CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1481-2022 Radicación n.° 88768 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JANETH GARCÍA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Janeth García Ramírez demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 2 (Colpensiones), con el fin de que se declare «la nulidad absoluta» del acto de traslado de régimen pensional realizado el 25 de mayo de 2001 a la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.; asimismo que para todos los efectos legales nunca estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por ende, debe quedar inscrita en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En consecuencia, solicitó que Colpensiones sea condenada a aceptar el traslado que «se radicó formalmente» el 21 de septiembre de 2005 y que a Porvenir S. A. se le ordene trasladar a la primera de las mencionadas, el valor de los dineros que reposan en su cuenta de ahorro individual; que a las demandadas se les impongan las costas del proceso y que se falle ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de diciembre de 1959; se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 30 de enero de 1981 realizando aportes ante tal entidad hasta el 31 de mayo de «2005» (sic) por un total 1056,29 semanas de cotización; que el 25 de mayo de 2001 se trasladó al RAIS al ser abordada en su sitio de trabajo por una asesora de la AFP BBVA Horizonte, la que no contaba con la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimientos necesarios para aconsejarle su cambio de régimen pensional.

Indicó que las explicaciones que le fueron suministradas para persuadir el traslado giraron en torno a la posibilidad de obtener el pago de una pensión anticipada Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 3 superior a la que se le concedería en el RPM; que el ISS se iba a acabar y sus aportes se perderían; y que la única posibilidad de recuperar el dinero de las cotizaciones era afiliándose al RAIS a efectos de convertir estas en un bono pensional.

Agregó que no se le manifestó, como correspondía, los efectos jurídicos de tal determinación, ni mucho menos se le suministró información suficiente, amplia, completa y comprensible acerca del RAIS, sus ventajas y desventajas; ni se le permitió «razonar» sobre su determinación, pues el mismo día y tan solo 20 minutos después de iniciada la visita de la asesora de la AFP suscribió el correspondiente formulario de afiliación. Señaló que el 21 de septiembre de 2005 le pidió al ISS retornar a ese régimen pensional, solicitud que dicho ente remitió para su respuesta, a la AFP BBVA Horizonte, la que mediante comunicación del 27 de abril de 2009 la rechazó aduciendo que no cumplía con el requisito de permanencia mínima en el RAIS en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003.

Aseveró que la AFP BBVA Horizonte no le informó de forma oportuna que no cumplía con los requisitos para trasladarse, pues si bien, para la calenda en que radicó su solicitud contaba con una permanencia en el RAIS de 4 años 3 meses y 27 días contados a partir del traslado, aquella tenía la obligación de manifestarle que su petición, luego de Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 4 cumplir los 5 años previstos en la ley, podía presentarla hasta el 22 de diciembre de 2006, fecha en la que arribaría a los 47 años de edad y por ende le faltarían menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión. Puso de presente que aparecía simultáneamente afiliada al RAIS y al RPM, y, tan solo el 13 de diciembre de 2010 le fue comunicado que su vinculación fue definida en el primero. Destacó que el 22 de mayo de 2017 se le realizó una simulación pensional, según la cual recibiría una mesada de $1.147.000 a los 57 años de edad, monto que no era comparable con aquel que percibiría en el RPM, pues a la misma edad tendría la posibilidad de devengar la suma mensual de $5.954.637.

Que, por el anterior motivo, el 1 de agosto del mismo año solicitó a Colpensiones la nulidad de afiliación al RAIS, con lo que agotó la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el periodo en que estuvo afiliada al RPM y el número de semanas cotizadas en el mismo lapso, el monto de la mesada que arrojó la simulación realizada por la AFP demandada en 2017 y la presentación de la reclamación administrativa.

Respecto de los restantes Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 5 supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo fue la demandante quien por decisión propia solicitó su traslado al RAIS y para el efecto suscribió el correspondiente formulario, siendo tal acto la materialización de la libre escogencia entre regímenes pensionales, la que, si bien podía hacerse cada cinco años, por razones financieras y de estabilidad en el sistema pensional se encontraba restringida cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para pensionarse, como era el caso de la actora.

