CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50937 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL14833-2017 Radicación n.° 50937 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró en su contra ESTELLA CRUZ y CARLOS ALBADAN.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO conforme a lo dispuesto en el artículo 141 del Código General del Proceso. Respecto a la petición obrante a folios 20 a 23 del cuaderno del Tribunal, para que se declare desierto el recurso, se deniega por ser extemporánea. I.
ANTECEDENTES ESTELLA CRUZ y CARLOS ALBADAN, llamaron a juicio a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se declare que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hija Luz Marina Albadan Cruz. Que, en consecuencia, se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar: i) la pensión de sobrevivientes, de acuerdo a lo estipulado en las Leyes 100 de 1993, 717 de 2001 y 797 de 2003, a partir del día 17 de julio de 2004; ii) las mesadas causadas y no cobradas hasta el día efectivo de inclusión en nómina, realizando los reajustes de ley; iii) la indexación y los intereses moratorios de las mesadas pensionales causadas y no cobradas.
Por último, pidieron que se les reconozca los servicios médico-asistenciales a que tienen derecho (f.° 3 a 9 del cuaderno del Juzgado). Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Luz Marina Albadan Cruz nació el 14 de mayo de 1970; que fue afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias, desde el 6 de abril de 1999, que trabajó como independiente y como Secretaría Académica para el Colegio Nuevo Retiro, desde el 15 de noviembre de 2000 hasta el 17 de mayo de 2004; que falleció el 16 de julio de 2004, cuando contaba con 34 años, 2 meses y 2 días de edad; que como padres de la fallecida, dependían económicamente de ella; que el 12 de abril de 2006, ante la demandada presentaron solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la cual fue negada, porque, según la entidad, no allegaron las pruebas exigidas para acceder al derecho, teniendo en cuenta que no existía dependencia económica total y absoluta respecto a la afiliada fallecida; que posteriormente, presentaron una nueva solicitud, allegando las pruebas necesarias, para llenar los requisitos legales exigidos por la administradora de pensiones, con las cuales demostraban que sí dependían económicamente de la causante, pero también fue resuelta en forma desfavorable.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la causante nació el 14 de mayo de 1970 y murió el 16 de julio de 2004, que fue afiliada al fondo de pensiones desde el 6 de abril de 1999, que los padres presentaron en dos ocasiones, solicitud para que se les reconociera la pensión de sobrevivientes, pero que dicha solicitud fue negada, de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, por no haber encontrado probada la dependencia económica total y absoluta de la afiliada fallecida, de los demás hechos manifestó no ser ciertos (f.° 133 a 138 del cuaderno del Juzgado).
Propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. En su defensa expuso, que el requisito de la dependencia económica para los padres se encontraba condicionado por la ley, en la época del fallecimiento de Luz Marina Albadan, al hecho de que el apoyo económico del afiliado hubiere sido total y absoluto, excluyéndose de esta forma los casos en que los padres del causante tienen forma de proveer a su autosostenimiento; que en el presente caso se pudo establecer que Luz Marina Albadan no vivía con sus padres y que solo les proporcionaba una pequeña ayuda económica, pues los $600.000 que recibía de salario escasamente le alcanzaban para cubrir sus necesidades; que, por otra parte, el señor Carlos Albadan percibía ingresos por el alquiler de dos habitaciones en la casa de su propiedad y por la reparación de colchones; que adicionalmente, la familia estaba conformada por más hijos que aportaban al sostenimiento de sus padres.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de agosto de 2010 (f.°186 a 195 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. a que reconozca y pague a favor de la señora ESTELLA CRUZ (C.C. No. 28.795.741) la pensión de sobrevivientes de su hija fallecida LUZ MARINA ALBADAM CRUZ […], a partir del 16 de julio 2004, la que deberá ser liquidada teniendo en cuenta el último salario que devengaba la fallecida LUZ MARINA ALBADAM CRUZ, debidamente actualizado.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme la parte motiva de este fallo.
TERCERO: NEGAR las pretensiones incoadas por el señor CARLOS ALBADAM, conforme a lo expuesto.
CUARTO: ABSOLVER a la parte demandada de las restantes súplicas de la demanda.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones presentadas.
