Radicación n.° 49076 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL14814-2017 Radicación n.°49076 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA AVELINA PÉREZ DE CUSGUEN contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
I.
ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital de Bogotá, y que por tanto tuvo la calidad de trabajadora oficial por estar la relación regida por un contrato de trabajo a término indefinido - ficto o presunto - que terminó sin mediar justa causa y sin cumplir con el procedimiento convencional.
Por lo anterior, pidió se declarara que el despido es nulo y que se ordenara su reintegro al cargo de Secretaria 525 04 « o como se le denomine en la actualidad o a otro de igual o superior categoría o remuneración », con el pago de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás prestaciones legales y convencionales, debidamente indexados.
En subsidio, pretendió la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo establecida en el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, salarios y prestaciones sociales, la indemnización moratoria, la reliquidación de prestaciones, « sanciones e indemnizaciones insolutas », cotizaciones a seguridad social, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Relató que prestó sus servicios a la demandada de manera personal, dependiente y subordinada desde el 19 de mayo de 1995; que dicha entidad al no cumplir funciones administrativas, dedicarse a la explotación económica, tener ánimo de lucro, y de conformidad con la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7 de 1977, 4 de 1978 y 21 de 1987, en relación con el Acuerdo 17 de 1996, sus servidores eran trabajadores oficiales, salvo el director, el secretario general, los subdirectores y los jefes de división, a quienes consideró empleados públicos, conforme al artículo 11 del referido Acuerdo 4; por lo anterior, expresó que tiene la calidad de trabajadora oficial, y por tanto su relación regida por un contrato de trabajo indefinido.
Afirmó que se afilió al sindicato de Trabajadores oficiales y empleados públicos del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y gozó de los beneficios convencionales; que no se acogió al Plan de Retiro ofrecido por la demandada y por ello, el 2 de mayo de 2001, se le comunicó el « despido » para lo cual no se alegó justa causa sino una presunta restructuración y supresión del cargo, infringiendo con tal decisión el literal b) de la cláusula 30 convencional, e igualmente lo establecido en el artículo 55 ibídem; que a la fecha de « despido » tenía 5 años, 11 meses y 14 días de prestación de servicios a la demandada; que se desempeñaba como Secretaria 525 04 y su salario mensual correspondía a la suma de $499.673 más otros conceptos; que agotó la reclamación administrativa (fs.° 3 a 9).
Tras no ser subsanada la contestación de la demanda, se dio por no contestada (f. 57). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 5 de noviembre de 2008, absolvió de las pretensiones e impuso las costas a la actora (fs. 421 a 427). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el 30 de julio de 2010, confirmó el fallo absolutorio, y gravó en costas a la recurrente.
En lo que interesa al recurso, consideró necesario determinar la condición que ostentaba la demandante al servicio de la entidad demandada y la naturaleza jurídica del vínculo que las unió, para lo cual se refirió a « los criterios orgánico, funcional y estatutario » en aras de clasificar en qué categoría se encontraba la parte actora. Señaló que el a quo determinó que « la calidad de servidores del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, establecimiento público, no podía ser otra que la de empleados públicos por expresa disposición legal y que en esa medida solo exceptivamente se podrían considerar trabajadores oficiales, dependiendo de que tales servicios se encuentren destinados a la construcción y sostenimiento de obras públicas », por lo que estableció que al no desempeñar la demandante funciones relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, sino de Secretaria 525 04, no se encontraba inmersa en la regla de excepción, lo que impedía cualquier posibilidad de declarar la existencia de un contrato de trabajo, máxime que se trató de una relación legal y reglamentaria, por lo que concluyó que tenía la calidad de empleada pública.
Recalcó, que la entidad accionada es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo que coligió de los Acuerdos de creación 3 y 4 de 1978. Aclaró que el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, no podía servir de referente normativo para auscultar la calidad que tenía la actora al servicio de la demandada, como quiera que: disposiciones legales proferidas con posterioridad a esos Acuerdos, han precisado clara y palmariamente los parámetros que deben seguirse para determinar la naturaleza del vínculo que une a las entidades públicas con sus servidores, que para el caso de nuestra atención, es el Decreto 1421 de julio 21 de 1993 (por medio del cual se adoptó el régimen especial para el Distrito Capital), que en su artículo 125 establece: "Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos.
