SL1484-2022 — Corte Suprema

SL1484-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1204 de 2008Ley 712 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Cuando se trata de la convivencia no simultánea o sucesiva con el cónyuge separado de hecho y la compañera permanente, la norma prevé: i) La posibilidad de que éstos compartan la pensión; ii) La exigencia de un término de cohabitación superior a los cinco años anteriores al deceso del causante para la unión natural y iii) Debe entenderse que dicho lapso también le es exigible a la esposa del fallecido con sociedad conyugal vigente, sin embargo, ésta puede darse en cualquier tiempo Tesis: «Sobre el particular, es menester señalar que la preceptiva en discusión señala: “[…] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente!”. Tal precepto, fue condicionado por la Corte Constitucional en sentencia CC C1035-2008, en el “entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. En torno a la intelección de dicho canon esta Sala en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reiterada en CSJ SL1399-2018, precisó: “A juicio de la Sala, con la Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus. En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte. Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia “haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social”. De lo anterior, se tiene que para la situación fáctica descrita, esto es, cuando se trata de la convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el (la) compañero(a) permanente, la norma prevé: i) la posibilidad de que éstos compartan la pensión; ii) la exigencia de un término de cohabitación superior a los cinco años anteriores al deceso del causante para la unión natural y iii) debe entenderse que dicho lapso también le es exigible a la esposa(o) del(a) fallecido(a) con sociedad conyugal vigente, sin embargo, ésta puede darse en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo, sin que sea necesario probar que durante ese lapso se conservó entre estos un vínculo afectivo Tesis: «Ahora bien, en torno al caso en concreto, frente a si adicional a demostrar la convivencia en el término indicado, se requiera evidenciar lazos afectos o de apoyo mutuo, esta Corporación en providencia CSJ SL5169-2019 fijó: “[…] de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de “vínculo afectivo”, “comunicación solidaria” y “ayuda mutua” que permita considerar que los “lazos familiares siguieron vigentes” para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b). Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. […] En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. […] Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma (negrilla fuera de texto)”. La anterior posición ha sido reiterada en decisiones CSJ SL359-2021, CSJ SL997-2021, CSJ SL2015-2021, CSJ SL2464-2021, CSJ SL5259-2021, entre otras. Corolario de lo anterior, el precepto cuestionado no implica que tratándose del cónyuge con vínculo vigente al momento del deceso, éste deba mantener ataduras afectivas o de apoyo mutuo, pues tal imposición no es un requisito para el otorgamiento de la prestación de sobrevivientes, hallándose errada la intelección que sobre el particular realizó el Tribunal. En ese orden, se encuentra acertado el reproche planteado por el recurrente y se casará el proveído impugnado. Sin costas en casación al salir avante el cargo. […] En este punto y para dar respuesta al reparo consistente a la existencia de lazos afectivos o de apoyo mutuo por parte del señor Zapata frente a la causante, son suficientes los argumentos dados en casación para señalar que tal condicionamiento no se encuentra contemplado en la legislación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Solicitar al cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separado de hecho del causante la acreditación de algún tipo de vínculo afectivo y ayuda mutua para el momento de la muerte, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, resulta improcedente, pues configura un requisito adicional que no establece la ley PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de convivencia no simultánea de la afiliada fallecida con el cónyuge separado de hecho por más de doce años, desde el año 1976 hasta 1988 con esta, pues posterior a dicha calenda inició la relación con el compañero permanente Tesis: «Precisado lo anterior, conviene recordar que en casos como sub judice, en el cual se presenta una convivencia continuada entre esposo y compañero permanente, a efectos de determinar si éstos son beneficiarios de la prestación deprecada, es necesario acudir a lo reglado en el art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, que sobre el particular precisa que para que el cónyuge pueda acceder a dicha prerrogativa es necesario que se evidencie una cohabitación mínima de cinco años en cualquier tiempo y que el vínculo conyugal estuvo vigente. Al respecto y dado que se encuentra demostrado que el vínculo marital se encontraba activo hasta el momento del óbito, corresponde a la Corte comprobar la exigencia faltante, esto es, si se demostró la convivencia en el lapso previamente indicado. Una vez revisada las pruebas obrantes en el expediente, de forma similar a lo hallado