial que se le ha otorgado a la reconocido y pagado por concepto de alimentación, estímulo al ahorro y viáticos, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde esa fecha y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. e) La indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T. toda vez que resulta ser cierto que el obrar de la empresa demandada, conforme ha quedado demostrado, ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe, la cual se causará desde el 30 de noviembre de 2008 y hasta por un término de veinticuatro (24) meses, vencidos los cuales deberá pagar intereses moratorios sobre la totalidad de lo reconocido por concepto de incidencia salarial y prestacional, salvo lo que genere la indexación, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando se haga efectivo su pago total.
Lo anterior debido a que consideró que la política de compensación dispuesta «[…] por la entidad accionada, se convierte para la (sic) demandante en una práctica indebida, no obstante la similitud o semejanza que envuelve en relación Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 7 con otros trabajadores, el deber y cumplimiento del ejercicio laboral igual, y por tanto, el derecho a recibir el mismo ingreso monetario y a que se le apliquen los mismos efectos».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, quien mediante sentencia del 10 de septiembre del 2013 decidió:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida respecto de los literales a), b) y d) en lo relacionado con la incidencia salarial por concepto de alimentación y estímulo al ahorro y en su lugar se ABSUELVE a la demandada del reconocimiento y pago de las incidencias salariales de la alimentación y del estímulo al ahorro y demás condenas derivadas de estos últimos, conforme a las consideraciones de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, conforme a las consideraciones del presente fallo. Inició su análisis estudiando la «incidencia salarial del auxilio de alimentación», sobre el cual dijo que el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo reconocía que las empresas de petróleos debían suministrar a sus trabajadores que se encontraran en los lugares de exploración y explotación, alimentación o el salario necesario para obtenerla.
En ese sentido y en razón a que el actor prestó sus servicios en la ciudad de Bucaramanga, sitio en el que no se realizaban las labores indicadas en el citado código, consideró que dicho subsidio no debía ser tenido en cuenta como factor salarial. Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre la «incidencia salarial del estímulo al ahorro», manifestó que debía abstenerse de pronunciarse de fondo, debido a que se desistió de dicha pretensión. De manera que, absolvió a la demandada del pago derivado de dicho concepto y demás condenas relacionadas con el mismo.
En el tema de los viáticos, recordó lo dicho en la sentencia CSJ SL, 27 de julio de 2001, radicado 15568. Seguidamente, anotó que no se aportó prueba que diera constancia de «[…] que (sic) incidencia salarial tendrían los viáticos al momento de que se suministraran los mismos, ya que como prueba se tienen los valores recibidos por el actor denominado como comisión operativa a folios 34 y 169».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque las reseñadas resoluciones de condena que emitió el Juzgado del conocimiento, para que, en su lugar, absuelva a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados y pasan a ser estudiados de manera conjunta el segundo y tercero por la Sala dado que mantienen unidad temática, en los estrictos términos en los Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 9 que fueron presentados y con base en la competencia restringida que le asiste a la Corporación. VI.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo, […] 130 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) e igualmente por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 314, 316, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1979, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2475 y 2488 del CC.
Inició la demostración del cargo afirmando que, El Tribunal incurrió en esa indirecta transgresión de la ley sustancial laboral porque dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó viáticos de manera permanente. El Tribunal incurrió en esa transgresión por la errada aplicación de los documentos de los folios 34 y 169 (en realidad se trata del mismo documento).
Recordó que el ad quem en sus consideraciones dijo que las comisiones desarrolladas por el actor se encontraban probadas con los documentos citados, razón por la cual le dio connotación salarial a los viáticos, confirmando así la sentencia del juzgado en lo relacionado con ese concepto. Sin embargo, aseguró que el documento de folio 34, repetido en el 169, no probaba la habitualidad de estos, generándose así Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 10 una indebida apreciación probatoria.
Observó que, 1. El Juzgado, según decisión que confirmó el Tribunal, fijó el límite temporal de los viáticos entre el 27 de noviembre de 2006 y el 29 de noviembre de 2008, porque consideró que los causados con anterioridad a ese período quedaron afectados por la prescripción. 2. La documental mal apreciada demuestra que el trabajador demandante desarrolló comisiones de capacitación y comisiones operativas.