En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso ”. En esa medida, consideró que todas las personas que laboran al servicio de un establecimiento público del orden distrital son empleados públicos y, de manera excepcional serán trabajadores oficiales, quienes se encuentren dedicados a la construcción y al sostenimiento de obras públicas.
Anotó que el legislador era el único habilitado para determinar la naturaleza jurídica de las entidades del Estado, como lo estableció la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 233 del Decreto 1222 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de 1986, en el orden nacional, departamental y municipal.
Se apoyó en precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte -sentencia de 24 de noviembre de 2004, rad. 22806-. Consideró «indiscutible» la inaplicación del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 por ser violatorio de lo dispuesto por el Decreto 1421 de 1993, normativa que asimiló « a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su Sección Segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995 », además por ser una norma posterior y especial para el distrito capital.
Agregó que si bien el Acuerdo 21 del 9 de diciembre de 1987, expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, dispuso que para los efectos laborales, el ente demandado es una Empresa Industrial y Comercial de la administración, tal acto administrativo fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa en sentencia de 12 de febrero de 1993, y en consecuencia la naturaleza jurídica de la demandada corresponde a la que inicialmente precisó el Acuerdo 4 de 1978, esto es, la de un establecimiento público.
Por último, señaló que si bien del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, y bajo el presupuesto de ser la demandada un Establecimiento Público del orden distrital, se podía inferir que la demandante tenía la excepcional calidad de trabajadora oficial, le correspondía demostrar que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra pública, lo que en efecto no encontró acreditado.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte: CASE totalmente la sentencia impugnada que confirmó el fallo absolutorio del a-quo y condenó en costas a la demandante, para que, al actuar en Sede de Instancia, revoque el fallo del Juzgado y, en su lugar, al tener a la demandada como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y, sus servidores, entre ellos a la censora, como trabajadores oficiales, regida por un contrato de trabajo, declare que el I.D.R.D. violó el contrato de trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo al darlo por terminado sin justa causa y pretermitir el trámite convencional y, como consecuencia de ello, en un todo de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo, declare que el despido es nulo o no produce efecto; ordene al I.D.R.D. reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración, así como a pagarle, indexadamente, los salarios y prestaciones sociales compatibles con el reintegro, dejadas de percibir desde el despido y hasta cuando sea reintegrada, con sus incrementos legales y convencionales.
En su defecto, lo condene al pago indexado de la indemnización convencional por despido o el mayor valor si lo hubiere, salarios entre el despido y hasta tanto se desaten los recursos interpuestos, sanción moratoria, costas procesales, ultra o extrapetita. En el evento que la H. Corte considere a mi mandante es (sic) una empleada pública, ruego que, en garantía de los derechos sustanciales que puedan corresponder en tal calidad, disponga la remisión del expediente al Juez Administrativo de Bogotá D.C. para lo de su competencia. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, pues si bien están dirigidos por vías distintas, tienen unidad de designio y argumentación y, denuncian similar catálogo normativo.
PRIMER CARGO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 125 del Decreto 1421 de 1993 en relación con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 y 5° del decreto 3135 de 1968, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6a de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1.998; 467, 468, 469 y 476 del C.S.T.; 66 y 175 del C.C.A; 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil; inciso 2° del artículo 123 de la C.P.; artículos 125 y 150-23 superior, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Considera la recurrente que erró el Tribunal al partir del supuesto de que la entidad demandada es un establecimiento público, en tanto que a su juicio, su creación no tuvo la finalidad de cumplir funciones públicas administrativas. Agrega que la sentencia que sirvió de apoyo no resultaba aplicable al caso « por cuanto la demandada no impugnó la legalidad del artículo 11 del acto de creación, ni las partes discutieron la vigencia del artículo 1° en mención, amén que lo relacionado con los efectos de la nulidad sólo vino a aparecer después de que se había dictado el fallo de primer grado ».