por el a quo, la Corporación encuentra que de la declaración de Lina Marcela Zapata Escobar junto al interrogatorio de parte practicado, así como la aceptación que sobre estos hechos realizó Mateo Jaramillo Escobar, se tiene por evidenciada la convivencia por 12 años, desde el año 1976 hasta 1988, pues posterior a dicha calenda inició la relación con el compañero permanente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 6 de junio de 2009, la mitad para el descendiente mientras mantenga las exigencias para seguir siendo considerado beneficiario y que el porcentaje restante se dividiría en un 48% para el cónyuge y 52% a favor del compañero permanente Tesis: «De esta manera, es clara la calidad del demandante como beneficiario del derecho pretendido desde el momento del fenecimiento de la causante, esto es, el 6 de junio de 2009, por lo que habrá de confirmarse la sentencia impugnada en este sentido. Ahora bien, en torno a la proporcionalidad de la mesada, se tiene que dentro del proceso se probó la cohabitación del señor Jaramillo Muñoz con la señora Escobar Luna por espacio de 13 años como lo aceptó el demandante en su libelo introductor y reposa en la investigación realizada por Colpensiones así como se determinó en el acto administrativo que otorgó el reconocimiento pensional, por lo que una vez realizados los cálculos de rigor, la Corte encuentra ajustados los porcentajes determinados por el juez de primera instancia». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS MÍNIMOS FUNDAMENTALES - La pensión de sobrevivientes comporta un contenido mínimo e irrenunciable y, por ende, no puede ser afectado, desconocido o disminuido, pues esto conllevaría a su renuncia, lo que no está permitido en nuestra CN -no puede sujetarse el otorgamiento de un derecho al actuar de su titular, pues este tiene el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, de modo que la inactividad de éste no puede suponer la pérdida de sus garantías- Tesis: «De otro lado, ante el reconocimiento efectuado surge en el actor la prerrogativa de percibir las mesadas causadas y no pagadas, ello por cuanto es la consecuencia inmediata de tal declaración. Sin embargo, el operador primigenio consideró que no había lugar a las mismas debido al actuar tardío del actor, posición que no se comparte por esta Corporación dado que no puede sujetarse el otorgamiento de un derecho al actuar de su titular, pues este tiene el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, de modo que la inactividad de éste no puede suponer la perdida de sus garantías. Como se instituyó en providencia CSJ SL1019-2021 dijo: “Ahora bien, la data de la muerte marca el inicio de la causación de las prestaciones a sus beneficiarios, sin que el estatuto pensional integre una previsión relativa a que, ante la presentación de uno nuevo o, ante la declaratoria judicial, que lo tiene como tal, se vea afectada la fecha de causación para acceder a la garantía pensional y, por este hecho solo sea efectivo a la ejecutoria de la sentencia. Esto es ante un posible nuevo beneficiario, se reitera, corresponde la aplicación del marco vigente sin que su presentación tardía afecte la existencia del derecho desde la calenda en que se difiere el mismo, que precisamente es la del fallecimiento; la consecuencia de la extemporaneidad en la reclamación no es otra que la prescripción sobre los efectos económicos del mismo. Así las cosas, la solución jurídica que quiere dar el recurrente, de que la pensión a la compañera permanente debe ser a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado, no se acompasa con nuestra legislación y esa es la razón para afirmar que ni siquiera se contempló por parte del funcionario de la justicia y, en línea con lo expuesto, la consecuencia, ante la presentación extemporánea, se materializó en la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales anteriores a abril de 2008. En este punto no resulta menor agregar que la pensión de sobrevivientes comporta un contenido mínimo e irrenunciable y, por ende, no puede ser afectado, desconocido o disminuido, pues esto conllevaría a su renuncia, lo que no está permitido en nuestra constitución”». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - En aras de la salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera ante la solicitud y surgimiento del derecho pensional en cabeza de nuevos beneficiarios, y evitar un pago doble o sin causa alguna, el legislador permite a la entidad que reconoce la prestación compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes fueron aceptados como iniciales beneficiarios o interponer las acciones de recuperación de los rubros pagados sin justificación a estos, todo ello al margen de su buena fe o creencia de actuar en derecho al tiempo de reclamarlo Tesis: «De igual manera conviene advertir, que el reconocimiento dado no implica una afectación al principio de sostenibilidad financiera ni materialmente un doble pago a cargo de la demandada, dada la existencia de mecanismos para la recuperación de los rubros dados en exceso, como indicó en proveído CSJ SL226-2021, en el siguiente sentido: “Por esa razón, y para evitar que se sacrifique el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional ante la reclamación