Pero el Tribunal solo se refirió a las comisiones operativas, como lo revela el siguiente pasaje de su sentencia. Copió un apartado de la sentencia impugnada y seguidamente transcribió lo dicho en las documentales denunciadas acerca de las comisiones operativas. Luego, afirmó que, de las pruebas destacadas, no podía derivarse la habitualidad de las comisiones.
Finalmente, mencionó que, […] incluso si pudiera entenderse que el Tribunal no excluyó las comisiones para capacitación, la habitualidad no existe. Porque en 2006 no se desarrolló comisión alguna durante el espacio de tiempo no afectado por la prescripción. Porque en 2007 y aún con la consideración de las comisiones para capacitación no hubo comisiones en abril y mayo, ni en julio ni en octubre.
Y sumando las comisiones por capacitación a las comisiones operativas resulta que en un año de 360 días el trabajador demandante solo desarrolló comisiones durante 31 días y eso también descarta la habitualidad. Y sumando los dos tipos de comisiones del año 2008 resultan comisiones por 10 días de modo que sin duda posible el Tribunal incurrió en error garrafal a apreciar la prueba documental denunciada.
VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que plantea la censura a la Sala se contrae a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que los viáticos que devengó el demandante durante los años 2006 a 2008 tuvieron efectivamente un carácter salarial. Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 11 El Tribunal, aunque en extremo lacónico, confirmó la decisión del juzgado que reconoció la incidencia salarial de los viáticos que había devengado el trabajador entre noviembre de 2006 y noviembre de 2008, bajo el supuesto de que no solo se causaron con habitualidad, sino que fueron actividades propias del cargo desempeñado.
A propósito del asunto bajo estudio, debe la Sala traer a colación la reiterada postura asumida por la Corporación en relación con el concepto y la causación de los viáticos, así como la estimación de su accidentalidad o permanencia para hallar su carácter salarial, en razón a la indefinición legal. Sobre los viáticos, entendidos como aquellos gastos que se generan cuando el trabajador debe desplazarse a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo -sin abandonarla-, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las órdenes del empleador; la Sala ha considerado que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que aquellos que se causan de forma permanente constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa como factor de salario, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Sin embargo, no establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como «[…] aquéllos que sólo Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 12 se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».
De ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales; y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156; reiterada en sentencia CSJ SL, 1º marzo 2011, radicación 39396), siempre que tengan relación con las funciones propias y para cubrir los gastos de manutención y alojamiento.
Con posterioridad, esta Corporación ratificó la anterior postura en la sentencia CSJ SL562–2013 en la que, además, trajo a colación las providencias CSJ SL, 27 julio 2001, radicación 15568 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662, así: Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;
(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.
En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.
(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Para la Sala, la providencia impugnada en la sede extraordinaria no se advierte equivocada.
Esta misma Corporación en las providencias antes mencionadas (CSJ SL562–2013 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662), aclaró que la causación de los viáticos permanentes depende de los eventos en los cuales el trabajador se desplaza «[…] con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo» alterando su diario vivir, motivo por el cual la incidencia salarial de la porción destinada a manutención y alojamiento, busca «[…] compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio», todo lo cual constituyó el espíritu del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, lo primero que se imponía para el juez, era analizar si las hipótesis fácticas planteadas en el litigio Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 14 concernían a las consecuencias jurídicas que desataba la figura de los viáticos para luego, determinar si aquellos habrían de constituirse en permanentes o accidentales, y en qué cuantía. Lo concluido por el Tribunal, bajo el amparo, además, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fue que el trabajador sí se desplazó y en función de su trabajo y que aquel traslado, además, materialmente representó una deslocalización habitual cuya finalidad concreta no fue ajena a la naturaleza intrínseca del servicio para el cual fue contratado.
Sobre la necesidad de verificar las condiciones de la prestación del servicio con el objetivo de establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, esta Sala ya había tenido la oportunidad de considerar (CSJ SL17777-2017) que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de manera general encuentra su finalidad en la protección de los derechos de los trabajadores exaltando estos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834-2017, CSJ SL14152-2017, CSJ SL13518-2017, CSJ SL13444-2017 y CSJ SL13241-2017), y que su finalidad constitucional principalmente es la de favorecer el reconocimiento de las relaciones de trabajo que las partes o una de ellas pretenden ocultar en desmedro de la otra.