En esa medida, asegura que a partir de la reforma administrativa de 1968, los establecimientos con funciones comerciales -como la accionada-, son empresas industriales y comerciales, y por tanto sus servidores tienen la calidad trabajadores oficiales, por lo que se interpretó de manera errónea el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, más si se tiene en cuenta las funciones comerciales o de gestión económica para las cuales fue creado el IDRD.
Asevera en esa misma línea, que tampoco se « habría dejado de aplicar las disposiciones que regulan el contrato de trabajo en la administración pública », en especial las que autorizan la existencia del contrato de trabajo en las empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que exploten con fines de lucro o de instituciones idénticas a la de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma, como es el caso de la accionada, así como las normas que establecen la presunción del contrato y las relacionadas con las causales de terminación del contrato, entre otras, y, con ello, las normas que regulan la convención colectiva de trabajo y su aplicación. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 12 de febrero de 1993, estableció que « “El Concejo está facultado para crear entes administrativos pero no para darles caprichosamente la naturaleza jurídica, puesto que cada uno de ellos debe tener la naturaleza jurídica correspondiente a sus elementos característicos, objetivos y funciones, ” o cuando deja por sentado que “La naturaleza jurídica debe determinarse según los elementos de constitución, objetivos y funciones ”».
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y, en relación con este texto legal, los artículos 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 1, 8 y 11 de la Ley 6a de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1.998; 467, 468, 469 y 476 del C.S.T.; 174, 177 y 187 del C.P.C.; 66 y 175 del C.C.A; 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil; inciso 2° del artículo 123 de la C.P.; artículos 125 y 150-23 superior, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Le endilga al juez plural haber incurrido en « manifiestos y protuberantes errores de hecho de dar por demostrado que el I.D.R.D. es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una empresa industrial o comercial del estado ». Enlista las siguientes probanzas como erróneamente apreciadas: la demanda (f.°. 2 a 9), el Acuerdo Distrital n.° 3 de 1978 (fs.°180, 200, 334), el Acuerdo Distrital n.° 4 de 1978 (fs.° 180 a 183, 200 a 203, 334 a 338), el Acuerdo Distrital 21 de 1987 (fs.° 184, 192), y las « Funciones del cargo de Secretaria (Fol. 330) »; y por falta de apreciación, los autos de noviembre 25 y diciembre 11 de 2002 (fs.° 56 y 57 ), el acta de audiencia de fijación del litigio (fs.°71 a 74), el Acuerdo 17 de 1996 (fs.° 185, 191), el Acuerdo 7 de 1977 (fs.° 173 a 179, 193 a 199), el Informe jurado (fs.° 211 a 213), la inspección judicial (fs.° 290 a 291, 297 a 299), la reclamación administrativa, respuesta y recursos (fs.° 15 a 17), los recursos y su respuesta (fs.°10 a 14, 204 a 205), la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002 (fs.° 393 a 419), la afiliación sindical y lista de afiliados (fs.° 222, 240 a 250).
Luego de referirse a las conclusiones de la providencia que cuestiona, asevera que con la simple lectura del Acuerdo 3 de 1978, « este acto modifica y adiciona el Acuerdo 14 de 1977, en relación con unos cargos y salarios de funcionarios de la administración central, que, como es apenas obvio, es bastante distinto a la creación de la demandada y, por tanto, utilizando el lenguaje del Tribunal, no podía servir de referente normativo »; y, que del artículo 1° de Acuerdo 4 de 1978, si bien es cierto que el IDRD tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, no fue creado para cumplir funciones públicas administrativas sino para desarrollar actividades comerciales o de gestión económica como las enlistadas en el artículo 2° del Acuerdo 4 de 1978, lo cual asegura es corroborado por la Directora General de la demandada en el informe jurado de folios 212, y en la inspección judicial (f.° 299), que no se analizó, yerro que permitió atribuir la naturaleza de establecimiento público, cuando se trata de una Empresa Industrial o Comercial del Distrito Capital.