y surgimiento del derecho en cabeza de nuevos beneficiarios de la prestación económica, y se llegue a considerar un pago doble o sin causa alguna, el legislador permitió a la entidad que asume el reconocimiento de la pensión, compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios iniciales, o en su defecto, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación, muy a pesar de que al principio los reclamantes lo hubieran hecho de buena fe o creyendo que los hechos y el momento respaldaban su solicitud. Así, debe traerse a mención el artículo 5° de la citada Ley 1204 de 2008, en que la recurrente respalda su cuestionamiento:[…] Esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno. De manera que existe un mecanismo para evitar una doble erogación a cargo del Estado cuando se presentan nuevos beneficiarios, como es la compensación, que significa, como se ha venido explicando, que los beneficiarios iniciales deben ir devolviendo los dineros percibidos en el pasado, hasta lograr que se ajusten los porcentajes definitivos desde el momento en que se causó el derecho pensional, lo cual aplica no solo por decisión propia de la administración sino incluso cuando el asunto es resuelto definitivamente por la jurisdicción”. En consecuencia, no se trata de una erogación adicional al Estado, sino que surge en cabeza de Colpensiones la obligación de iniciar las acciones administrativas y judiciales que considere pertinentes para obtener la recuperación de dineros pagados a favor de los demás beneficiarios, ya que como se enseñó ello hace parte de sus competencias como administradora de pensiones. Por lo anterior, habrá lugar al reconocimiento del respectivo retroactivo, sin embargo, dado que solo hasta el 6 de mayo de 2015 se presentó reclamación administrativa, como fue aceptado por la entidad pensional en su contestación y se evidencia en la negativa dada a la misma (f.º 27 a 29, cuaderno n.º 1) y el libelo gestor fue presentado el 18 de agosto del mismo año, se declarará la prescripción parcial de las mesadas anteriores al 6 de mayo de 2012». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la procedencia parcial de la prescripción, pues solo hasta el 6 de mayo de 2015 se presentó reclamación administrativa y el libelo gestor fue presentado el 18 de agosto del mismo año, por lo que las mesadas anteriores al 6 de mayo de 2012 se encuentran prescritas PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es procedente la imposición de la indexación del retroactivo pensional en forma oficiosa, sin que ello represente una condena adicional ni vulnere la congruencia entre la demanda y la sentencia judicial, pues lo que se busca garantizar es el pago completo e íntegro de la prestación cuando el transcurso del tiempo la devalúa Tesis: «Ahora bien, comoquiera que surgió un valor retroactivo a ser desembolsado por la entidad demandada y dada la notoriedad de la depreciación de la moneda, conforme a lo peticionado por el actor, se ordenará que dicho rubro sea pagado debidamente indexado, de conformidad con lo expuesto en sentencia CSJ SL359-2021, reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL1295-2021, la Corte explicó: “[…]En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud Tesis: «Por último, se recuerda que Colpensiones deberá descontar del retroactivo pensional, los aportes a que haya lugar con destino al sistema general de seguridad social en salud, en la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados -las mesadas dejadas de percibir se erigen como garantías ciertas e indiscutibles- Tesis: «Sin embargo, no podría predicarse lo mismo en torno al reproche presentado al pago de las mesadas dejadas de percibir, pues estas son inherentes al derecho reclamado y se erigen como garantías ciertas e indiscutibles, por lo que se analizará dicho tópico, sin que ello implique desconocimiento alguno al principio de consonancia, como se precisó en proveído CSJ SL3980-2021, de la siguiente manera: “Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el "ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso" pero también ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción en tratándose "de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador" (CSJ SL2808-2018), lo que resulta en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en la providencia C-968 de 2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, siempre y cuando haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte Tesis: «Previo a señalar los problemas jurídicos a analizar, debe precisarse que el recurrente en casación al delimitar el alcance a la impugnación solicitó que una vez constituida la Corte en tribunal de instancia, procediera a confirmar el fallo de primer grado, por lo que en principio no serán analizados los reparos que presentó contra dicho proveído, en especial aquellos relacionados a la calidad de beneficiarios de los señores Jaramillo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1484-2022 Radicación n.° 79681 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUILLERMO ZAPATA AGUIRRE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira el ocho (08) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, RICARDO JARAMILLO MUÑOZ y MATEO JARAMILLO ESCOBAR.