Adicionó que aun cuando la promotora de la contienda sostenía que los asesores de la AFP demandada le suministraron información incompleta, era su deber, verificar la conveniencia o no de su traslado, así como las ventajas y desventajas del nuevo régimen pensional, dada la incidencia que ello podía tener en su futuro pensional. Propuso las excepciones que denominó «error de derecho no vicia el consentimiento», inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, y la innominada o genérica.

Por su parte al contestar la demanda inicial, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos aceptó el número de semanas cotizadas por la actora ante el RPM, la fecha en que se produjo el traslado de régimen pensional, el tiempo que llevaba afiliada al RAIS Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 6 cuando solicitó el cambio al RPM y la simulación realizada el 22 de mayo de 2017, de la que precisó que correspondía a un cálculo provisional y no una situación concreta y definitiva.

Respecto de los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor planteó que la demandante luego de que recibió la asesoría correspondiente, diligenció la solicitud de vinculación o traslado a la AFP BBVA Horizonte, hoy Porvenir, el día 25 de mayo de 2001, permaneciendo activa en el RAIS hasta la calenda en la que se presentaba la contestación. Precisó que la información que le fue suministrada a la actora correspondió a la exigida en las disposiciones legales y por la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que las reglas y condiciones en que se realizó la vinculación no fueron caprichosas sino el resultado de las preceptivas que regulan el RAIS, según la cuales se pone en manos del afiliado la decisión respecto de su futuro pensional a través de la planeación y el ahorro, lo que «obviamente implica ciertas actuaciones tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en el tiempo sino en el valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones obligatorias» opción con la que no se cuenta en el RPM.

Agregó que para la calenda en que se produjo el cambio de régimen la demandante no contaba con la edad ni con las semanas de cotización para poder pensionarse y que, nada impedía el traslado por haberse superado el plazo de Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 7 permanencia establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

De manera que no le resultaba dable aducir que fue engañada, «pues además de haber recibido toda la asesoría e información el (sic) demandante tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor» y en esa medida no podía endilgársele responsabilidad alguna, menos cuando para dicho momento no tenía la obligación de brindar información en los términos que se expone en el libelo introductor.

Formuló las excepciones que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de febrero de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 25 de mayo de 2001, por JANETH GARCÍA RAMÍREZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones AFP PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada y en consecuencia CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de JANETH GARCÍA RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 8 pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegre la AFP PORVENIR S.A., con motivo de la afiliación de JANETH GARCÍA RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: COSTAS en esta instancia, a cargo de la demandada AFP PORVENIR S.A., se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural señaló que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el 13 de la Ley 100 de 1993, establecían las características del sistema general de pensiones y definían que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos era libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto, debía manifestar por escrito su decisión al momento de la vinculación o del traslado, lo que implicaba la aceptación de las condiciones propias de este.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que, para garantizar el derecho de libertad de elección de régimen, el legislador había previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la imposición de multas por parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, si el empleador o cualquier persona natural o jurídica, lo transgredían, hecho que igualmente conllevaba que la afiliación fuera ineficaz.

Partiendo de lo anterior y como quiera que la actora alegaba que su derecho a la elección de régimen pensional al momento del traslado fue vulnerado, por habérsele persuadido sin informarle las consecuencias negativas de ello, arguyó que debía establecer si en efecto no se había suministrado la debida asesoría que le permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, pues en ese evento el traslado quedaría sin efecto, según el precitado artículo 271 y como lo había establecido esta Corte a través de la sentencia CSJ SL19447-2017.

Puso de presente que las administradoras de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, lo que las obliga a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social y les impone el cumplimiento de los deberes a su cargo, entre los que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, en los términos del Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 10 numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y la Ley 1328 de 2009, pues de no obrar en tal sentido podía afectarse el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, lo que comprendía no solo el derecho en sí mismo estimado sino también su legítima expectativa valorativa.

