República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58200 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL14842-2014 Radicación n.° 58200 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ AGUSTÍN PARADA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ AGUSTÍN PARADA LÓPEZ demandó para obtener la pensión de invalidez, a partir del 14 de septiembre de 2006, con los reajustes legales, las mesadas adicionales y los intereses moratorios, lo ultra y extra petita; subsidiariamente, pidió la aplicación del principio de «favorabilidad» y el otorgamiento en los términos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Indicó que una vez el ISS le dictaminó pérdida de la capacidad laboral en un 65.7% estructurada a partir del 14 de septiembre de 2006, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero por resolución del 15 de septiembre de 2008 se la negó con el argumento de que sufragó 957 semanas entre el 16 de diciembre de 1974 y la fecha de la estructuración de la invalidez, y solo 6 correspondían a los 3 años inmediatamente anteriores a la contingencia; que al resolver la apelación de la entidad rectificó el reporte de cotizaciones pues contabilizó 1070, pero persistió en negar el derecho por no satisfacer las semanas exigidas por la Ley 860 de 2003; que instauró acción de tutela que fue resuelta a su favor, y ordenó el otorgamiento de la prestación sin que hasta la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cumplido la orden; que al reunir 1070 semanas cotizadas y tener 65.7% de pérdida de la capacidad laboral, debe aplicársele el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 (folios 3 a 17).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, pero clarificó que era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 el llamado a gobernar el asunto; que no cotizó 50 semanas en « los últimos tres años», pues solo contaba 6 en ese lapso. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (folios 87 a 90).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo del 28 de mayo de 2010, condenó al pago de la pensión de invalidez a partir del 14 de septiembre de 2006 en cuantía inicial de $601.217,76, más los reajustes legales, mesadas adicionales, y los intereses moratorios; declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso las costas procesales a la entidad de seguridad social (folios 106 a 116).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 31 de mayo de 2012, revocó la dictada por el juez y en su lugar absolvió de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que a pesar de encontrarse acreditado con las resoluciones de folios 77 a 82 que el actor cotizó en toda su vida 1070 semanas, y tenía una pérdida del 65.7% según la documental de folio 83, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 como lo entendió el a quo, porque la norma que regía el 14 de septiembre de 2006, fecha de estructuración de la invalidez, era la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que para resolver no podía el juez revisar todo el sistema normativo, sino la ley inmediatamente anterior a la que regula el asunto, que para el caso era el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, el cual exigía mayores requisitos que la Ley 860 de 2003; siguió las directrices de la sentencia del 29 de julio de 2010 radicación 44794; reiteró que el principio de «favorabilidad» no le permitía desconocer los mandatos aplicables y que por tanto «no fue acertada la conclusión a la que llegó el juez de primera instancia en el sentido de aplicar en el presente caso el Acuerdo 049 de 1990 para resolver la pretensión pensional del actor, si se tiene en cuenta que la estructuración de su estado de invalidez se produjo en vigencia de la Ley 860 de 2003, por lo que debió estudiarse los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 en su versión original, pero como la Sala no aprecia que se haya aportado al proceso historia laboral alguna tampoco podría establecerse el complemento de los mismos para entrar a estudiar la pretensión subsidiaria».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juez. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Asegura que la estructuración de la invalidez del actor fue el 14 de septiembre de 2006, y que la norma aplicable era el artículo 6 del Decreto 758 de 1990 que exigía haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de la conformación del estado de inválido o 300 semanas en cualquier época; que el sentenciador obvió la disposición referida pues no tuvo en cuenta que el actor acreditó 1070 semanas de cotización, 300 de ellas antes del 1º de abril de 1994, al igual que desconoció los principios de favorabilidad y progresividad consagrados den los artículos 48 y 53 de la Carta y por el contrario, aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Aduce que según esta Sala el «principio de favorabilidad» opera respecto de quienes hubieren satisfecho un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pero no cumplían las 26 semanas al momento de la invalidez exigida por la Ley 100 de 1993, jurisprudencia que, dice, fue reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional del 27 de julio de 2012, radicado T 595, y de esta Corte radicados 24280 del 5 de julio de 2005 y 41731 del 21 de septiembre de 2010; de esta última transcribió un aparte.

Recaba que no hay discusión acerca de que de las 1070 semanas solo 6 se cotizaron en los 3 últimos años anteriores a la invalidez como lo dicen las resoluciones que niegan la prestación reclamada, pero que el sentenciador desconoció el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos pensionales que fijó la Corte Constitucional en sentencia C- 228 de 2011 y que se encuentran consagrados en normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otras; que la sentencia C – 038 sentó las bases para el test de no regresividad y precisó que tratándose de pensiones se debe estudiar si la reforma no desconoce derechos adquiridos, si respeta los principios constitucionales del trabajo y si se encuentra justificada según los principios de proporcionalidad y razonabilidad, ya que se debe seguir la regla de la presunción de inconstitucionalidad; que se debe diferenciar entre meras expectativas, derechos adquiridos y expectativas legítimas, para advertir que tratándose de las primeras no opera el principio de progresividad.