ANTECEDENTES José Guillermo Zapata Aguirre demandó a Colpensiones, a Ricardo Jaramillo Muñoz y a Mateo Jaramillo Escobar con el fin que se declarara que tenía derecho a la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento de Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 2 Gloria Amparo Escobar Luna, en su calidad de cónyuge supérstite, junto al retroactivo pensional e intereses de mora.

De forma subsidiaria solicitó la indexación de tales rubros. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que: i) contrajo matrimonio católico con Gloria Amparo el 26 de mayo de 1976, debidamente registrado el 8 de febrero de 1983; ii) de dicha unión procrearon a Lina Marcela Zapata Escobar quien a la presentación de la demanda era mayor de edad, iii) convivió con su esposa por doce años hasta 1988 cuando se separaron de hecho sin disolver el vínculo conyugal, iv) ante tal circunstancia la afiliada inició una relación con Ricardo Jaramillo Muñoz con quien engendró a Mateo Jaramillo Escobar, el cual nació el 14 de noviembre de 1996; v) la causante falleció el 6 de junio de 2009; vi) el 6 de mayo de 2015 solicitó la pensión de sobrevivientes a Colpensiones, quien después de la decisión de un juez de tutela ante la demora en el trámite, respondió que no había lugar al mismo pues la prestación había sido reconocida a los señores Ricardo Jaramillo Muñoz y Mateo Jaramillo Escobar, en calidad de compañero permanente e hijo de la fallecida, respectivamente, el día 27 de noviembre de 2009 mediante Acto administrativo n.º 13205 y vii) en la actualidad no contaba con unión marital o de hecho con ninguna persona (f.º 1 a 11, cuaderno n.º 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la calenda del fenecimiento de la señora Escobar Luna, la solicitud pensional junto a su respuesta y Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 3 la acción de tutela, en cuanto a los demás precisó que no le constaban. Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora y prescripción (f.º 46 a 50, ibidem).

Mateo Jaramillo Escobar, se resistió a los pedimentos; indicó que no podía pronunciarse sobre la convivencia alegada, la existencia de la hija habida en el matrimonio ni los trámites que adelantó para solicitar la prestación. Con relación a los demás indicó que eran ciertos. Propuso como medios exceptivos de fondo los de prescripción, «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» e innominada (f.º 161 a 171, ib).

Mediante auto del 23 de mayo de 2015, se dio por no contestada la demanda por parte de Ricardo Jaramillo Muñoz (f.º 201, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016 (f.º 263 acta y 269 CD, cuaderno n.º 1), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor JOSÉ GUILLERMO ZAPATA AGUIRRE, es beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada con el deceso de su cónyuge Gloria Amparo Escobar Luna, por lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer la cuota parte de la pensión de sobrevivientes que le corresponde al señor JOSÉ GUILLERMO ZAPATA AGUIRRE, a partir de la ejecutoria de esta decisión y en el porcentaje indicado en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas Colpensiones y Mateo Jaramillo Escobar.

QUINTO: ABSTENERSE de imponer condena en costas en este asunto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones del demandante, así como de Ricardo Jaramillo Muñoz y Mateo Jaramillo Escobar, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de septiembre de 2017, (f.º 6 acta y 7CD, cuaderno n.º 2), revocó la decisión y, en su lugar, absolvió a los demandados.

En lo que interesa al recurso de casación, estableció de forma primigenia el objeto de los recursos propuestos, luego de ello estipuló como presupuestos fácticos no controvertidos: i) el fallecimiento de la causante el 6 de junio de 2009; ii) el vínculo conyugal desde el 26 de mayo de 1976 y que de esta unión nació Lina Marcela Zapata Escobar; iii) la duración de la relación por un lapso de 12 años y la separación en 1988; iv) el reconocimiento pensional en cabeza de Jaramillo Muñoz y Mateo Jaramillo Escobar y, v) la negativa a la solicitud del señor José Guillermo Zapata.

Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 5 Posteriormente, precisó que los requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes del cónyuge se encontraban contemplados en el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, el cual fue analizado en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, que contempló que los cinco años de convivencia estipulados en la norma para este, podía ser cumplida en cualquier tiempo.

Sin embargo, en providencia CSJ SL12442-2015, se impuso una exigencia adicional, la cual consistía en que además del lapso reseñado debía comprobarse que se mantuvieron los lazos afectivos, espirituales y de apoyo mutuo hasta el momento del fallecimiento, salvo aquellos casos en los que este condicionamiento no se diera por circunstancias ajenas al cónyuge supérstite.

Bajo tales premisas, afirmó que en el proceso no se demostró la permanencia del vínculo en los términos precisados, en razón a que de los testimonios de su hija y de Jaime Escobar, hermano de la causante, así como el interrogatorio de parte del señor Zapata Aguirre, la convivencia cesó en el año 1988, perdiendo contacto con la señora Escobar Luna, inclusive se enteró de su fenecimiento por terceros, mas no de forma directa.