Acudió a la sentencia CSJ SL4964-2018, en la que se señalaron los eventos en los que se presenta la ineficacia de la afiliación, así como a la providencia CSJ SL037-2019, de la que destacó se indicaba que para los casos en donde se discutía la nulidad de un traslado de régimen, se debía analizar en cada asunto en particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro, ya que no era dable suponer o generalizar que la información suministrada por los fondos de administración de pensiones siempre resultaba insuficiente o incompleta.

Aseveró que la nulidad o ineficacia de traslado operaba en los eventos en que la decisión no se hubiera adoptado de manera libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones en brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrea, siempre y cuando cause con ello lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le correspondía a tales entidades la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente el de la debida información. Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 11 A continuación, descendió al caso en concreto y afirmó que para la fecha del traslado de régimen de la actora, esto es, el 25 de mayo de 2001, no se le había causado una lesión injustificada, toda vez que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 aquella contaba con 34 años de edad y no acreditaba una densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, lo que implicaba que la AFP convocada no tuviera la obligación de informar respecto a las consecuencias negativas en lo ateniente a la pérdida de dicho régimen.

Asimismo, destacó que la promotora de la contienda al momento del traslado contaba con 41 años, de manera que le hacían falta 16 años para cumplir la edad mínima, y más de 300 semanas de cotización. De suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y por ello «no puede decirse que este le fuera restringido, porque recuérdese que, para el cumplimiento de los requisitos mínimos, en el régimen prima media no solo se tiene en cuenta las semanas sino también la edad exigida, es decir 57 años».

Precisó que, aunque para quienes no hacían parte del régimen de transición, la información también debía ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado, no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente a la demandante, y que la información suministrada a esta no podía ser distinta a la consagrada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 12 En ese orden de ideas, no evidenció el incumplimiento de la obligación de entregar información respecto al cambio del régimen pensional máxime cuando en el formulario de afiliación se había consignado que el traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se hubiera acreditado la existencia de un perjuicio o lesión objetiva que tuviera que advertir la entidad accionada.

Frente a la solicitud de retorno al régimen de prima media presentada el 21 de septiembre de 2005 ante el ISS y que fue resuelta el 27 de abril de 2009, consideró que su negativa se encontraba ajustada a derecho, por cuanto según el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, la actora estaba incursa en una causal que la imposibilitaba atender tal petición, esto es, la permanencia mínima en dicho régimen por cinco años.

Finalmente destacó que a pesar de que esta Corte a través de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019, señaló que la ineficacia debía analizarse sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, en las aclaraciones de voto, se estimaba que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción, así mismo que los afiliados «no deben estar autorizados para demandar la ineficacia de su traslado simplemente porque pasado el tiempo su plan de pensión no resultó acorde con sus aspiraciones», lo que resultaba relevante si se tenía en cuenta que en el supuesto fáctico de las decisiones emitidas por esta alta corporación correspondían a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición. Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 13 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a confirmar, la decisión de primer grado y provea sobre costas lo que corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que son replicados por las demandadas de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma en tanto se dirigen por la senda del puro derecho, se complementan y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por la falta de aplicación de los artículos 20, 26 y 48 de la CP; 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3, 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009; 1510 y 1604 del CC y 167 del CGP.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que al momento de emitir fallo el juez de la alzada debió tener en cuenta las normas relacionadas en la proposición jurídica de la Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 14 acusación en tanto se refieren a la idoneidad «del Promotor perteneciente a la AFP PORVENIR», y regulan las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad de promoción y distribución de los productos de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones.

Aduce que, del compendio normativo denunciado es posible concluir que la selección de los regímenes del sistema general de pensiones debe ser libre y voluntaria, bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP al usuario, por intermedio de su promotor, fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través de personal idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento.

A tal punto que el legislador previó dos consecuencias como lo son la ineficacia de la afiliación y la imposición de multas, lo cual fue completamente desconocido por el colegiado al momento de emitir su sentencia, pues soslayó, la totalidad de las normas enlistadas. Sostiene que el fallador de segundo grado le atribuyó la carga de obrar con diligencia, obviando que es a la AFP a la que le corresponde brindar una información fidedigna al afiliado y probar su debido proceder en la administración de los recursos del régimen pensional.