VII. CARGO SEGUNDO Dice que: «La sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho al no tener en cuenta las resoluciones números 041836 del 15 de septiembre de 2008 y 002689 del 26 de mayo de 2009, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales». Afirma que al no tener en cuenta los actos administrativos con los que el ISS negó la prestación reclamada, para efectos de resolver la pretensión subsidiaria, el Tribunal violó la ley, pues el artículo 61 del C.P.L no exige una determinada prueba, concretamente la historia laboral del afiliado, y que las resoluciones desconocidas dan cuenta de las 1070 semanas cotizadas por el actor, por lo que incurrió en error de hecho y desconoció el principio de “libertad de formas probatorias” y que además el a quo no decretó los oficios solicitados porque consideró que la documental ya obraba en el expediente.

VIII. CONSIDERACIONES Son puntos indiscutidos para resolver la demanda, que el demandante nació el 9 de enero de 1960, que fue declarado inválido a partir del 14 de septiembre de 2006, y que en toda su vida laboral sufragó 1070 semanas, 6 de ellas en los 3 años anteriores a la contingencia. Bajo esos presupuestos fue que el juzgador de segundo grado fundó su absolución, en cuanto afirmó que la pérdida de capacidad laboral del 65,7% era insuficiente para ser acreedor de la pensión, toda vez que no cumplía con la densidad de cotizaciones requeridas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, específicamente 50 en los 3 años anteriores a dicha declaración. Así mismo advirtió sobre la imposibilidad de acudir al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, por estimar que el «principio de favorabilidad», no habilitaba al funcionario a indagar en todas las disposiciones sobre la materia hasta determinar cuál era la que mejor encajaba en el caso particular.

Esos dos son los aspectos que rebate la censura, pues en su criterio es perfectamente válido que en el caso en discusión se acuda al Decreto 758 de 1990, dado que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante tenía satisfechas las 300 semanas allí exigidas, y en todo caso discurre sobre la injusticia que supone que quien sufraga 1070 semanas no tenga acceso a la protección de la seguridad social.

Cabe destacar que esta Corte ha explicado, al resolver este tipo de controversias, que en principio la disposición aplicable es la que se encuentra en vigor para el momento en que se estructura la invalidez, para este caso, el reseñado artículo 1° de la Ley 860 de 2003, sin embargo, desde la rectificación jurisprudencial contenida en la decisión 35319 de 8 de mayo de 2012, ha considerado perfectamente viable que el juzgador, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acuda a la disposición inmediatamente anterior, máxime en el caso de las prestaciones de sobrevivientes y de invalidez en las que el legislador no contempló un régimen de transición, con el objeto de indagar si efectivamente el afiliado satisface las exigencias de dicha disposición, que en el presente asunto lo sería el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos son 26 semanas en cualquier tiempo cuando la estructuración acontezca mientras se está cotizando, o en su defecto el mismo número pero en el año inmediatamente anterior.

Lo que no es posible, tal como lo consideró con acierto el juez plural, es realizar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, como lo pretende el recurrente; para el efecto basta remitirse a la sentencia CSJ SL 838 -2013, en la que se reiteró el criterio que sobre la materia de tiempo atrás viene sosteniendo esta Corporación, de donde no aparece el error jurídico que se atribuye, dado que no era posible acudir a las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, específicamente en punto a las semanas de cotización. Por demás el juzgador de segundo grado no desconoció que era posible acudir a los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que atrás se reseñaron, solo que no encontró en el expediente comprobación de la historia laboral ni de ningún otro documento del que se pudiera extraer la densidad de semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, o si para cuando esta ocurrió se encontraba cotizando, aspecto fundamental que la recurrente no controvirtió y respecto del cual existe orfandad probatoria.

Ahora no puede dejar de agregarse que esta Sala de la Corte ha considerado que si el asegurado ha cumplido con los requisitos en materia de cotización para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, tiene derecho a la de invalidez, tal como se extrae del contenido de la sentencia CSJ SL, 2 agosto. 2011, rad. 39766, que fue reiterada en la CSJ SL 3087 – 2014, y en la que se consideró: 4.- Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que la sentencia acusada soslayó otro criterio jurisprudencial, este sí trascendente frente la situación analizada y es el sostenido en el fallo de esta Sala de 2 de agosto de 2011, rad.

N° 39766, el cual contiene una regla jurisprudencial consistente en que quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez como lo exige la Ley 860 de 2003.

Es decir, que quien reúne las cotizaciones para pensión de vejez exigidas en el régimen de prima media, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la de invalidez, siempre y cuando cumpla las demás exigencias de ley. Dijo textualmente la Corte, en la sentencia citada: Cabe resaltar, entonces, que el criterio jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley 797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez.

Aunque dicho precedente es relevante para clarificar la solución que aquí se trae, permite advertir que tampoco se satisfizo tal exigencia, puesto que al actor le faltaron 5 semanas para completar las 1075 exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que es la aplicable al actor. Lo anterior sin embargo no obsta para que, una vez cumplida la edad de los 55 años, José Agustín Parada López reclame la pensión de vejez anticipada prevista en el parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por virtud de la cual «se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993».

Por lo visto los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ AGUSTÍN PRADA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se enunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13