De modo que coligió que no había lugar al derecho pretendido, por la cual revocaría la decisión inicial y por sustracción de materia consideró innecesario pronunciarse del recurso promovido por el actor. Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que «se case parcialmente el fallo acusado» en cuanto revocó la pensión del actor y, en sede de instancia, se confirme la sentencia proferida por el a quo (f.° 11, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por Colpensiones y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003), 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Luego de transcribir el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, afirma que su reproche se concentra en la intelección dada por el colegiado al exigir para el cónyuge la existencia de un apoyo mutuo hasta el fallecimiento de la causante, por cuanto considera que, Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 7 La norma es muy clara y no admite interpretaciones, el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al cónyuge supérstite y separado de hecho no le exige que el matrimonio deba mantenerse vivo y actuante mediante el auxilio mutuo, acompañamiento espiritual permanente y económico, solo exige el precepto que se haya presentado una separación de hecho entre los cónyuges pero que el matrimonio continue vigente en cuanto el contrato que es, no tiene ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien "mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho", se le exigiera a esa misma persona que se reitera está separada de hecho elementos propios de la convivencia como son el mantener vivo y actuante el matrimonio mediante auxilio mutuo, espiritual y económico; porque es apenas obvio que, cuando la norma habla a la separación de hecho, sin lugar no hay convivencia, el matrimonio no se puede mantener vivo y actuante ya que en eso precisamente consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges y máxime si el fallecido establece una nueva relación de convivencia, que es precisamente la que le otorga a la nueva pareja el derecho a la pensión, en este caso en concurrencia con el cónyuge cuyo nexo jurídico matrimonial continúa vigente.

Añade que si se tratare de una situación en la que la fallecida no hubiere tenido un nuevo vínculo amoroso era imperioso que éste mantuviere un lazo afectivo y espiritual hasta el momento de la muerte, sin embargo, ante la existencia una nueva relación con vocación de permanencia no podría requerirse tal exigencia, pues ante este reciente evento se impide al cónyuge continuar con su acompañamiento a su ex pareja (f.º 11 a 14, ibid.).

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, por cuanto considera que el mismo no cumple con los requisitos mínimos de técnica ya que no se evidencia cuál fue la exégesis equivocada del fallador, como debía interpretarse la norma y la incidencia de ésta en la decisión cuestionada, por Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 8 lo que se entiende se trata de un alegato de instancia. En lo concerniente al fondo del asunto, reitera los fundamentos del ad quem para decir que aplicó en debida forma el precepto denunciado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y, así mismo que no se comprobó que el demandante hubiese mantenido los nexos familiares, afectivos y de apoyo a la fecha del óbito circunstancia confesada por éste (f.º 23 a 27, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Previo a abordar lo que compete a esta Sala, es de precisar que, si bien el juez plural no apuntó que estudiaría el caso de autos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se entiende que implícitamente lo resolvió, comoquiera que abarcó los puntos que fueron objeto de pronunciamiento por parte del operador de primer grado, esto es, la consolidación del derecho en favor del demandante.

Así mismo, carecería de efecto alguno la devolución del expediente ante el Tribunal habida cuenta que éste declaró la absolución de las demandadas, de modo que solo implicaría una demora injustificada en contra del accionante y contraria los principios de celeridad y economía procesal. Superado lo anterior, conviene señalar que no son de recibo los reproches técnicos propuestos por el opositor, toda vez que el recurrente fue claro en precisar que su impugnación se centraba en la errada interpretación del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el canon no establece que Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 9 el cónyuge supérstite deba mantener lazos de apoyo mutuo hasta el fenecimiento de su expareja.

Sobre el particular, es menester señalar que la preceptiva en discusión señala: […] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Tal precepto, fue condicionado por la Corte Constitucional en sentencia CC C1035-2008, en el «entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».

En torno a la intelección de dicho canon esta Sala en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reiterada en CSJ SL1399-2018, precisó: A juicio de la Sala, con la Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.

Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 10 En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 11 un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.

De lo anterior, se tiene que para la situación fáctica descrita, esto es, cuando se trata de la convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el (la) compañero(a) permanente, la norma prevé: i) la posibilidad de que éstos compartan la pensión; ii) la exigencia de un término de cohabitación superior a los cinco años anteriores al deceso del causante para la unión natural y iii) debe entenderse que dicho lapso también le es exigible a la esposa(o) del(a) fallecido(a) con sociedad conyugal vigente, sin embargo, ésta puede darse en cualquier tiempo.