Asevera que no se requiere realizar un ejercicio de sindéresis profundo para concluir que en tratándose del acto de traslado del régimen, le corresponde al fondo de pensiones, probar que obró con la debida diligencia, Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 15 cuidando que todas las actuaciones realizadas por sus asesores estuvieran conforme a derecho, incluyendo necesariamente el haber brindado información concerniente a todas las implicaciones que conlleva el traslado de régimen.

Manifiesta que contrario a lo señalado por el Tribunal, «no hay nada más ventajoso para el sistema que el afiliado – usuario, reciba una información de calidad, orientada a que este último, tome una decisión basada en un conocimiento de su perspectiva laboral y pensional a largo plazo, lo que reforzaría ese concepto de “consentimiento informado”», de manera que no era dable considerar que la suscripción de un formulario de afiliación fuera suficiente para otorgar validez al acto de traslado, sin detenerse a analizar las circunstancias particulares en que se realizó dicho proceso.

Agrega que no era la demandante, quien se encontraba obligada a «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», pues según la regla jurisprudencial aplicable, es a las administradoras de fondos de pensiones a quienes, por virtud de la inversión de la carga, les corresponde demostrar haber suministrado al afiliado, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional en favor de aquel.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 16 indicando que no le asiste razón a la accionante cuando reprocha que el fallador de segundo grado no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica, pues ello en manera alguna implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico, dado que, a pesar de lo alegado, su decisión se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto.

Plantea que la recurrente fue quien decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de fondo pensional, pasando del extinto ISS, hoy Colpensiones, a Porvenir S. A., suscribiendo para el efecto los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, de manera que no logró demostrar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año 2001, ya que como lo consideró correctamente el Tribunal, su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Porvenir S. A. replica los cargos de manera conjunta señalando que bajo la interpretación dada en la CC C1024- 2014 al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta totalmente improcedente casar la decisión del juez de apelaciones, pues, de hacerlo, se estaría violando «en forma crasa» lo previsto en los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996 y a su vez lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 17 Afirma que la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente «a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación y, por tanto, es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser un reprochable artificio» con el que busca anular la decisión que tomó con un incuestionable consentimiento informado, «piedra angular del fallo recurrido que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, tarea que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado ni mucho menos adujo nada contra su contenido».

Indica que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, «apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más», pasando por alto las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y con las que se encontró ajustado a la Constitución Política «lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales».

Argumenta que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esta y con ello condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 18 reconocer las prestaciones pedidas «aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente», supliéndose el deber de demostrar sus afirmaciones así como soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad «más elemental» que nadie puede crear sus propias pruebas para sacarles algún beneficio procesal, de modo que las reflexiones sobre esta materia, con miras a conseguir el triunfo de lo que persigue, resultan inanes.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 la Ley 100 de 1993. Lo anterior, en consideración a que el juez plural aplicó la norma denunciada, a pesar de no corresponder a aquella que regula el caso bajo estudio, pues jamás se discutió si la demandante tenía régimen de transición o si este fuera un requisito para dar aplicación al artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993 en la que se establece la ineficacia del traslado.

Sostiene que para demostrar la aplicación indebida por parte del sentenciador basta con constatar la disposición en que se fundamenta la sentencia de segunda instancia, para concluir que no guarda ninguna relación, pues son otros los preceptos aplicables al caso y que son propios del acto de Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliación al sistema pensional y no la referida al régimen de transición, situación jurídica diferente a la que se sometió a su escrutinio, lo que impone el quebrantamiento de la decisión. Por otro lado, arguye que no puede estar sometida la calificación de una actuación viciada en su consentimiento, a la existencia de una expectativa pensional o a ser beneficiario o no de determinada prerrogativa transitoria, «puesto que la norma, no hace tal diferencia y mal podría el funcionario judicial aplicarla de forma restrictiva y discriminatoria, cuando, por el contrario, debe ser perseguida la aplicación, por interpretación favorable en favor del trabajador».

De manera que la valoración de la afiliación lo debió hacer desde la exigencia normativa que impone a los fondos de pensiones el adelantamiento de actividades plenamente identificadas por el legislador como son la idoneidad del vendedor, promotor o asesor comercial que representa a la AFP y la información que el mismo debe obligatoriamente suministrar al afiliado; exigencias objetivas que debían acreditarse en el trámite del proceso por parte de la AFP y que ante su inexistencia, necesariamente opera la ineficacia de la afiliación de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

IX. CARGO TERCERO Combate la decisión de segundo grado por la vía directa, Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 20 en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 13 literal b) del Decreto 692 1994; 59 y 271 de la Ley 100 de 1993; y numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 Ley 795 de 2003. Señala que el juez plural, en la sentencia objeto de censura, aplicó las normas denunciadas, dándoles «un alcance y aplicación diferente a su espíritu y que ofende la lógica más elemental, frente a su recta interpretación».

Ello en consideración a que aun cuando tuvo en cuenta los preceptos que gobiernan los hechos del litigio, no hizo el más mínimo esfuerzo, para confrontarlos con la situación fáctica vertida en el proceso, pues de haberlo hecho, hubiera concluido el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP, en cuanto al acto de afiliación y de contera su ineficacia. Así mismo por cuanto el juez de la alzada concluyó que la simple suscripción del formulario de afiliación de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, era suficiente para colegir que la voluntad que emerge de dicho documento y la decisión de firmarlo, estuvieron precedidas de un consentimiento informado, aunado a que no se le causó un perjuicio por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo contaba con 34 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, de manera que la AFP demandada, no tenía la obligación de poner de presente las consecuencias negativas del cambio, dado que la única información que debía darle era la contenida en el Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal, a pesar de que reconoció que de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se garantizaba la libre elección de régimen pensional, so pena de imponerse multas y declarar la ineficacia de la afiliación, advirtió que con el traslado de régimen pensional a que accedió la actora no se le causó una lesión injustificada, toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 apenas tenía 34 años de edad y no acreditaba una densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez; de manera que la AFP no tenía la obligación de informar las consecuencias de tal elección por no ser beneficiaria del régimen de transición. De igual manera precisó que, aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debía ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado, no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente a la demandante, y que la información suministrada a esta no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, precisó que no se observaba el incumplimiento respecto de la obligación de entregar información sobre las consecuencias del cambio del régimen pensional, máxime si el formulario de afiliación consignaba Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 22 que aquel se realizó de manera libre, espontánea, sin presiones; y sin que se hubiera acreditado la existencia de un perjuicio o lesión objetiva que tuviera que advertir la entidad accionada.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que no se requería realizar un ejercicio de sindéresis profundo para concluir que, tratándose del acto de traslado del régimen, le correspondía al fondo de pensiones probar que obró con la debida diligencia, cuidando de que todas las actuaciones realizadas por sus asesores estuvieran conforme a derecho, incluyendo necesariamente el haber brindado la información concerniente a todas las implicaciones que conlleva el traslado de régimen.

Agrega que no era la demandante quien se encontraba obligada a «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», pues según la regla jurisprudencial aplicable, es a las administradoras de fondos de pensiones a las que por virtud de la inversión de la carga les corresponde demostrar haber suministrado al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional en favor del afiliado.

Así mismo que el estudio de la afiliación se debió hacer desde la exigencia normativa que impone a los fondos de pensiones el adelantamiento de actividades plenamente identificadas por el legislador como son la idoneidad del Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 23 vendedor, promotor o asesor comercial que representa a la AFP y la información que el mismo debe obligatoriamente suministrar al afiliado; exigencias objetivas que debían acreditarse en el trámite del proceso por parte de la AFP y que ante su inexistencia, necesariamente opera la ineficacia de la afiliación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al exigir que la actora contara con una expectativa legítima a la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, a efectos de exigir por parte de Porvenir S. A. una información clara, completa y veraz, así como al desconocer que era a dicha entidad a quien le asistía la carga de demostrar el cumplimiento del deber legal de información respecto de la actora.

Teniendo en consideración la senda por la cual se dirigen los ataques, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la señora Janeth García Ramírez se afilió al ISS el 30 de enero de 1981; ii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 25 de mayo de 2001.

Pues bien, desde ya advierte la Sala que a la recurrente le asiste la razón, toda vez ni el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social ni la jurisprudencia de esta Corte, Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 24 limitan el deber de información a cargo de las AFP solo cuando se trate de afiliados que al momento del cambio de régimen pensional fuesen beneficiarios del régimen de transición, o frente a quienes existiera un riesgo objetivo consolidado o cuantificable.

Por el contrario, ha estimado que para que resulte eficaz el traslado al RAIS, simplemente se requiere que la administradora de pensiones haya cumplido con el aludido deber de dar a conocer las condiciones, requisitos, beneficios y consecuencias de tal elección, sin tener en cuenta las condiciones o circunstancias a las que aludió el Tribunal.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 25 De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. A su vez en la sentencia CSJ SL 3708-2021 frente al riesgo objetivo consolidado o cuantificable indicó: Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual.

Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 26 a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corte en torno a la ineficacia del traslado, pues el contar con una expectativa legítima, o verse expuesto a un riesgo objetivo consolidado o cuantificable, como lo exigió, se insiste, no resulta ser un presupuesto esencial para que opere la ineficacia pretendida.

También consideró el fallador de la alzada que el cambio de régimen pensional por parte de la actora correspondió a una decisión libre y voluntaria, que se demostraba con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación, argumento que igualmente resulta errado en tanto tal hecho no demuestra que previamente se le hubiera facilitado a la afiliada una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 27 los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” El deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 28 exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.

Conforme a lo anterior, la fecha en que la demandante solicitó su traslado, esto es, el 25 de mayo de 2001, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688-2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 29 lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Lo anterior fue reiterado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 30 Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 31 validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, bajo el argumento de que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, no contaba con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional y, además, había firmado el formulario de afiliación, lo cual, en su entender, exoneraba a la pasiva de tal obligación; absteniéndose por tanto de declarar, siguiendo el precedente jurisprudencial, la ineficacia del aludido traslado.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 32 En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia fijó como problema jurídico establecer si era nulo el traslado realizado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y de ser positivo si debía la Administradora Colombiana de Pensiones recibir nuevamente en el RPM a la actora, junto con la obligación de la AFP Porvenir de restituir la totalidad de valores obtenidos por virtud de la afiliación de esta, con destino a Colpensiones.

Con el marco expuesto destacó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, otorgó a los afiliados la facultad de acogerse a un régimen pensional siempre y cuando su decisión estuviera fundada en la libre elección, a tal punto que, las entidades encargadas de su administración y dirección debían garantizar la existencia de una decisión informada y que esta fue verdaderamente autónoma, libre, voluntaria y consciente por parte del afiliado, así como objetivamente verificable, en el entendido de que aquel debía conocer los riesgos del traslado, pero a su vez, los beneficios que le reportaría, de otro modo no podía explicarse el cambio de un Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen a otro.

Precisó que solicitar «la ineficacia o nulidad de un acto jurídico» implicaba la necesidad de probar que alguno de los elementos para obligarse como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita estén viciados, por lo que descendió al caso en concreto a fin de verificar las pruebas practicadas en el trámite del proceso.

Así las cosas, se refirió a la solicitud de vinculación suscrita por la actora el 25 de mayo del 2001, como al interrogatorio de parte rendido por esta y el testimonio de Ricardo Méndez Helman, para concluir que la decisión de trasladarse de régimen pensional por parte de la accionante había carecido de ilustración respecto de las reales condiciones en las que entraría a ser parte del RAIS.

Destacó que a pesar de que «con bastante vehemencia se especificó en el cuadro del formulario donde reposa la voluntad de afiliación, la manifestación libre y espontánea y sin presiones por parte del afiliado», ello contrastaba con lo que se había demostrado en el proceso, pues estaba acreditado que la actora fue objeto de presiones sistemáticas recibidas por parte de su empleadora, BBVA Colombia, que para la fecha era propietaria de la AFP Horizonte S. A., a través de: […] la convocatoria a todos los trabajadores a sesiones y a reuniones, ofreciendo dádivas y estímulos financieros a cambio del sometimiento al traslado de régimen, desconociendo toda la información financiera que debía serle suministrada a todos y cada uno de los trabajadores, respecto al impacto económico que Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 34 tomaba o que tenía la decisión de trasladarse.

Indicó que conforme al criterio de la Corte, a las AFP les correspondía suministrar la información suficiente y necesaria para que los afiliados pudieran adoptar la decisión de trasladarse, la que debía comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, como quiera que el deber de información siempre había existido, más cuando «no se sujeta a los parámetros de un negocio jurídico común, pues su relevancia es de mayor entidad por cuanto define en cierta medida la afectividad y goce de un derecho de orden fundamental como es la seguridad social».

Coligió que la AFP demandada no demostró que su actuar hubiese sido diligente como correspondía a la gestión de las administradoras de fondos de pensiones, resultando así un hecho engañoso y desprovisto de buena fe, «el adelantar una tarea de tan pronunciada responsabilidad con las condiciones verificadas en el acervo probatorio». Verificó si en el traslado de régimen pensional por parte de la actora hubo vicios del consentimiento, para lo que se refirió en primer lugar al artículo 1511 del CC y luego de reproducir su contenido concluyó que en el asunto sometido a su escrutinio existía error de hecho, en tanto la demandada «enseñó de manera distorsionada las calidades del producto que ofrecía, para el caso, un plan de pensiones difuso sin comparación con aquel que hubiese podido adquirir la Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 35 demandante bajo el régimen de prima media con prestación definida» unido a que omitió los datos que marcaban la condición prestacional presente y futura, pues no se había realizado ningún tipo de estudio pertinente ni proyección de la expectativa pensional debiendo hacerlo, teniendo como referente los dos regímenes pensionales y como punto de partida las circunstancias de facto que en su momento rodeaban la configuración del derecho a la pensión de vejez de la demandante.

Por ello consideró que la afiliación realizada por Janeth García Ramírez al entonces Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., el día 25 de mayo del 2001, «se torna nula, ya sea por vía de la falta de información de la entidad pensional o por existir un error de hecho sobre la calidad del objeto, ambas condiciones plenamente esclarecidas en el debate probatorio», disponiendo la aplicación del artículo 1746 del CC y, por ende, dando a las partes el derecho para ser restituidas «al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo» y de contera la obligación de Colpensiones de recibir nuevamente a la demandante en el régimen de prima media junto con todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante como son cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado y que debe trasladarle la AFP Porvenir.

Frente a la argumentación que soportaba la excepción de prescripción destacó que para el asunto no se regía por el Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 36 término previsto para la nulidad del acto jurídico propiamente dicho al tenor del artículo 1750 del CC, pues la connotación del derecho objeto del acuerdo escapaba de dicha naturaleza por tratarse de un derecho de orden fundamental, que, por ser irrenunciable, era imprescriptible.

Inconforme con la anterior decisión la apoderada de Porvenir S. A. interpuso recurso de apelación señalando que el vicio del consentimiento alegado por la demandante no estaba demostrado pues no había allegado medio de convicción alguno sobre el particular, además, que esta sí sabía y conocía las características propias del régimen de ahorro individual, a tal punto que decidió permanecer afiliada a este realizando aportes tanto para pensión obligatoria como voluntaria.

Agregó que aun cuando la juez consideró demostrada la existencia de presiones sistemáticas del empleador que conllevaron el traslado de régimen, ello no fue mencionado ni en el escrito de la demanda ni se derivaba de las pruebas practicadas, pues a lo que había aludido el testigo era a la existencia de «unos rumores de pasillo» en torno a la obligación de afiliarse, no obstante, ello no fue más que una afirmación carente de respaldo.

En torno al deber de suministrar información en el momento de la afiliación, así como en todas las etapas del proceso, indicó que «no solamente la administradora de fondos pensionales tiene obligaciones» sino también la afiliada quien no requirió la aclaración de ninguna duda Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 37 respecto de su situación pensional.

Así mismo discrepó de la condena impuesta respecto a la devolución de «sumas adicionales», como quiera que «estás mismas se generan digamos por las contingencias que se presenten a lo largo de la afiliación, los cuales son provenientes de un posible siniestro, ya sea cubrimiento de las aseguradoras y es vemos que en este caso no hay lugar a ello».

A su turno la apoderada de Colpensiones interpuso recurso de apelación señalando que al momento de estudiarse el interrogatorio de parte y las documentales obrantes dentro del expediente, se valoró de una manera distinta «el tema de que la demandante tuviera el deber de información realmente satisfecho», pasando por alto que existían comunicaciones por parte de la AFP Horizonte en su momento, así como del ISS para los años 2009 y 2010, mediante las que se le manifestó a la actora que su traslado al régimen de prima media con prestación definida no podía atenderse por estar inmersa dentro de la prohibición dispuesta por la Ley 797 de 2003.

Que, en ese orden de ideas, la promotora de la contienda tenía conocimiento de las implicaciones propias del traslado de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues si bien era cierto que «dentro del proceso se pudo acreditar de alguna u otra forma que existió cierta parte de presión por parte de su empleador al momento de firmar el formulario de afiliación», ello no había sido óbice para que la demandante no solicitara su traslado del RAIS al RPM.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 38 Por otro lado, solicitó se declarara la prosperidad de la excepción de prescripción «con base en los artículos 488 y 151 del CST y CPTSS respectivamente», por encontrarse probada, como quiera que desde el año 2005 la demandante elevó reclamación a efectos de obtener su traslado y a pesar de que fue negado no demandó la «nulidad de traslado» oportunamente, pues ello solo ocurrió hasta el año 2017.

Pues bien, para resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigen a la declaratoria de «la NULIDAD ABSOLUTA» del acto de afiliación, aquellas se fundaron en que la AFP BBVA Horizonte, hoy Porvenir S. A., no le suministró a la demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual.

De igual forma ha de recordarse que, aunque la juez resolvió el conflicto desde la perspectiva de la nulidad absoluta por haberse visto afectado el traslado por vicios del consentimiento; también verificó la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601- 2021).

Así las cosas, además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando al cual se afilió la actora y produjo su traslado Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 39 de régimen pensional, tenía el inexcusable deber de suministrar a la demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, ha de resaltarse que en el expediente, no obra un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación, medio de convicción del que no emerge si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba.

De esta manera, y tal como lo definió la falladora de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 40 brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse.

Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y al artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La anterior declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional impone a la demandada la obligación de reintegrar los valores que recibió a título de cuotas de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).

Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 41 del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por tal razón, se impondrá la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, no solo de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, sino también, el reintegro de los valores cobrados por la AFP Porvenir S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá a la demandada Porvenir S. A. asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos dineros han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará y adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Porvenir S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora y sus rendimientos y comisiones por administración, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que la demandante permaneció en tal administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 42 y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que lleva a que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada.

Así mismo, habrá de modificarse el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Janeth García Ramírez, el 25 de mayo de 2001. En consecuencia, se tendrá para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por involucrar derechos de estirpe pensional, es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021), y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, por lo que ha de confirmarse la sentencia de primer grado, que así lo declaró. Se confirman las costas de primera instancia; no se impondrán en la alzada.

Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 43 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JANETH GARCÍA RAMÍREZ contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, para en su lugar: DECLARAR la INEFICACIA del traslado realizado el día 25 de mayo de 2001, por JANETH GARCÍA RAMÍREZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones AFP PORVENIR S.A. teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada y en consecuencia CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 88768 SCLAJPT-10 V.00 44 DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las sumas correspondientes rendimientos y comisiones por administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.