Afirma que a igual conclusión se habría llegado del análisis del artículo 12 del Acuerdo 4 de 1978, relativo al patrimonio del demandado al no estar constituido por bienes o fondos comunes, ni por el producto de impuestos, rentas contractuales y tasas de destinación especial, característicos de los establecimientos públicos. Así, asevera que no se le podía exigir a la actora la prueba de ser trabajadora oficial por radicar esa competencia en el empleador.
Señala que también se equivocó el sentenciador colegiado en la apreciación del escrito de demanda al « derivar la calidad del servidor de las peticiones que éste haga, menos si en el plenario se dio por no contestada la demanda (Fol. 57) y la demandada no discutió la legalidad de la norma que, en el instituto, señala que los servidores del instituto son trabajadores oficiales.
(Fol. 182) ». Del Acuerdo 21 de 1987, aduce que los efectos de la sentencia de nulidad no se extienden al artículo 11 del Acto de Creación, ni a las disposiciones estatutarias en donde se estableció, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales que tienen, para todos los efectos legales, los servidores del instituto. En lo que concierne con las pruebas que acusa no fueron apreciadas por el juez plural, -autos de inadmisión de la contestación de la demanda (f.° 56) y, el que dio por no contestada la demanda (f.° 57)-, afirma que demuestran que la naturaleza jurídica de la demandada, la calidad del servidor por razón de las funciones desempeñadas, forma de vinculación, y la voluntad de las partes no fueron materia del litigio, lo que tampoco se hizo en la audiencia de fijación del litigio (f.° 72).
En igual sentido se refiere a « Los recursos contra el despido (Fol. 10 y s.s.), la reclamación administrativa (Fol. 15 y s.s), sus respuestas y recursos (Fol. 204) demuestran que la calidad del servidor por razón de las funciones no fue tratada por las partes ni aún antes del proceso ». Refiere que el artículo 2° del Acuerdo 17 de 1996 establece que el régimen laboral es el señalado en el Acuerdo 4 de 1978, esto es, según el artículo 11, el de trabajadores oficiales salvo el de los más altos directivos que no es el caso, y que del Acuerdo 7 de 1977, vigente para la fecha del despido, la demandada al desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y cumplir los requisitos allí enlistados, es una empresa industrial y comercial del distrito capital de Bogotá, naturaleza que se conserva como también las funciones, relacionadas en el artículo 2° del Acuerdo 4 de 1978, lo que corrobora el instituto al contestar el punto 4 del informe jurado (f.° 212) y en la inspección judicial (f.° 299), lo que ratifica el artículo 2° del Acuerdo 4 de 1978, que aduce no fue tenido en cuenta por el Tribunal.
De la certificación de Sintraired y listas de afiliados (fs.° 222, 240 a 250), sostiene que en efecto la demandante es afiliada a la organización sindical y, por tanto, beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y por tanto le aplicaban las clausulas convencionales 30 y 55. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD era un Establecimiento Público del orden Distrital, de lo cual concluyó la calidad de empleada pública de Ana Avelina Pérez de Cusguen, y no la de trabajadora oficial que alegó, en tanto no demostró que las funciones ejecutadas como Secretaria 525 04, fueran propias de la construcción y sostenimiento de obra pública.
No obstante los reproches jurídicos que le enrostra la censura a la decisión impugnada, esta Sala ha definido la controversia planteada, en varias decisiones, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2012, rad. 40156, y en la de 833-2013, en la que se consideró: Ahora bien, tanto en lo relacionado con la naturaleza jurídica del demandado, como a la incongruencia existente, en el acto creador del mismo, entre sus artículos 1° y 11 (naturaleza y régimen de personal), como respecto de los efectos de la nulidad de los actos administrativos, ya la Corte ha dilucidado tales temas en el sentido de ser el ente un establecimiento público y no corresponder el cargo de la actora al de una trabajadora oficial, por depender tal calidad de la ley y no de la voluntad de las partes; y que, el efecto de la nulidad de un acto administrativo (Acuerdo 21 de 1987) es el de recobrar vigencia el acto antecesor al anulado.