Ahora bien, en torno al caso en concreto, frente a si adicional a demostrar la convivencia en el término indicado, se requiera evidenciar lazos afectos o de apoyo mutuo, esta Corporación en providencia CSJ SL5169-2019 fijó: Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 12 […] de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de “vínculo afectivo”, “comunicación solidaria” y “ayuda mutua” que permita considerar que los “lazos familiares siguieron vigentes” para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).

Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. […] En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento.

Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. […] Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito.

Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma (negrilla fuera de texto) La anterior posición ha sido reiterada en decisiones CSJ SL359-2021, CSJ SL997-2021, CSJ SL2015-2021, CSJ SL2464-2021, CSJ SL5259-2021, entre otras.

Corolario de lo anterior, el precepto cuestionado no Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 13 implica que tratándose del cónyuge con vínculo vigente al momento del deceso, éste deba mantener ataduras afectivas o de apoyo mutuo, pues tal imposición no es un requisito para el otorgamiento de la prestación de sobrevivientes, hallándose errada la intelección que sobre el particular realizó el Tribunal.

En ese orden, se encuentra acertado el reproche planteado por el recurrente y se casará el proveído impugnado. Sin costas en casación al salir avante el cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016 (f.º 262 acta y 269CD, cuaderno n.º 1), resolvió declarar que el señor Zapata Aguirre era beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge, por lo que ordenó a Colpensiones reconocer su cuota parte a partir de la ejecutoria de tal decisión. Dentro de su aparte considerativo estimó que: i) la señora Escobar Luna dejó causados los requisitos de la pensión de sobrevivientes; ii) se encontraba probada la convivencia entre el señor Zapata Aguirre con la causante por espacio de 12 años y; iii) el vínculo marital estuvo vigente; iv) se demostró la cohabitación hasta los últimos días de vida de la señora Gloria Amparo Escobar Luna con el señor Ricardo Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 14 Jaramillo Muñoz en un lapso de trece anualidades y v) Mateo Jaramillo Escobar hijo de la causante y mayor de edad, se encontraba estudiando.

Con lo anterior, encontró que la prestación deprecada se debía otorgar en un 50 % para el descendiente mientras este mantuviera las exigencias para seguir siendo considerado beneficiario y que el porcentaje restante se dividiría en un 48 % para el cónyuge y 52 % a favor del compañero permanente, por lo que la mesada se distribuiría de la siguiente manera: Nombre % Mateo Jaramillo Escobar 50 Ricardo Jaramillo Muñoz 26 José Guillermo Zapata Aguirre 24 De igual manera, se aclaró que en caso de que uno de los aquí indicados no cuente con las condiciones para seguir percibiendo las mesadas, se acrecentaría la porción de los demás. Inconforme contra la anterior decisión, el recurrente interpuso recurso de apelación, en el cual cuestionó el derecho de los señores Jaramillo y la negativa al retroactivo pensional.

Por su parte, los codemandados a excepción de Colpensiones recurrieron la providencia peticionando su Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 15 revocatoria a fin de absolver de los pedimentos de la demanda, debido a que José Guillermo Zapata Aguirre no demostró que hubiese mantenido los lazos afectivos y de apoyo mutuo con la causante al momento de su muerte.

Previo a señalar los problemas jurídicos a analizar, debe precisarse que el recurrente en casación al delimitar el alcance a la impugnación solicitó que una vez constituida la Corte en tribunal de instancia, procediera a confirmar el fallo de primer grado, por lo que en principio no serán analizados los reparos que presentó contra dicho proveído, en especial aquellos relacionados a la calidad de beneficiarios de los señores Jaramillo.

Sin embargo, no podría predicarse lo mismo en torno al reproche presentado al pago de las mesadas dejadas de percibir, pues estas son inherentes al derecho reclamado y se erigen como garantías ciertas e indiscutibles, por lo que se analizará dicho tópico, sin que ello implique desconocimiento alguno al principio de consonancia, como se precisó en proveído CSJ SL3980-2021, de la siguiente manera: Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el "ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso" pero también ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción en tratándose "de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador" (CSJ SL2808-2018), lo que resulta en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en la providencia C-968 de 2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 16 irrenunciables del trabajador, siempre y cuando haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados.