SEXTO: CONDENAR al demandado a pagar las costas procesales. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, decidió confirmar la sentencia apelada e impuso costas a cargo de la parte recurrente (f.° 10 a 18 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar, si a la demandante ESTELLA CRUZ, en su condición de madre, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a raíz del fallecimiento de su hija Marina Albadan Cruz, como lo concluyó la juez de primer grado, o si por el contrario, no le asiste tal derecho, por cuanto no se demostró la dependencia económica, como lo afirma el apoderado de la empresa demandada.
Agregó, que planteado el problema jurídico debe empezar por señalar que, en materia de pensión de sobrevivientes, con sujeción a lo previsto legalmente, tanto en el régimen de prima media con prestación definida que regula el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como el de ahorro individual que regula el artículo 74 de la misma normatividad, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los padres del causante tienen derecho a reclamar pensión de sobrevivencia como beneficiarios de sus hijos, ante la ausencia del cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con derecho de estos, siempre que dependan económicamente en forma total y absoluta de aquél; que esta última expresión fue retirada del ordenamiento jurídico con sentencia CC C-111/06, tal como lo advirtió desde un principio la parte actora.
Citó la sentencia CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 33813, para luego concluir que ese pronunciamiento jurisprudencial se aviene al caso, para expresar que aun estando vigente la norma original del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes de la accionante, su verdadero entendimiento no se aviene al hecho de que los padres no puedan tener, paralelamente a la ayuda económica del hijo fallecido, unos ingresos o recursos propios logrados independientemente, que le permitan tener una vida en condiciones dignas, pero que tal sustento conseguido con esas características, no debe alejarse del vínculo de subordinación económica que por la contribución de su descendiente logra brindarles esa existencia, pues el carácter de esta pensión consiste precisamente en sustituir el apoyo del cual dependían los padres, para garantizar tales condiciones; que por tanto debe confirmar la consideración a la que llegó el a quo, quien edificó su decisión en un entendimiento constitucional de la norma aplicable al asunto, y sobre el material probatorio que le sirvió de sustento.
Razonó, que examinado el material probatorio se encuentra que la conclusión del a quo es plausible, pues con las pesquisas realizadas por la aseguradora (f.°139 a 161 del cuaderno del Juzgado), se logró determinar que la demandante no tenía ingresos distintos a los suministrados por sus hijos, entre quienes la principal aportante era la causante Luz Marina Albadan Cruz, y a pesar de que ésta última no fuera la única persona que contribuía con los gastos de manutención de la demandante, sí se puede determinar, en forma fehaciente, el presupuesto de la subordinación que tenía la progenitora en relación con la ayuda pecuniaria de su hija fallecida, para poder subsistir, máxime cuando, por su avanzada edad y estar a cargo de un familiar discapacitado, le impedía obtener recursos para cubrir sus gastos.
Que lo anterior, lleva concluir que la demandante, en realidad, dependía económicamente de su hija Luz Marina Albadan Cruz y no se puede afirmar que por el hecho de que la señora ESTELLA CRUZ, obtuviera ingresos de otros de sus hijos, igualmente destinados a su sostenimiento, pueda inferirse que satisfacen en forma mínima una existencia en condiciones dignas, pues sin el apoyo suministrado por la demandante y afiliada, a no dudarlo generan un menoscabo a sus condiciones mínimas de subsistencia. Que, en ese sentido, vale la pena indicar que no se puede exigir que la actividad o existencia misma de los padres llegue hasta la indigencia para edificar sobre ese presupuesto una dependencia económica del hijo afiliado o pensionado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (6 a 17 del cuaderno del Tribunal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la providencia de primer grado y se absuelva a Protección de todo lo reclamado en su contra.
En subsidio, pide que se case parcialmente, la decisión del Tribunal en cuanto confirmó la forma de liquidar la mesada pensional que se determinó en primer grado para que, después, revoque, parcialmente, la sentencia del a quo en lo concerniente a que la prestación «[…]deberá ser liquidada teniendo en cuenta el último salario que devengaba la fallecida Luz Marina Albadan Cruz, debidamente actualizado».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente « los artículos 13, literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 26 de la Ley 794 de 2003, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 29 y 230 de la Carta Magna», indicando que «Según enseñanza reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida».