De tal postura jurídica dan cuenta las sentencias de 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, reiterada, entre otras, en la de 22 de junio de 2010, radicación 38256, en la que, al analizarse argumentos similares a los expuestos en la presente impugnación extraordinaria, la Corte adoctrinó: “ La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.
Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.
“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico (sic), acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico (sic) de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso”.
“( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
“Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
“En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica (sic), aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.
“Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.
De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.
“Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica (sic), lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.” En sentencia 36384 de 12 de agosto de 2009, de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, también quedó expuesto lo relativo a los efectos de la nulidad de los actos administrativos y su diferencia con la derogatoria legal.
Mutatis mutandis, tales consideraciones permiten colegir que en ningún yerro jurídico incurrió el juez plural al interpretar el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, como tampoco se equivocó cuando estableció que le compete al legislador definir el carácter de trabajador oficial o empleado público de determinado servidor, sin que la voluntad de las partes o la forma de vinculación sea el factor que disponga o defina las características propias y distintivas de cada categoría como tal.
En lo relativo a la valoración probatoria que echó de menos en el segundo cargo, basta decir que de la pieza procesal del escrito de demanda inicial no se derivan los efectos que pretende la censura, más cuando lo que aspira demostrar son los supuestos que tenía que acreditar en el proceso, luego, no es posible que se pueda afirmar que el Tribunal la apreció erróneamente.
En punto a los Acuerdos 7 de 1977 y 17 de 1966, la decisión que reitera esta Sala resuelve las inconformidades expuestas por la recurrente, en tanto que al ser la demandada un establecimiento público del orden distrital, sus servidores tendrán el carácter de empleados públicos y no de trabajadores oficiales, luego resulta inane lo consignado en el folio 330, que enlista las funciones ejercidas por la demandante como secretaria en la entidad accionada, en tanto que de las mismas no se desprende dato o relación alguna con la construcción y sostenimiento de una obra pública.
De las pruebas denunciadas como no apreciadas, en nada inciden en la resolución del Tribunal, sin embargo conviene resaltar que la no contestación de la demanda si bien constituye un indicio grave en contra de la parte demandada, como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 31 del CSTSS, tal conducta procesal no libera a los sentenciadores en la tarea de impartir justicia, de definir la naturaleza del vínculo jurídico que ató a las partes.
Recuérdese que por tratarse de un indicio puede ser refutado con los medios de convicción debidamente incorporados al proceso, lo que en efecto hizo el juzgador plural cuando encontró probado que la demandante desempeñó el cargo de Secretaria 525 04, y que su vinculación fue legal y reglamentaria, situación que no es desvirtuada con el Informe rendido por la Directora General de la entidad accionada (fs.°211 a 213), mucho menos con los documentos de folios 290 a 291, 297 a 299, pues tales probanzas no logran demostrar que las funciones que cumplió Pérez de Cusguen estaban destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública.
Igual suerte corre las demás probanzas, pues ninguna se endereza a exhibir lo ya expresado. En cuanto a la solicitud de remisión del expediente al Juez administrativo de Bogotá, esta Sala tiene establecido desde antaño que la sola afirmación del demandante acerca de la existencia de un contrato de trabajo contra una entidad de la administración pública, le da competencia al juez laboral para conocer de la controversia, y en caso de que no se demuestre en el curso del juicio, lo que corresponde es absolver de las pretensiones de la demanda inicial.
Lo anterior fue reiterado en decisión CSJ SL, 2603-2017, en donde se dijo: En sentencia CSJ SL9315-2016, del 29 de jun. 2016, rad. 42575, se rememoró las providencias CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, CSJ SL10610-2014, 9 jul. 2014, rad. 43847, en esta última se explicó: […] En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.
Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.
La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. […]. Por las razones dadas, debe mantenerse la sentencia impugnada, y por tanto los cargos no prosperan.
Sin costas, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió ANA AVELINA PÉREZ DE CUSGUEN contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
Sin costas, dado que no hubo réplica. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21