En ese orden, corresponde a la Sala resolver los recursos propuestos en los términos precedidos y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por lo que para abarcar las temáticas en cuestión, se plantean como problemas jurídicos a resolver los siguientes: i) el señor Zapata Aguirre tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de forma proporcional ante el fallecimiento de su cónyuge; ii) es procedente el pago del retroactivo pensional a favor de éste y, en caso de ser positivo este último, iii) hay lugar a declarar la excepción de prescripción. Previo a resolver, debe señalarse que no existe discusión sobre los siguientes tópicos: i) la señora Amparo Escobar Luna, dejó causadas las semanas para la pensión de sobrevivientes; ii) que desde el 27 de noviembre de 2009 la entidad pensional le viene reconociendo la misma a los señores Jaramillo en sus calidades de compañero e hijo de ésta y, iii) el accionante contrajo nupcias con la fallecida el 26 de mayo de 1976.

Precisado lo anterior, conviene recordar que en casos como sub judice, en el cual se presenta una convivencia continuada entre esposo y compañero permanente, a efectos de determinar si éstos son beneficiarios de la prestación deprecada, es necesario acudir a lo reglado en el art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, que sobre el particular precisa que para que el cónyuge pueda acceder a dicha prerrogativa es necesario que se Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 17 evidencie una cohabitación mínima de cinco años en cualquier tiempo y que el vínculo conyugal estuvo vigente.

Al respecto y dado que se encuentra demostrado que el vínculo marital se encontraba activo hasta el momento del óbito, corresponde a la Corte comprobar la exigencia faltante, esto es, si se demostró la convivencia en el lapso previamente indicado. Una vez revisada las pruebas obrantes en el expediente, de forma similar a lo hallado por el a quo, la Corporación encuentra que de la declaración de Lina Marcela Zapata Escobar junto al interrogatorio de parte practicado, así como la aceptación que sobre estos hechos realizó Mateo Jaramillo Escobar, se tiene por evidenciada la convivencia por 12 años, desde el año 1976 hasta 1988, pues posterior a dicha calenda inició la relación con el compañero permanente.

En este punto y para dar respuesta al reparo consistente a la existencia de lazos afectivos o de apoyo mutuo por parte del señor Zapata frente a la causante, son suficientes los argumentos dados en casación para señalar que tal condicionamiento no se encuentra contemplado en la legislación. De esta manera, es clara la calidad del demandante como beneficiario del derecho pretendido desde el momento del fenecimiento de la causante, esto es, el 6 de junio de 2009, por lo que habrá de confirmarse la sentencia impugnada en este sentido.

Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora bien, en torno a la proporcionalidad de la mesada, se tiene que dentro del proceso se probó la cohabitación del señor Jaramillo Muñoz con la señora Escobar Luna por espacio de 13 años como lo aceptó el demandante en su libelo introductor y reposa en la investigación realizada por Colpensiones así como se determinó en el acto administrativo que otorgó el reconocimiento pensional, por lo que una vez realizados los cálculos de rigor, la Corte encuentra ajustados los porcentajes determinados por el juez de primera instancia. De otro lado, ante el reconocimiento efectuado surge en el actor la prerrogativa de percibir las mesadas causadas y no pagadas, ello por cuanto es la consecuencia inmediata de tal declaración. Sin embargo, el operador primigenio consideró que no había lugar a las mismas debido al actuar tardío del actor, posición que no se comparte por esta Corporación dado que no puede sujetarse el otorgamiento de un derecho al actuar de su titular, pues este tiene el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, de modo que la inactividad de éste no puede suponer la perdida de sus garantías.

Como se instituyó en providencia CSJ SL1019-2021 dijo: Ahora bien, la data de la muerte marca el inicio de la causación de las prestaciones a sus beneficiarios, sin que el estatuto pensional integre una previsión relativa a que, ante la presentación de uno nuevo o, ante la declaratoria judicial, que lo tiene como tal, se vea afectada la fecha de causación para acceder Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 19 a la garantía pensional y, por este hecho solo sea efectivo a la ejecutoria de la sentencia. Esto es ante un posible nuevo beneficiario, se reitera, corresponde la aplicación del marco vigente sin que su presentación tardía afecte la existencia del derecho desde la calenda en que se difiere el mismo, que precisamente es la del fallecimiento; la consecuencia de la extemporaneidad en la reclamación no es otra que la prescripción sobre los efectos económicos del mismo.

Así las cosas, la solución jurídica que quiere dar el recurrente, de que la pensión a la compañera permanente debe ser a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado, no se acompasa con nuestra legislación y esa es la razón para afirmar que ni siquiera se contempló por parte del funcionario de la justicia y, en línea con lo expuesto, la consecuencia, ante la presentación extemporánea, se materializó en la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales anteriores a abril de 2008.

En este punto no resulta menor agregar que la pensión de sobrevivientes comporta un contenido mínimo e irrenunciable y, por ende, no puede ser afectado, desconocido o disminuido, pues esto conllevaría a su renuncia, lo que no está permitido en nuestra constitución. De igual manera conviene advertir, que el reconocimiento dado no implica una afectación al principio de sostenibilidad financiera ni materialmente un doble pago a cargo de la demandada, dada la existencia de mecanismos para la recuperación de los rubros dados en exceso, como indicó en proveído CSJ SL226-2021, en el siguiente sentido: Por esa razón, y para evitar que se sacrifique el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional ante la reclamación y surgimiento del derecho en cabeza de nuevos beneficiarios de la prestación económica, y se llegue a considerar un pago doble o sin causa alguna, el legislador permitió a la entidad que asume el reconocimiento de la pensión, compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios iniciales, o en su defecto, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación, muy a pesar de que al principio los reclamantes lo hubieran hecho de buena fe o creyendo que los hechos y el momento respaldaban su solicitud.

Así, debe traerse a mención el artículo 5° de la citada Ley 1204 de 2008, en que la recurrente respalda su cuestionamiento:[…] Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 20 Esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno. De manera que existe un mecanismo para evitar una doble erogación a cargo del Estado cuando se presentan nuevos beneficiarios, como es la compensación, que significa, como se ha venido explicando, que los beneficiarios iniciales deben ir devolviendo los dineros percibidos en el pasado, hasta lograr que se ajusten los porcentajes definitivos desde el momento en que se causó el derecho pensional, lo cual aplica no solo por decisión propia de la administración sino incluso cuando el asunto es resuelto definitivamente por la jurisdicción. En consecuencia, no se trata de una erogación adicional al Estado, sino que surge en cabeza de Colpensiones la obligación de iniciar las acciones administrativas y judiciales que considere pertinentes para obtener la recuperación de dineros pagados a favor de los demás beneficiarios, ya que como se enseñó ello hace parte de sus competencias como administradora de pensiones.

Por lo anterior, habrá lugar al reconocimiento del respectivo retroactivo, sin embargo, dado que solo hasta el 6 de mayo de 2015 se presentó reclamación administrativa, como fue aceptado por la entidad pensional en su contestación y se evidencia en la negativa dada a la misma (f.º 27 a 29, cuaderno n.º 1) y el libelo gestor fue presentado el 18 de agosto del mismo año, se declarará la prescripción parcial de las mesadas anteriores al 6 de mayo de 2012.

Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, comoquiera que surgió un valor retroactivo a ser desembolsado por la entidad demandada y dada la notoriedad de la depreciación de la moneda, conforme a lo peticionado por el actor, se ordenará que dicho rubro sea pagado debidamente indexado, de conformidad con lo expuesto en sentencia CSJ SL359-2021, reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL1295-2021, la Corte explicó: […]En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago.

Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito. Por último, se recuerda que Colpensiones deberá descontar del retroactivo pensional, los aportes a que haya lugar con destino al sistema general de seguridad social en salud, en la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

De esta manera, no se modificará la fecha a partir de la cual se realizará el reconocimiento pensional y se confirmará el fallo apelado en lo demás. Costas en esta instancia a cargo de las demandadas. Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 22 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira el ocho (08) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró JOSÉ GUILLERMO ZAPATA AGUIRRE a la ADMINISTRDORA COLOMBIANA DE PENSIONES, RICARDO JARAMILLO MUÑOZ y MATEO JARAMILLO ESCOBAR.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, en el sentido de CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer la cuota parte de la pensión de sobrevivientes que le corresponde al señor José Guillermo Zapata Aguirre, a partir de la fecha del fallecimiento de la causante y en el porcentaje indicado en la parte motiva, junto con el reconocimiento del retroactivo hasta el momento en que se le cancelen las mesadas correspondientes, el cual deberá ser indexado.

Lo anterior sin perjuicio a las acciones administrativas y/o judiciales tendientes recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa. Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 23 SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la decisión en comento y, en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de mayo de 2012 y no prósperos los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas.

TERCERO: ADICIONAR el fallo apelado para ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional, los aportes a que haya lugar con destino al sistema general de seguridad social en salud, en la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.

QUINTO: Costas, como se indicó precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79681 SCLAJPT-10 V.00 24