Sin embargo, tal principio no se agota exclusivamente allí, dado que es aplicable no solo en los eventos para pretender la declaratoria judicial de la existencia de un Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 15 contrato de trabajo, sino que -en razón a su espectro de aplicación como mandato de optimización de raigambre constitucional-, también permite el análisis para encontrar una determinada protección o derecho, o la aplicación de una consecuencia jurídica específica.
Luego, no se equivocó el Tribunal cuando dijo que para el caso los pagos asignados por viáticos entre noviembre de 2006 y el mismo mes de 2008 sí entrañaban una naturaleza salarial, en tanto comportaron un requerimiento habitual u ordinario del servicio, lo que quedó demostrado con el mismo documento en el que concentró su ataque la censura.
Allí, con claridad, se evidencia la habitualidad de los desplazamientos y el objetivo de aquellos, todos vinculados estrechamente con la misión del trabajador. De esta manera, cumplió el trabajador con la carga de probar lo que afirmó (CSJ SL568-2018, CSJ SL460-2018, CSJ SL11325-2016; CSJ SL, 22 abril 2004, radicación 21779), todo lo cual reconoció tanto el juez de primer grado como el juez de apelaciones.
Sobre la necesidad específica de probar los presupuestos de hecho que permiten la configuración de los viáticos permanentes cuando se pretende de estos una reliquidación de acreencias laborales o pensionales, esta Corporación con anterioridad (CSJ SL4032-2017), sostuvo: […] el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 16 que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en efecto ocurrió, para lo cual se rememora que «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
De ahí que no se transgredió el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP. Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con el cargo elevado. VIII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
En su demostración del cargo, sostuvo que en las instancias no se hizo el análisis adecuado acerca de la procedencia de la indemnización moratoria. Lo anterior en cuanto a que, a su parecer, la buena fe no fue estudiada, […] y cuando el Juzgado se refirió a lo que encontró demostrado tampoco hizo referencia a las razones que dio la empresa para abstenerse de pagar prestación alguna, de modo que lo que encontró demostrado y le sirvió para imponerle a Ecopetrol la indemnización moratoria fue la falta de pago y concretamente y según el resultado de la apelación, únicamente la incidencia de los viáticos sobre las prestaciones sociales y la pensión durante el último espacio de tiempo de la relación laboral.
En esas condiciones el cargo puede formularse por la vía directa y bajo el concepto de interpretación errónea, sobre la base de que la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que si el Tribunal confirma una decisión de su inferior, pero nada dice sobre ella en Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 17 la parte motiva, el recurrente en casación debe impugnar los soportes del fallo del Juzgado, bajo el entendimiento de que el ad quem los acogió y los hizo suyos para tomar la decisión confirmatoria de que se trate.
Explicó que la interpretación correcta del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo conllevaba implícitamente el elemento de la buena fe del empleador, por lo que al juzgador de instancia no le estaba permitido imponer dicha sanción sin el examen previo de tal aspecto. Agregó que jurisprudencialmente se estableció que, si se demostraba que no se efectuaron algunos pagos, pero se imponía la sanción sin antes evaluar la conducta del empleador, se incurriría en una aplicación automática de la Ley, lo cual generaba una interpretación errónea de la misma, tal como lo hizo el Tribunal.
IX. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Inició la demostración del cargo recordando que el Tribunal no se pronunció de fondo acerca de la indemnización moratoria.
Ello a pesar de que el Juzgado sí lo hizo (f.°457), […] y si pudiera asumirse que no hizo una aplicación automática del artículo 65 del CST sino que estudió las razones atendibles que tuvo Ecopetrol para no pagar prestaciones sociales y la pensión de jubilación, por eso el Tribunal, de la mano del Juzgado, dio por demostrado sin estarlo que Ecopetrol actuó de mala fe.
Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 18 Para el efecto de la buena fe patronal es claro que el Tribunal apreció erróneamente el documento de folio 34 (repetido al 169) Sostuvo que la documental de folio 34 no demostró la habitualidad de los viáticos de manera que la entidad actuó de buena fe al considerar que no debía relacionarlos con el IBL de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Seguidamente transcribió lo dicho en el mencionado documento al respecto del desarrolló de las comisiones operativas.
Sumó que no se llevaron a cabo comisiones de esa clase en 2006, por lo que no se generó incidencia alguna sobre las prestaciones derivadas de ese año. Recordó que en 2007 las comisiones fueron intermitentes, por lo que tampoco se dio la habitualidad en este año. Concluyó que, […] incluso si pudiera entenderse que el Tribunal no excluyó las comisiones para capacitación, la habitualidad no existe.
