República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL14843-2014 Radicación n°43721 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BLANCA VISITACIÓN ROMERO DE PINZÓN contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se ordenara al demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, a partir del 1º de enero de 2008, junto con el retroactivo causado y las costas del proceso. Relató haber nacido el 3 de agosto de 1950, de suerte que a la presentación de la demanda contaba 58 años de edad; que trabajó en la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 1º de diciembre 1979 y el 30 de diciembre de 1995; cotizó al ISS a través de la Caja de Previsión Social Distrital del 1º de enero al 28 de febrero de 1996 como independiente entre el 1º de marzo y el 30 de julio de 2000 y al régimen subsidiado del 1º de julio de 2002 al 27 de diciembre de 2006; que sus aportes totalizados alcanzaron 1043,42 semanas, equivalentes a 20 años 3 meses y 14 días; al ser beneficiario del régimen de transición, reclamó la pensión pero la negativa se fundó en la inaplicabilidad de la Ley 71 de 1988, debido a que sus aportes a la entidad comenzaron después de la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social integral (folios 2 a 6).

Por auto de 14 de abril de 2009, se tuvo por no contestada la demanda (folio 28). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de mayo de 2009, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas a la accionante (folios 32 a 34). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora y mediante la sentencia gravada, el ad quem confirmó la recurrida, sin imponer costas.

En síntesis, no obstante rectificar a la enjuiciada en cuanto al motivo para negar la pensión de jubilación, toda vez que las cotizaciones al ISS y a las entidades de previsión social de carácter oficial pueden hacerse antes o después de que cobrara vigencia de la Ley 100 de 1993, explicó que el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del 7º de la Ley 71 de 1988, preceptuó que la prestación jubilatoria corresponde asumirla a la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre que el tiempo durante el cual se llevaron a cabo sea superior a los 6 años, pues de no, la concesión del derecho queda a cargo de la entidad a la que se hubiere realizado el mayor número de cotizaciones.

En tal sentido adujo que como al ISS se realizaron aportes durante 4.24 años, no le correspondía el reconocimiento impetrado, en los términos de la citada disposición, y se apoyó en decisiones de esta Sala radicados 32499 y 33332 de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte;por la causal primera de casación, formula un cargo, oportunamente replicado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case el fallo de segundo grado, « en cuanto al confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (…), para que en su lugar condene al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic) al reconocimiento (…) de la Pensión de Jubilación por Aportes a favor de la señora (…) ROMERO DE PINZÓN junto con el pago del (…) retroactivo de las mesadas pensionales y provea en costas como corresponda ».

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política. Explica que el Bono especial tipo T debe ser emitido por las entidades públicas a favor del ISS, « para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic), o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes sl INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic) en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic) y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIAL (sic) no cotizaban a niguna entidad a 31 de marzo de 1994 ».

Expone, enseguida: La medida surge mediante el Decreto 4937 del 18 de diciembre del 2009, el cual abre la disponibilidad para que los servidores públicos se pensionen a los 55 años de edad, financiando la diferencia existente entre la edad del reconocimiento de la prestación (55 años) y la edad del régimen que establece la Ley a través del Seguro Social para sus afiliados (55 mujeres, 60 hombres hasta el 2014).

De esta manera, y de acuerdo con la expedición del Decreto, cuando el pensionado bajo el régimen de transición, cumpla los 60 años hombres o 55 años mujeres en el régimen general de pensiones, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic) entrará a cobrar la cuota parte pensional a las entidades que concurran en ese bono, y en particular la de los empleadores públicos que no le cotizaban al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic).

Es de anotar que a la señora (…) ROMERO DE PINZÓN le asiste el derecho a que el INSTITUTO (…) por cuanto acumuló un total de de 1.043 semanas cotizadas, equivalentes a 20 años 3 meses 14 días acumulados entre el sector público y el cotizado al INSTITUTO (…) cumpliendo así con los presupuestos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 4937 de 2009, respecto del Bono Pensional que la Caja de Previsión Social del Distrito debe emitir.

Si la sentencia de segunda instancia no hubiera incurrido en la interpretación errónea de los preceptos sustanciales que regulan el tema controvertido, no habría confirmado la sentencia de segunda instancia y en su lugar habría condenado (…) al reconocimiento (…) de la pensión de jubilación por aportes con el respectivo pago del retroactivo de las mesadas pensionales.

VII. LA RÉPLICA Descalifica la declaración del alcance de la impugnación debido a que no le señala actividad alguna a la Corte en sede de instancia. Que la vía y modalidad seleccionada traduce que la recurrente está conforme con la norma jurídica a la que el ad quem hizo producir efectos, de acuerdo con la fecha en que completó 55 años de edad (agosto 3 de 2005).

En ese orden, sostiene, existe el precedente de la sentencia 33332 de 7 octubre de 2008, que respalda lo resuelto por el ad quem. De otra parte, aduce que las apreciaciones de la impugnante acerca del Bono T no fueron consideradas por el juzgador de segundo grado, por manera que no pudo haber cometido el desacierto que se le imputa, a más que la censura no combatió el soporte medular de la decisión que controvierte.

VIII. CONSIDERACIONES La escogencia de la vía directa para confutar lo resuelto por el Tribunal, se traduce en la aceptación expresa de los hechos que tuvo por acreditados dicha colegiatura. Tales son: i) la demandante nació el 3 de agosto de 1950, de suerte que cumplió 55 años de edad el 3 de agosto de 2005; ii) cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito del 1º de diciembre de 1979 al 30 de diciembre de 1995, para un total de 5776 días; iii) al ISS sufragó 1528 días, es decir 7304 días, equivalentes a 1043.42 semanas cotizadas, 20 años, 3 meses y 14 días; iv) el tiempo durante el cual cotizó a la última entidad, que fue el ISS, alcanzó 4 años y 3 meses.

Básicamente, la absolución de la convocada a juicio se construyó sobre este último soporte al que aplicó el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, que a la letra preceptúa: « La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes ». Como claramente se advierte de la sustentación del único cargo, ningún reproche formula la censura a la aplicación o al entendimiento de la regla jurídica recién copiada, en cambio, se ocupa de discutir en torno a la creación y al objeto de los denominados Bonos tipo T, que fue una temática para nada abordada por el juez de alzada, de suerte que el pilar central del pronunciamiento del Tribunal, consistente en la falta de legitimidad en la causa por pasiva, permanece libre de ataque y sosteniendo las presunciones de legalidad y acierto con que viene sellada la misma, producto de haber sido dictada por un funcionario competente, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales.

Es que el Tribunal no desconoció que la accionante pudiera contar con el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988, solo que con base en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, asumió que el responsable de reconocer y pagar esta prestación no era el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con lo cual atendió el precedente vertido en la sentencia 33332 de 7 de octubre de 2008.

Por tal razón, la disertación de la impugnante tendiente a convencer a la Corte de la aplicabilidad de lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, en aras de completar el tiempo necesario para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes, no tiene prosperidad. Por la improsperidad del recurso, debido a que se formuló réplica, costas en casación a la recurrente, con inclusión de $3.150.000.oo, como agencias en derecho.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 12 de agosto de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por BLANCA VISITACIÓN ROMERO DE PINZÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 9