Relaciona como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Cruz dependía económicamente de su hija al momento de su óbito, sin que se hubiese aportado al proceso prueba alguna, en cuya creación no hubiera participado dicha señora, que permitiera establecer a cuanto ascendían sus gastos, o si los ingresos de Luz Marina Albadan Cruz eran fijos o eventuales, o que porcentaje de los gastos de su madre era asumido por la occisa y si su contribución era continua o esporádica. 2.
No dar por demostrado estándolo, que a la fecha de su muerte Luz Marina Albadan Cruz se encontraba desempleada desde hacía 2 meses. 3. No dar demostrado, estándolo que como la señora Cruz contaba con recursos distintos de los entregados por la difunta para atender su sustento, proveídos por sus otros hijos, y al no haberse determinado el valor de la ayuda dada por la causante a su mamá por no existir prueba de ello en cuya creación no hubiera participado ésta, no era factible imponer una condena a Protección sin un cimiento real que comprobara que lo que hipotéticamente le daba a su hija no era una simple ayuda a su mayor bienestar y sí la fuente de la que dependía para llevar una vida digna. 4.
Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección podía ser condenada a pagar la pensión solicitada por doña Stella Cruz. Asegura, que como el juzgador de segunda instancia dentro de su fallo adujo que «Examinado el material probatorio adosado válidamente (sic) al expediente, se encuentra por esta Sala que […]» (f.° 17 del cuaderno del Tribunal), el cargo entiende que fueron estudiadas todas las pruebas y, por ende, los errores de hecho se derivan de la errada apreciación de: a) Demanda inicial (fs.3 a 9, en especial el hecho 2º, f3, c1). b) Reporte de la investigación llevada a cabo por Consultando Ltda. (fs. 139 a 161, c.1) c) Reporte de la investigación administrativa realizada por Protección (fs.180 a 183, c.1) d) Registro civil de defunción (f 32, c 1) e) Extractos de una cuenta de ahorros de Stella Cruz (fs.33 a 64, c 1) f) Declaraciones extraprocesales (fs. 21 y 22) Para la demostración del cargo, señala que es un principio irrebatible, que nadie puede construir sus propias comprobaciones para obtener de ellas y de un proceso algún beneficio, premisa que aplicada en el juicio que nos atañe conduce a una conclusión absolutamente contraria a la obtenida por el Tribunal para condenar a la Administradora.
Agrega que la señora CRUZ no adjunto al proceso prueba alguna, en cuya creación no hubiera participado directa o indirectamente, que permitiera establecer a cuánto ascendían sus gastos, o si los ingresos de Luz Marina Albadan Cruz eran fijos o eventuales o qué porcentaje de los dichos gastos era asumido por la difunta o si su contribución era continúa o esporádica, de lo que es necesario inferir que brillan por su ausencia aquellas demostraciones que la madre está legal y jurisprudencialmente obligada a incorporar al juicio, para poner de manifiesto que la hipotética ayuda que le proveía su hija tenía el carácter de subordinante, aspecto de máxima importancia, pues solo conociéndolo era factible constatar, sí en efecto dependía de su hija, o si lo recibido se limitaba a ser una mera colaboración que incrementaba su bienestar, pero no era el elemento determinante para que pudiese solventar una vida.
Insiste, que basta con estudiar las pruebas que el juzgador de segunda instancia dijo haber evaluado para hallar que fue la propia señora CRUZ, quien reportó la información contenida, tanto en el documento producto de la investigación administrativa llevada a cabo por Consultando Ltda., como en el documento resultante de la investigación que hizo directamente Protección S.A., de suerte que mal podían ser considerados esos datos como cimiento de una condena, pues es claro que la demandante estaría sacando provecho de unos elementos probatorios creados por sí misma.
Que en cambio, en esos documentos consta que la demandante confesó que recibía aportes de otros hijos, que vivía sola en Lérida, a lo que hay que añadir que en la demanda inicial en el hecho 2°, también confesó que Luz Marina Albadan Cruz había dejado de trabajar el 17 de mayo de 2004, esto es, dos meses antes de su muerte y no hay prueba que confirme que durante ese lapso hubiera percibido algún ingreso que le permitiera, además de sufragar sus propias necesidades atender el sustento de su progenitora.
Refiere que no es válido afirmar que las consignaciones que aparecen en los extractos de la cuenta ahorro de la señora CRUZ prueben que fueron hechas por Luz Marina Albadan como lo afirmó el juez de primer grado y lo acogió el ad quem basado en meras especulaciones. Aduce que al no haberse comprobado, como lo exige la ley la supeditación pecuniaria de la progenitora frente a la causante, era imposible imponer una condena a la Administradora sin los pilares fácticos requeridos para hacerlo, lo que prueba la existencia de todos los errores de hecho denunciados; que del informe final que presenta Consultando Ltda. a Protección, puede extraerse información relevante que permiten apreciar la marginalidad de la ayuda que daba la hija a su madre y que por tanto tal colaboración no tenía la virtualidad de servir como detonante del derecho al beneficio de la pensión de sobrevivientes.
Indica que con los documentos testimoniales allegados a folio 21 y 22 tampoco se prueban los ingresos de la finada, la cuantía de los gastos de la señora CRUZ o el valor entregado por la hija, que no tienen la virtud de demostrar que la de cujus contribuía a su progenitora, que su aporte era permanente y no eventual, definitivo y no marginal para que esta llevara una congrua subsistencia. Para concluir, reitera que no existe comprobación alguna, que hubiera surgido sin la intervención directa o indirecta de ESTELLA CRUZ que refrende la dependencia económica frente a la muerta, lo que permite asegurar que no existen medios de convicción para constatar el imprescindible sometimiento monetario.
RÉPLICA La parte demandante opositora, manifiesta que no hay indebida aplicación de los artículos 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, por falta de aplicación de las normas señaladas, que los juzgadores de instancia le dieron estricto cumplimiento a la interpretación de la ley, toda vez que en ningún momento desatendieron los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia; respecto de la falta de aplicación del artículo 26 de la Ley 794 de 2003, señala que la documentación allegada con la demanda como prueba, nunca fue tachada de falsa o refutada por la demandada; que en lo relacionado con la no aplicación de los artículos 174 y 177 del CPC se puede observar que con la demanda inicial se allegaron 13 pruebas documentales de las cuales 6 están encaminadas a demostrar la dependencia económica y además solicitó la entrega del expediente administrativo, es decir, que se allegaron al proceso oportunamente las pruebas y con el informe administrativo de Consultando Ltda. y el reporte de investigación administrativa realizada por Protección S.A. se corroboró la dependencia económica; que en cuanto a la no aplicación de los artículo 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, no deben ser tenidos en cuenta, por cuanto la demandada admite que fueron estudiadas todas las pruebas.
En suma, advierte que en lo relacionado con la afirmación «que nadie puede construir sus propias comprobaciones para obtener de ellas y dentro un proceso beneficio», es de señalar que los demandantes no concurrieron a crear sus propias pruebas, ejemplo de ello es la certificaciones y el carnét de la EPS, donde consta que eran beneficiarios de la causante, las declaraciones de terceros que son válidas, los informes realizados por Consultando Ltda. y Protección S.A. fueron elaborados, por quien en la actualidad demanda en casación, los extractos bancarios, tampoco pudieron ser elaborados por los accionantes, por lo que la afirmación resulta descabellada.
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, se presenta « [..]cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ SL 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Revisada la acusación se advierte que la censura señala como mal apreciadas las pruebas obrantes en la demanda inicial y demás documentos que analizaremos individualmente, para determinar, si efectivamente, el Juez de Apelaciones incurrió en los yerros endilgados y si estos son de carácter protuberante, evidentes y notorios, así: 1. La demanda inicial, por cuanto en el hecho dos se confesó que: « Luz Marina Albadan Cruz había dejado de trabajar el 17 de mayo de 2004, es decir, dos meses antes de su muerte, (f°32 c1) y no prueba que confirme que durante ese lapso se hubiera percibido algún ingreso que le permitiera, además de sufragar sus propias necesidades, atender el sustento de su progenitora ».
Al respecto se observa que el recurrente indica lo que en su sentir se desprende de esta prueba, pero finalmente, no cumple su deber de indicar cuál fue la indebida interpretación que hizo el ad quem de este medio de convicción, no obstante, es preciso advertir que la afirmación que señala, contenida en el hecho segundo de la demanda, por sí sola no constituye confesión en los términos del artículo 195 del CPC, vigente para la época de la interposición del recurso. 2.
Reporte de la investigación llevada a cabo por Consultando Ltda, es preciso señalar que no es prueba apta en casación, por cuanto se trata de un documento declarativo emanado de un tercero, que recibe el mismo tratamiento de un testimonio y, por ende, no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que previamente se haya demostrado un error, con base en una prueba calificada, que no ocurre en este caso.
Es de aclarar, que, a folios 152 a 155, obra entrevista de la señora Estela Cruz, firmada por ella y por un funcionario de Consultando Ltda., la cual hace parte integral del informe rendido por esa entidad, no siendo un documento separado que pueda ser examinado por esta Corporación por lo ya expuesto. 3. Respecto del reporte de la investigación administrativa realizada por Protección S.A., la censura señala que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta la información esbozada por la demandante en dicho documento, la cual hacía referencia a sus gastos y los aportes de la causante, pues, considera que, este elemento probatorio fue creado por ella misma, sin que aportara otras demostraciones en las que no hubiera intervenido y en cambio no tuvo en cuenta el ad quem que confesó vivir sola y que recibía aportes de dinero de otros hijos.
Revisado el documento que obra a folio 182 del cuaderno del juzgado, se observa que fue aportado por la misma demandada recurrente, sobre el cual finalmente recae su inconformidad y que hace parte del trámite administrativo realizado por Protección S.A., en el que la madre de la causante registró su información como solicitante. Se evidencia que, en efecto, señala que vive sola y que recibe ayuda de otros hijos; no obstante, no se advierte que el ad quem haya distorsionado el contenido de esa prueba, pues, fundamentó su decisión, no solo de este medio convicción, sino del estudio en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, concluyendo que, a pesar de que, la causante no fuera la única persona que contribuía con los gastos de manutención de la demandante, si se podía determinar en forma fehaciente el presupuesto de subordinación que tenía la progenitora, en relación con la ayuda pecuniaria de la fallecida para subsistir. 4.
Respecto del registro de defunción, si bien lo enuncia dentro de las pruebas mal apreciadas, dentro de la demostración del cargo omite por completo hacer referencia a esta prueba. En consecuencia, no señala en que consistió la indebida apreciación por parte del Tribunal con relación a este medio probatorio, la influencia que tuvo en la decisión, así como tampoco cuál debió ser la correcta valoración, lo que impide efectuar un estudio de fondo. 5.
Sobre los extractos de una cuenta de ahorros de ESTELLA CRUZ, el censor mencionó que no es válido afirmar que las consignaciones que aparecen en los extractos de la cuenta de ahorros de la señora Cruz, prueben que fueran hechas por Luz Marina Albadan (f.° 33 a 64 cuaderno 1), como lo manifestó el juez de primer grado y así lo acogió el fallador ad quem (f.° 16 cuaderno del Tribunal), fundado en meras especulaciones.
Al respecto, sea lo primero señalar que a folio 16 del cuaderno del Tribunal, no aparece ninguna apreciación que haya realizado el fallador de segundo grado, sobre este medio de prueba con base en meras especulaciones, como lo señala el recurrente. De otra parte, es preciso señalar que, para este caso, los extractos bancarios no son prueba apta en casación, por tratarse de documentos declarativos emanados terceros; sobre el tema esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia SL10662-2017, en la cual explicó: En cuanto a los documentos cuya apreciación errónea se denuncia, valga decir, los extractos bancarios, es menester advertir que si bien es cierto, respecto que los extractos de la cuenta 2076-000874019 no indican que dichos pagos sean por ventas o comisiones, pues tal anotación no se encuentra realizada en ellos; no lo es menos, que deben tenerse en cuenta dos precisiones: Como primera medida, de conformidad con el artículo 252 del CPC, inciso final: Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. Respecto a esta especial prebenda para documentos expedidos por entidades privadas, como los extractos bancarios en comento, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SC, 9 may. 1997, Exp.4534, dijo: 3.- Tratándose de establecimientos bancarios, dado el trascendental papel que cumplen en el plano de la economía de un país, como intermediarios crediticios y financieros que son y, en especial, por ser depositarios del ahorro privado, su actividad es una de las más severamente vigiladas por el Estado.
Por la confianza que dichas entidades generan tanto en quienes mantienen en ellas depositados sus dineros, como frente a toda la comunidad, el legislador incluyó expresamente como documentos cuya autenticidad se presume los" contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos " (artículo 252del C. de P.C.).
Por lo que en principio el contenido de estos documentos debe ser valorado. Ahora bien, el segundo tópico anunciado, es el que le resta mérito para declarar lo pretendido por el actor, puesto que no puede la Sala concluir, como lo hace el recurrente, que se trate de pagos de salarios, pues la denominación dada por la entidad bancaria al tipo de cuenta no puede constituir una confesión de la demandada, máxime cuando los mentados extractos carecen de firma.
Es cierto que existe la presunción arriba señalada, pero ella debe operar cuando se tiene certeza del origen del documento, lo que no ocurre con los documentos vistos a folios 45 al 48, 50 al 59, 61 al 67 los cuales no tienen firma. El artículo 269 CPC es del siguiente tenor: «Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes».
En consecuencia, no se cuestiona la autenticidad de un instrumento sin firma, cuando: a) le sea opuesta a la parte contraria y provenga de ella, y b) su contenido sea aceptado expresamente por la persona contra quien se opone, o por sus causahabientes. En el asunto sub examine, los extractos, ni las comunicaciones del 9 de octubre de 2003 y 23 de julio de 2003 (f.° 16, 18) fueron firmados, elaborados o manuscritos por la demandada, ni tampoco expresamente aceptados por ella.
En ese sentido, las cartas vistas a folios 16 y 18 son documentos declarativos emanados de terceros, que no requieren ratificación en su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. Sin embargo, en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, la Sala señaló que: […] los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no auténtico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínsecamente testimonial, lo cual, si bien se apoya en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados “…en la misma forma que los testimonios.”, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decir que ha desaparecido su condición de testimonio […] Concluye en ese asunto la Corte que, «por su naturaleza intrínseca testimonial, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea». 6.
Con relación a las declaraciones extra procesales obrantes a folios 21 y 22 del cuaderno del juzgado, es preciso mencionar, que éstas tampoco son prueba apta para estructurar un yerro fáctico en casación, pues su naturaleza es testimonial y su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles; conforme a la limitación legal contemplada en el art. 7 de la Ley 16 de 1969.
En consecuencia, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de dejar de aplicar « el artículo 21 inciso 1 de la Ley 100 de 1993 y aplicó indebidamente el artículo 13, literal d) de la Ley 797 de 2003» Para la sustentación del cargo, aduce que se condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes calculada sobre el último salario que percibió la difunta; cuando de la simple comparación entre lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y lo decidido por el juez de primera instancia que fue confirmado por el Tribunal, refulge el dislate cometido, porque se debió tener en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre «los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia» y, por consiguiente, es obvio que con la condena impartida se dejó de aplicar lo previsto por el plurimencionado artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
RÉPLICA El apoderado de la parte opositora indica que en la apelación ante el Tribunal nunca se alegó tal hecho y por tal motivo dicha Corporación no se equivocó, puesto que se pronunció fue frente a los argumentos esgrimidos. CONSIDERACIONES En este cargo el recurrente menciona que se aplicó indebidamente el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y se dejó de aplicar el artículo 21 inciso 1 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión de condenar a la demandada a pagar la prestación de sobrevivientes calculada sobre el último salario que percibió la difunta.
Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer yerro al respecto, por la potísima razón de que, en la decisión impugnada, no se estudió el tema de ingreso base de liquidación, que es el tema central que propone la censura en sede de casación; y, en consecuencia, mal pudo dicho Juzgador haber aplicado indebidamente o infringido directamente las normas de rango legal, que integran la proposición jurídica, sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento alguno. Lo anterior, por cuanto en el recurso de apelación no se planteó sobre este tema ningún cuestionamiento al fallo de primera instancia, toda vez dicho recurso centró la discusión en la dependencia económica de los padres de la causante; de ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPT y SS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en el recurso de alzada de la demandada, lo que explica por qué el Tribunal no se pronunció en lo concerniente al IBL; ahora bien, tampoco es viable que pretenda discutir el asunto en casación, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este aspecto, se entiende que se conformó o consintió la misma y por tanto perdió la oportunidad de plantear su reclamo en el recurso extraordinario, además que se estaría dando cabida un hecho nuevo que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte.
Al respecto esta Sala en sentencia SL8564-2016, expuso: De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el Tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la Empresa Asociativa de Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.
En consecuencia, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTELLA CRUZ y CARLOS ALBADAN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00