Porque en 2006 no se desarrolló comisión alguna durante el espacio de tiempo no afectado por la prescripción. Porque en 2007 y aún con la consideración de las comisiones para capacitación no hubo comisiones en abril y mayo, ni en julio ni en octubre. Y sumando las comisiones por capacitación a las comisiones operativas resulta que en un año de 360 días el trabajador demandante solo desarrolló comisiones durante 31 días y eso también descarta la habitualidad.
Y sumando los dos tipos de comisiones del año 2008 resultan comisiones por 10 días de modo que sin duda posible el Tribunal incurrió en error garrafal a apreciar la prueba documental denunciada. X. CONSIDERACIONES Los cargos segundo y tercero propusieron como problema jurídico a la Sala el de establecer si se equivocó el Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 19 Tribunal al considerar que la actuación de la sociedad empleadora en el presente caso estuvo rodeada de mala fe, lo que produjo la consecuencia prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En relación con las sanciones legales derivadas de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, ya ha sido sentado por la Sala que las condenas por estas indemnizaciones, no son automáticas y para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;
CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313- 2017). Sin embargo, de la demostración del cargo y de la lectura de la providencia denunciada, lo que advierte la Sala de forma evidente es que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la indemnización por mora en el pago oportuno de prestaciones sociales que fue fulminada en primera instancia, a lo que siguió el silencio de la sociedad demandada y ahora recurrente, quien solo recordó la incidencia de dicha condena al momento de pugnar por la tasación del interés jurídico para recurrir en casación. Luego, si la discusión sobre la procedencia de la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en contra de la pasiva no fue motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal, debiendo serlo, no puede ser objeto de ataque en el recurso extraordinario.
Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta forma, era deber de la empresa interesada incluir en la apelación todos los motivos de inconformidad que tuviera respecto del fallo de primer grado, incluida aquella sanción al empleador, so pena de no ser considerados por el Tribunal aquellos que fueren omitidos. Y, si habiendo sido incluidos todos estos, el Tribunal es quien olvida u omite su pronunciamiento, entonces debía el interesado promover los remedios procesales pertinentes para que el fallador de segundo grado se pronunciara sobre todos los elementos de discusión que fueran de su competencia (CSJ SL3670-2019).
De esta manera, si la empresa demandada no persistió en la apelación en la discusión relacionada con la aplicación de la consecuencia consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no podía el Tribunal hacer mención a ello, y de haberlo hecho, ante el silencio en la segunda instancia sobre igual tópico, debió requerir de este la complementación del fallo según la legislación adjetiva.
Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos elevados. Sin costas en casación comoquiera que no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 70748 SCLAJPT-10 V.00 21 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO VELANDIA MEDINA en contra de ECOPETROL S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Aclaración de voto) SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL1485-2020 Radicación n.° 70748 Acta 014 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento la aclaración de voto expuesta en la Sala de discusión correspondiente, en los siguientes términos: Al resolver la Corte los cargos segundo y tercero de la demanda de casación, señaló, que, […] de la demostración del cargo y de la lectura de la providencia denunciada, lo que advierte la Sala de forma evidente es que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la indemnización por mora en el pago oportuno de prestaciones sociales que fue fulminada en primera instancia, a lo que siguió el silencio de la sociedad demandada y ahora recurrente, quien solo recordó la incidencia de dicha condena al momento de pugnar por la tasación del interés jurídico para recurrir en casación. Luego, si la discusión sobre la procedencia de la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en contra de la pasiva no fue motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal, debiendo serlo, no puede ser objeto de ataque en el recurso extraordinario.
Aquí, pertinente es recordar que el juez de alzada, al resolver la apelación, confirmó todo lo demás de la sentencia Radicación n.° 71967 SCLAJPT-04 V.00 2 del a quo –recuérdese que revocó lo atinente a la incidencia salarial por concepto de alimentación y estímulo al ahorro–, y en aquél todo lo demás, está incluida la indemnización moratoria es decir, hizo suyos los argumentos del juzgador de primer grado frente a este último tópico, que es distinto a significar a que no se pronunció ello.
Así, la empresa recurrente, debió controvertir la fundamentación del juez de primera instancia. Dejo así consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado