República de Colombia Cene S'enema de Justicia Sala da Catas» Laboral Sala da Dostellostlin N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1481-2021 Radicación n.°85833 Acta 13 Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO SA, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que MARÍA DEL CARMEN LEÓN CAMELO, en nombre propio y en representación del menor ASBL adelantó en contra de la sociedad recurrente, la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA., y CONSERVICIOS SA.
I.
ANTECEDENTES María del Carmen León Camelo, en nombre propio y de su menor hijo ASBL, presentó demanda contra la Compañia Minera Cerro Tasajero SA, Conservicios SA y la ARL Positiva Compañia de Seguros SA (f.°31 a 50), para que se declarara SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°85833 que: la Compañía Minera Cerro Tasajero, vinculó ((al señor SARABAÍN BERMÚDEZ CALDERÓN, mediante un contrato escrito de manera fraudulenta que desnaturalizaba un verdadero contrato de trabajo»; que desempeñó la función de oficios varios con énfasis en cochero, con horario, por lo que en realidad existió un contrato de trabajo; el lugar de ejecución de la labor fue la del establecimiento de comercio de la sociedad Cerro Tasajero, de quien recibía las órdenes; el salario devengado fue $461.500; el aludido señor sufrió un accidente de trabajo el 6 de febrero de 2008, que le ocasionó la muerte; la empleadora no efectuó los aportes a la ARL Positiva SA.
De otra parte, solicitó se declarara que: convivió con el aludido trabajador unión de la que nació un hijo; los 2 eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; y que al momento del siniestro se encontraba afiliado a la ARL Positiva, por cuanto ésta no informó ala mora tanto al empleador como al trabajador». En consecuencia, solicitó que ARL Positiva Compañía de Seguros, la Compañía Minera Cerro Tasajero SA., y solidariamente Conservicios, fueran condenadas a reconocer: pensión de sobrevivientes por la muerte de Sarabain Bermúdez Calderón; pago de la prestación económica ( ) corno indemnización desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 2052.72, por un valor de doscientos sesenta y ocho millones doscientos noventa y siete mil seiscientos cuarenta pesos ($268.297.640)»; intereses moratorios, la indexación desde el 2009 y hasta el 2.052.72.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°85833 Las pretensiones se fundamentaron así: el 1 de septiembre de 2007, Conservicios SA., envió a la Compañía Minera Cerro Tasajero SA, oferta comercial 0011, por medio de la cual le ofreció prestar servicios de (picador minero, carreto, suichero, cochero, bombero, soldador, frentero, perforador», y esta última, mediante misiva del 1 de septiembre de 2007, aceptó la oferta comercial.
En virtud del anterior acuerdo, sostiene que Sarabaín Bermúdez Calderón, fue vinculado a partir del 14 de enero de 2008, a la Compañía Minera Cerro Tasajero SA, por intermedio de Conservicios SA., a través de un contrato de obra o labor, para el cargo de oficios varios a ejecutar en el Departamento de Santander; sostiene que cumplió horario, y recibió órdenes directamente de la Compañía Minera Cerro Tasajero SA, quien le pagaba un salario de $461.500.
Describió que Sarabaín Bermúdez Calderón, el 6 de febrero de 2008, sufrió un accidente mientras efectuaba su labor en las instalaciones de la empresa antes citada, el cual consistió, en que le cayó desde el techo un bloque, que lo aprisionó y ocasionó la muerte. La ARL Positiva, el 6 de agosto de 2009, comunicó a Conservicios SA., que el siniestro era de origen profesional y debía asumiría las prestaciones económicas derivadas del mismo, sin embargo, el 20 de diciembre de 2010, expresó que el «accidente reportado el 04 de Diciembre de 2007», no había ocurrido por causa, ni con ocasión del trabajo.
SCLIOPT-10 V.00 3 Radicación n.°85833 Resaltó que la ARL Positiva, el 26 de noviembre de 2010, también argumentó que el trabajador al momento del siniestro «no se encontraba vinculado al sistema de riesgos profesionales», dando a entender que la responsabilidad era del empleador al no haber cotizado en el periodo en el que ocurrió. Subrayó la accionante que, la Compañia Minera Cerro Tasajero, por intermedio de Conservicios SA., efectuaron el pago extemporáneo de los aportes al sistema de riesgos laborales el 6 de marzo de 2008, sin embargo, la ARL no podía acudir a la desafiliación automática, por cuanto de acuerdo a providencias de esta Corporación, debió efectuar una notificación al empleador y al asalariado.
En cuanto a su condición de beneficiaria de los derechos reclamados, dijo que convivió con Bermúdez Calderón durante 6 arios, hasta el momento de su muerte y procrearon un hijo. La Compañía Minera Cerro Tasajero SA., se opuso a todas las pretensiones (f.°104 a 117). De los hechos, aceptó: la oferta comercial de Conservicios SA., la aceptación que efectuó de la misma; el lugar donde Bermúdez Calderón efectuó el trabajo; el cumplimiento de horario; la ejecución de la actividad con las herramientas que le proporcionó; las órdenes que le dio, pero aclaró que fue en su condición de empresa usuaria; el accidente de trabajo, que ocasionó la muerte de la persona atrás mencionada.
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°85833 En su defensa, remitió a los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, sobre la regulación del servicio temporal y posteriormente expuso que no tenía responsabilidad alguna frente a lo reclamado, por cuanto de acuerdo con la regulación legal, el verdadero empleador fue la empresa de servicios temporales, y Cerro Tasajero SA., solo actuó como usuaria, y por delegación, ejerció autoridad y dio órdenes.
Anotó que en los términos del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, ala pensión de sobrevivientes es una pretensión que debe reconocer la entidad de seguridad social». Como excepciones previas planteó las de cosa juzgada y prescripción. De mérito las que denominó: inexistencia de la relación laboral entre el trabajador fallecido y la Compañía Minera Cerro Tasajero SA; no tener la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes; y cobro de lo no debido.
Positiva Compañía de Seguros SA., se opuso a los reclamos de la accionante (1°158 a 176). No aceptó ninguno de los hechos. Expresó en su defensa, que no tenía responsabilidad alguna en relación con la pensión reclamada, por cuanto el trabajador fallecido, al momento del siniestro no estaba afiliado. Afirmó que Conservicios SA, lo tuvo afiliado desde el 11 de octubre de 2007 y con fecha de retiro el 19 de diciembre del mismo ario; y posteriormente, con el mismo empleador, desde el 3 de enero de 2008 y fecha de retiro el 27 de enero de ese ario, mientras que el siniestro ocurrió el 6 de febrero de 2008, por lo que, los pagos posteriores a la fecha del accidente «como lo intentó CONSER VICIOS SA., no habilitan la afiliación al sistema».
SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°85833 Enunció como excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho reclamado, buena fe, y falta de título y causa. La demandada Conservicios SA., no dio respuesta al libelo gestor. (f.°187). El juzgador de primera instancia, declaró probada la excepción previa de cosa juzgada propuesta por la Compañía Minera Cerro Tasajero SA (CD a f.°197).
La demandante apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cácuta, en providencia de 18 de agosto de 2015 (CD. a E°268), resolvió declararla parcialmente probada, en lo concerniente al vínculo laboral, la indemnización plena de perjuicios, sanción moratoria, y dispuso que debía continuar el trámite «en cuanto tiene que ver con la morosidad en las cotizaciones a la ARL Positiva Compañía de Seguros SA».
Lo anterior lo fundó, en que, en el proceso primigenio se había discutido si el trabajador había sido afiliado al sistema de seguridad social, mientras que, en el presente trámite, el debate era concerniente al cumplimiento de las cotizaciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°85833 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de °Cicuta, concluyó el trámite y emitió fallo el 12 de septiembre de 2016 (CD a f.°303), en el que resolvió: CONDENAR a Positiva Compañía de Seguros SA., a reconocer al menor ( ) la pensión de sobrevivientes por la ocurrencia del accidente que sufrió su padre Sarabaín Bermúdez Calderón, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia, consistente en que en un salario mínimo, y que obviamente debe ser debidamente indexada, pensión que es a partir de la fecha en que se dice que ocurre el accidente y que ya se ha mencionado que aconteció el día 6 de febrero del ario 2008 ( ).
CONDENAR en costas a la parte demandada. ABSOLVER a las demás partes de la pensión que ha sido reclamada en este proceso. Inconformes, apelaron la parte demandante y la ARL Positiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, profirió fallo el 22 de octubre de 2018 (CD a f.°8, cuaderno Tribunal), en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada de fecha 12 de septiembre de 2016 que condenó a la ARL Positiva Compañía de Seguros SA., al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del menor ABDON SAID BERMÚDEZ LEÓN y en su lugar absolver a la ARL Positiva Compañia de Seguros SA., del reconocimiento y pago de la misma, por las razones antes expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a CERRO TASAJERO SA., y solidariamente a CONSERVICIOS SA., a reconocer y a pagar a la SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°85833 señora MARÍA DEL CARMEN LEÓN CAMELO, la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante SARABAIN BERMÚDEZ CALDERÓN en un 50% y el 50% restante a favor de su menor hijo ASBL a partir del 6 de febrero de 2008, por lo que las demandadas deberán cancelar por concepto de mesadas pensionales adeudadas desde febrero de 2008 hasta octubre de 2018, la suma de $47.611.746, y las demás mesadas que se sigan causando de forma vitalicia, por cuantía correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, acreciendo el derecho de la señora MARIA DEL CARMEN LEÓN CAMELO una vez el joven cumpla los 18 arios y hasta los 25 arios si acredita que sigue estudiando.
TERCERO: no condenar en costas en segunda instancia a la parte demandada por resultar favorable el recurso interpuesto. El Colegiado centró el problema jurídico en determinar si María del Carmen León Camelo, en su condición de compañera permanente del trabajador fallecido (Sarabaín Bermúdez Calderón) y el menor hijo de la pareja, tenían derecho a que la ARL Positiva Compañía de Seguros, les reconociera la pensión de sobrevivientes o si dicha prestación estaba a cargo del empleador.
Para la decisión, recordó que el a quo, en auto proferido el 23 de abril de 2014, declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que al estudiar en apelación, fue confirmada parcialmente, solo en cuanto a la indemnización plena de perjuicios, sanción moratoria por la no consignación de cesantías y dijo que en aquel entonces, se «ordenó continuar el proceso respecto del reconocimiento a la pensión de sobrevivientes».
Aseveró que, de acuerdo con los recursos de apelación, debía establecer si, Sarabaín Bermúdez Calderón, se SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°85833 encontraba afiliado a la ARL Positiva Compañía de Seguros SA., al momento de su fallecimiento; y si la accionante y el menor, tenían derecho a la prestación deprecada. Encontró que en el plenario se encontraban acreditados los siguientes hechos: Bermúdez Calderón falleció el día 6 de febrero de 2008, luego de un accidente de trabajo en la mina Cerro Tasajero (f.° 9 y 21); en el mes de febrero, el empleador cotizó para riesgos laborales correspondiente al mes de enero y reportó la novedad de retiro (f.°151) y, cotizó 6 días del mes de febrero, de acuerdo con constancia de autoliquidación de aportes a riesgos laborales, del 6 de marzo de 2008 (f.°149 y 150).
Con base en lo expuesto, explicó que Bermúdez Calderón, al momento del accidente, «se encontraba desafiliado al sistema general de riesgos laborales», pues de la autoliquidación de aportes (f.° 151), se desprendía una cotización por 24 días con una novedad de retiro, es decir, que realizada la cotización correspondiente al mes de enero, su empleador lo retiró del sistema de riesgos laborales; posteriormente, para el 6 de marzo de 2018, efectuó un aporte de 6 días, reportándose de igual manera la novedad de retiro, por ende, contrario a lo afirmado por el a quo, no podía considerarse que la ARL subsanó la extemporaneidad de la cotización al recibirla, toda vez, que el 6 de febrero de 2008, cuando ocurrió el accidente laboral, éste se encontraba retirado el sistema de riesgos laborales desde el 27 de enero de 2008.
SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°85833 Por tanto, al incumplir el empleador con la afiliación del trabajador al sistema general de riesgos laborales al momento del accidente, le correspondía la obligación de reconocer y pagar las prestaciones consagradas en el Decreto 1295 de 1994, de acuerdo con el artículo 91 de la norma citada. Destacó que en el artículo 11 de la ley 776 de 2002, dentro de las prestaciones del sistema, se encuentra la pensión de sobrevivientes y remitió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para dilucidar quiénes eran beneficiarios.
Apuntó que en este evento, a folio 20, se encontraba el dictamen 6783 de 25 de julio de 2009, emitido por la ARL Positiva y comunicado al empleador, que calificaba el siniestro de origen laboral; en lo concerniente a la calidad de beneficiaria de la compañera permanente, refirió que en los legajos 23 a 25, se apreciaba la declaración extraproceso de Aminta Ruiz Villamizar y Dimory Pérez Hernández, quienes dieron cuenta de la convivencia de más de 6 arios de Sabaraín Bermúdez Calderón, con la actora y que de esa unión procrearon un hijo, además que dependían económicamente del trabajador.
De la vinculación de Sarabaín Bermúdez Calderón con Conservicios y Cerro Tasajero, anotó que en la demanda se afirmó que, la primera lo envió a Cerro Tasajero SA, como trabajador en misión, lo que fue aceptado por las encartadas y adujo que en principio no existía responsabilidad solidaria de la usuaria por las obligaciones laborales, para corroborar su afirmación citó la sentencia de esta Corporación, con radicado 058172 del 29 de octubre de 2014n.
SCLAJ PT-1 0 V.00 la Radicación n.°85833 Se remitió a los artículos 71 a 94, de la Ley 50 de 1990, para describir que este tipo de vinculación se debía utilizar para «desempeñar labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es, aquella cuya duración no exceda de un mes y se requieran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante», o también para «reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, licencias ordinarias, licencia de maternidad ( ) atender el incremento de producción en las ventas o en el transporte ( ) recolectar cosechas» y prestar servicios en general.
Arguyó que en el servicio temporal, cuando no se respeta la prohibición de la ley sobre el límite de duración de los contratos, esto es, un ario o las «actividades permitidas» se estaría incurso en el ámbito de un intermediación laboral ilegal, por tanto, la usuaria fungiría como empleadora y la empresa de servicios temporales, sería una simple intermediaria.
Expuso que en el sub examine, de las pruebas se infería que, el 1 de septiembre 2007, la empresa de servicios temporales Conservicios SA., presentó ante la sociedad Cerro Tasajero SA., la oferta comercial 01, cuyo objeto consistía en (prestar los servicios de picador, minero, carreteros, suichero, bombero, cochero ( )», entre otros. Subrayó que esa oferta comercial fue aceptada por Cerro Tasajero SA.
En virtud de lo anterior, Bermúdez Calderón comenzó a prestar el servicio de «oficios varios de minería en énfasis de cochero», sin que las llamadas ajuicio, demostraran como les SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°85833 correspondía según el artículo 167 del CGP, que «las actividades contratadas o desarrolladas por el trabajador», fueran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal, «reemplazar al personal en vacado nes, en incapacidad en licencia ordinaria o en licencia de maternidad, atender incrementos de la producción», que eran las únicas permitidas por la ley para contratar, por lo que, Cerro Tasajero SA., había pasado a convertirse en «el verdadero empleador del causante fallecido y la empresa de servicios temporales es simple intermediario y responsable solidario».
Para terminar, mencionó que la explotación carbonífera de carácter subterráneo estaba regulada en el Decreto 1335 de 1987, de cuyo art. 5° se colegia que «el propietario de la mina los titulares de los derechos mineros son responsables directos de la aplicación y cumplimiento del presente reglamento» y los terceros, eran «solidariamente responsables con el titular de la mina».
Concluyó que, como Cerro Tasajero SA., fue el verdadero empleador, debía reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge reclamante y el menor hijo, y la empresa de servicios temporales respondería solidariamente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Compañía Minera Cerro Tasajero SA, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, sustentado en tiempo y se procede a resolver.
SCLAJPT-10 V.00 ¡2 Radicación n.°85833 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con este propósito plantea 4 cargos, que no recibieron réplica y a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 776 de 2002 y 47 de la Ley 100 de 1993 (fa causa de la violación medio», de los artículos 281 del CGP, 66A (adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001) y 145 del CPTSS.
Manifiesta que, la congruencia que exigen a las sentencias los artículos 281 del CGP y el 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, «supone la adecuación entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y la inconformidad del o los apelantes respecto del fallo de primera instancia». Transcribe la sustentación del recurso de apelación de la parte demandante y luego, copia la de la ARL Positiva, con sustento en lo cual, asevera: «como se observa para nada se menciona a mi mandante Compañía Minera Cerro Tasajero SA., menos aún que la condena a la pensión de sobrevivientes que impuso el a-quo sea en su contra».
Aduce que de lo explicado emerge la incongruencia, por cuanto «los apelantes no demostraron reparo alguno, o lo que SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°85833 es igual, estuvieron conformes respecto de la absolución que impartió el a - quo a la sociedad Compañía Minera Cerro Tasajero». Cita que el artículo 281 del CGP, dispone que no puede condenarse al demandado, por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido.
Concluye que por lo detallado, se violaron los principios de congruencia y consonancia. WI. CONSIDERACIONES Del planteamiento del cargo se aprecia que el libelista para corroborar la violación que endilga, invita a que la Sala efectúe un análisis de la sustentación de los recursos de apelación, lo que conllevaría un estudio de una pieza procesal, que no es posible emprender por el sendero de puro derecho, dado que (fLa transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos» (CSJ SL4790-2019), sin ambages fá.cticos, como lo propone la atacante.
Así mismo, aunque la libelista hace alusión al principio de congruencia y luego al de consonancia, de lo que se puede colegir con claridad es que el reparo se finca en este último, pues toda su alegación gira en torno a endilgar que el sentenciador plural, analizó un tema que no fue propuesto en las impugnaciones. Esta Sala de Casación ha enseriado que «cuando se discute la posible transgresión del principio de consonancia y para su demostración se hace necesario acudir a piezas del SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°85833 proceso, como en este caso, el recurso de apelación, la acusación debe dirigirse por el sendero fáctico», razón de más para que en este evento el ataque no pueda prosperar.
(CSJ SL2885-2019, CSJ SL3165-2018) Aún si en gracia de simple hipótesis se asumiera que ninguna de las partes en su apelación reclamó la absolución de la Compañia Minera Cerro Tasajero SA., sin embargo, debe recordarse que en este evento, la discusión era atinente a una pensión de sobrevivientes, de la que pende la efectivización de los derechos prevalentes de un menor, lo que implicaba que de acuerdo con lo explicado en fallo CSJ SL2808-2018, la «Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación».
En consecuencia, no puede considerarse, que la responsabilidad del empleador de cara al derecho pensional haya quedado por fuera del ámbito de los recursos y de la competencia del ad quem pues, una vez se absolvió a la ARL, no solo era viable que el Tribunal emprendiera el estudio de la responsabilidad de las otras demandadas, sino que, de manera especial, se trataba de una obligación que no podía soslayar, dado su carácter mínimo e irrenunciable, ligado a los derechos prevalentes del menor (artículos 44 CN; 6, 8, y 9 de la Ley 1098 de 2006, 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de la Niña).
SCLA1PT-10 V.00 15 Radicación n.°85833 Así mismo, la revocatoria de la condena a la ARL, imponía al Tribunal la obligación de analizar la responsabilidad que se derivaba del periodo sin aseguramiento, que había conducido a dejar a los sobrevivientes del fallecido sin las prestaciones económicas propias del sistema de riesgos laborales. De lo que viene de estudiarse, el cargo no sale avante.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la senda directa, acusa la infracción directa del artículo 29 de la CN, «con lo cual se vulneraron», los artículos 58 de la CN, 11 de la Ley 776 de 2002, 47 de la Ley 100 de 1993, 303 del CGP, 17, 32, y 78 del CPTSS «respecto al alcance de cosa juzgada». En el desarrollo expone que, el artículo 29 de la CN, garantiza que las personas no sean juzgadas ((dos veces por el mismo hecho», sin embargo, en el sub examine, la demandante, en nombre propio y de su menor hijo, antes del presente litigio, promovió acción ordinaria laboral en contra de la Compañía Minera Cerro Tasajero SA., tendiente a obtener condena por la pensión de sobrevivientes que reclama en este litigio, «resultando absuelta de la pretensión, según decisiones en primer orden por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta en sentencia del 28 de junio de 2011 y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 25 de octubre del mismo año».
SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.°85833 Copia lo que en aquella oportunidad dijo el Tribunal y luego refiere que en este proceso se propuso la excepción previa de cosa juzgada, el juzgado la declaró probada y el Tribunal decidió: REVOCAR parcialmente el auto apelado y en su lugar declarar parcialmente probada la excepción previa de cosa juzgada en lo que tiene que ver con las pretensiones relativas a la relación laboral, la indemnización plena de perjuicios, la indemnización moratoria por la no consignación de cesantías peticiones que fueron decididas en el primer proceso y en su lugar disponer que se continúe el proceso respecto de las demandadas COMPAÑIA MINERA CERRO TASAJERO S.A., y CO[N]SERVICIOS SA., en cuanto tiene que ver con la morosidad en las cotizaciones a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA.
(Resaltado y subrayado por el recurrente). A renglón seguido, reitera el pronunciamiento del fallo de 25 de octubre de 2011; y la decisión atrás copiada y expresa que «en decisiones ejecutoriadas se determinó: 'luego entonces, las sociedades demandadas no están llamadas a responder pues además del mismo caudal probatorio se demostró por parte del empleador que el extrabajador se encontraba afiliado a la seguridad social integral'».
Agrega que en la decisión transcrita, se dispuso continuar el trámite respecto de la recurrente «en cuanto tiene que ver con la morosidad en las cotizaciones a la ARL POSITIVA ( )», sin embargo el colegiado, violó el principio de la cosa juzgada y «amolda esas claras decisiones y las cambia contrariando la autenticidad», pues entendió de las mismas que se «ordenó continuar el proceso respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», lo que «no corresponde a lo SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°85833 decidido por el operador judicial», y condujo a la violación normativa como consecuencia de la infracción medio del artículo 303 del CGP.
IX. CONSIDERACIONES Aunque el libelista selecciona la vía de puro derecho y endilga violación del principio de «cosa juzgada», para su demostración remite el análisis de lo dispuesto por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta en sentencia del 28 de junio de 2011 y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de atada, mediante sentencia del 25 de octubre del mismo año».
Se recuerda que, en la senda directa, el dislate debe advertirse de una simple confrontación entre el fallo atacado y la norma, lo que no se configura en este evento, pues para el estudio, tendría que la Sala emprender la búsqueda y posterior análisis de lo decidido en el proceso precedente que enuncia el recurrente, lo que no es dable, dado el carácter no oficioso del recurso, que encuentra fundamento supralegal en el artículo 235 numeral 1 de la Carta Política.
También es del caso subrayar, que de la decisión proferida en proceso anterior y de lo dicho en el presente trámite por el ad quem, al dirimir el recurso interpuesto por la actora en contra del auto que declaró probada la excepción de previa de cosa juzgada, dice el memorialista, que el juzgador plural «amolda esas claras decisiones» y SCLAPT-1.0 V.00 18 Radicación n.°85833 especialmente afirma que «las cambia contrariando su autenticidad».
Este argumento, sirve para reiterar que el dislate que endilga, no es jurídico, pues no puede corroborarse de un simple cotejo del fallo y la ley, sino que la tesis que propone el recurrente, fincada en que se distorsionó o amoldó, lo que en realidad había definido el juzgador plural respecto de la cosa juzgada, implica una elucubración fundada en piezas procesales.
De lo descrito, el cargo no tiene prosperidad. X. CARGO TERCERO Por el camino fáctico, acusa aplicación indebida de los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990; 91 del Decreto 1295 de 1994; Decreto 1335 de 1987; 11 de la Ley 776 de 2002 y 47 de la Ley 100 de 1993. Como causa eficiente de la trasgresión, enlistó los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado sin estarlo que ̀ los servicios contratados por la empresa usuaria Cerro Tasajero SA., por medio de la empresa de servicios temporales Conservicios SA'., que fueron desarrollados por el señor Bermúdez Calderón, fue la de oficios varios de minería en énfasis de cochero 2. Dar por establecido, sin estarlo que la Compañía Minera Cerro Tasajero SA., contrató los servicios de CONSERVICIOS SA., para efectos distintos a los permitidos en la ley.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°85833 3. Dar por demostrado, sin estarlo que, la relación entre la empresa de servicios temporales y la usuaria tuvo fines diferentes y disfrazar una relación laboral real como comercial. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la Compañia Minera Cerro Tasajero SA., fue el verdadero empleador del señor Sarabain Bermúdez Calderón. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que la empresa CONSERVICIOS SA., fue una simple intermediaria en la contratación del señor Sarabain Bermúdez Calderón. 6. Dar por demostrado, sin estarlo que quien fungió como verdadero empleador del señor Sarabain Bermúdez Calderón fue la sociedad Cerro Tasajero S.A., en su condición de empleador y por tanto quién debe reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes es ella 7.
No dar por demostrado estándolo que el verdadero empleador del señor Sarabain Bermúdez Calderón fue la empresa Conservicios S.A. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el proceso continuo (sic) contra mi representada porque se 'ordenó continuar el proceso respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes'. 9. Dar por demostrado, sin estarlo que la Compañia Minera Cerro Tasajero SA., para la época que se presentó el accidente de trabajo en donde murió el señor Sabarain (sic) Bermúdez Calderón, era la propietaria de la mina o la titular de los derechos mineros Manifiesta que los yerros ocurrieron como consecuencia de la errónea valoración de: certificado de Constitución y gerencia de la Compañia Minera Cerro Tasajero (f.° 7); contrato de trabajo suscrito entre Bermúdez Calderón y Conservicios SA (f.' 15); oferta de trabajo (f.° 12 y 13); aceptación de la oferta de trabajo (f.° 14); autoliquidación de aportes a riesgos laborales, de los que se desprende una cotización por 24 días con una novedad de retiro (f.°150, 151 y 152); soporte de investigación del accidente (f.°144);
SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°85833 certificación de 4 de noviembre de 2010, expedida por Conservicios S.A (f.°139, cuaderno de copias); contestación de Cerro Tasajero SA (f.° 104 a 117). Señala que el sentenciador plural, no habría incurrido en los citados errores, si hubiese sopesado correctamente las pruebas, pues habría concluido que el verdadero empleador fue la sociedad Conservicios SA, mientras que la Compañía Minera Cerro Tasajero, fue una usuaria y no era dueña de la mina o titular de los derechos mineros.
Esgrime que no existe una sola evidencia que las labores de (picador, minero, carretero, suichero, coche de bomberos ( )», sean de la continua ocupación de la compañía recurrente o que quienes las desarrollen pertenecieran a su nómina. Enuncia que las tareas de oficios varios con énfasis en cochero, fueron acordes al contrato de trabajo que Bermúdez Calderón, suscribió con su empleador Conservicios SA., el cual se apreciaba en el folio 15, y guardaba armonía con la oferta que esta última realizó el 1 de septiembre de 2007 (f.°12) y que fue aceptada por Compañía Minera Cerro Tasajero SA.
Enuncia los folios 150 a 152, expresa que en virtud del contrato de trabajo con Conservicios SA., esta empresa afilió y retiró a Bermúdez Calderón, del sistema de riesgos laborales, pagó los salarios y suscribió el informe del siniestro, como se apreciaba a folio 144, además que el tiempo de misión fue desde el 1 de septiembre de 2007 y hasta el 6 de febrero de 2008, es decir, menos de 6 meses, SCLA3PT-10 V.00 21 Radicación n.°85833 por ende, no había duda que en los términos del artículo 1 del Decreto 1433 de 1983, fue la sociedad antes citada la verdadera empleadora y responsable de las obligaciones que surgieran.
Para concluir recuerda que, el fallo de segundo nivel, reclamó que las encartadas, no acreditaron que Bermúdez Calderón, hubiese sido contratado para reemplazar a personal en vacaciones, incapacidad, licencia ordinaria, maternidad o incrementos en la producción, sin embargo, dejó de apreciar el folio 139, que corresponde a certificado de Conservicios SA., de 4 de noviembre de 2010, en el que adujo que las labores fueron ejecutadas para incrementar la producción, en los términos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por lo que, debe tenerse que esta última empresa fue la empleadora y Cerro Tasajero SA, una usuaria.
XI. CONSIDERACIONES De acuerdo con la senda de ataque elegida, el correcto planteamiento y desarrollo del embate, implica por lo menos: 1) mencionar en qué consistió el error ostensible; ii) enlistar los medios probatorios mal apreciados o no valorados; iii) explicar respecto a cada uno de ellos qué es lo que acreditan, para conducir así a un redisefio del escenario fáctico; y iv) la incidencia en la decisión final.
(CSJ 2814-2019). De la sustentación del recurso, se encuentra que, aunque en el planteamiento listó varias documentales, sin embargo, en la demostración, solo adelanta el proceso SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°85833 explicativo y de confrontación, en relación con las obrantes a folios 12, 13, 15, 139, 144, 150 a 152, en las cuales la Sala centrará su análisis.
El sentenciador de segunda instancia, para considerar que el cónyuge de la demandante había sido trabajador de la Compañía Minera Cerro Tasajero, se apoyó en 2 argumentos: (i) la actividad objeto de intermediación, no fue para aquellas consagradas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la responsabilidad del dueño de la mina o titular del derecho minero, de acuerdo al artículo 5, del Decreto 1335 de 1987 Para combatir el primer argumento, remite a los folios 12, 13 y 15, con sustento en los cuales dice que las tareas de oficios varios, con énfasis en cochero, fueron acordes en el contrato de trabajo que celebró con Conservicios SA, luego cita los folios 144, 150 a 152, de los que anota se observa que esta sociedad pagó los salarios, afilió y retiró al trabajador del sistema de riesgos laborales, y que el nexo no excedió de 6 meses, por ende no fungió como verdadero empleador del trabajador fallecido.
Las anteriores pruebas, no socavan la tesis argumentativa del Tribunal, por el contrario, de los folios 12 y 13, se corrobora como lo infirió, que Conservicios SA, realizó una oferta mercantil a la recurrente, para prestar mediante trabajadores en misión los servicios de (picador minero, carreto, suichero, cochero, bombero, soldador, frentero, perforador, capataz, auxiliar de salud ocupacional, reforzador, auxiliar de mantenimiento, ( )», entre otros.
SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°85833 Allí mismo, luego de enlistar todos los oficios, mencionó que sería (de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 50 de 1990», sin embargo, esta última remisión, no pasó de ser una estipulación que demostrara una realidad diferente a la que encontró el Colegiado. A folio 15, obra el contrato de trabajo que Conservicios SA., celebró con Sarabaín Bermúdez Calderón. Esta documental, tampoco conduce a un rediserio del escenario factico, sino que es útil para reafirmar la tesis del ad quern, por cuanto se vinculó para el cargo de «OFICIOS VARIOS EN MINERÍA CON ÉNFASIS COMO COCHERO POR LO QUE DURE LA LABOR CONTRATADA», lo cual coincide con el razonamiento del juez plural, dado que la vinculación no estuvo encaminada a una actividad ocasional o transitoria, ni el cubrimiento de una eventual licencia o aumento de la producción, por tanto, no se vislumbra que haya incurrido en algún dislate, menos con la característica de manifiesto y protuberante.
En los folios 144, y 150 a 152, se encuentra «SOPORTE DE INVESTIGACIÓN DE PRESUNTO ACCIDENTE MORTAL» (1°144), en el que la ARL Positiva, deja constancia de que Bermúdez Calderón, fue afiliado por Conservicios SA, el 3 de enero de 2008 y retirado el 24 de enero del mismo ario; mientras que en los otros (f.° 150 a 152) se aprecia la autoliquidación de aportes, en las que figura que la sociedad aludida, era quien efectuaba el pago correspondiente de los aportes al sistema de seguridad social.
SCLA3PT-10 V.00 24 Radicación n.°85833 Estas anotaciones no apuntan a derruir el fundamento de la decisión, por cuanto simplemente, demuestran que formalmente fue contratado como trabajador de Conservicios SA., quien realizó la respectiva afiliación y aportes, sin embargo, el pilar del fallo se sustentó en que la actividad que ejerció desbordó los requerimientos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, frente a los móviles que hacían viable la contratación con una empresa de servicios temporales, punto del que no dan cuenta elementos de juicio diferentes estas documentales, pues de estos no se infiere que efectivamente se haya vinculado a Bermúdez Calderón, para suplir una vacante temporal o aumento de la producción de la empresa.
Se debe relievar, que efectivamente como lo menciona el memorialista, la prestación de los servicios a través de la empresa de servicios temporales, no excedió de 6 meses, sin embargo, tal aseveración, no apunta a derruir el fundamento de la decisión, que fue el antes enunciado, atinente a la restricción del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y las consecuencias que se derivan de su infracción, premisa que deja libre de reproche, sumado a que, si hubiese querido presentar reparo a tal razonamiento, por ser de naturaleza jurídica, debía discutirse por la senda de puro derecho.
No obstante, lo anterior, para abundar en garantías, es pertinente recordar, lo que esta Sala de Casación, ha enseriado de los límites del servicio temporal, concretamente SCLAIPT-10 V.00 25 Radicación n.°85833 que no solo se encuentra el que enuncia el libelista, sino también, como lo sustentó el ad quem, la contratación debe armonizar con lo descrito en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, así no se exceda el término de contratación de 1 ario, las partes deben acatar el imperio de este precepto.
Así en la providencia CSJ SL3520-2018, la Sala adoctrinó: Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 ario; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.
(Subraya la Sala) Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.° del precepto citado.
La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella.
SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°85833 En consecuencia, lo argüido por el atacante en cuanto a que el trabajador prestó el servicio por un tiempo que no excedió de 6 meses, no solo deja intacta la columna argumentativa de la sentencia de segundo nivel, sino que además resulta útil, para recordar que la disquisición central que condujo a la condena, coincide con la plasmada en el precedente transcrito.
En lo que corresponde al folio 139 del cuaderno de copias, se trata de un certificado de una de las demandadas (Conservicios SA), lo que de entrada compromete su fuerza probatoria, dado que las partes no pueden «fabricar su propia prueba», tal como lo enserió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, y aunque no es emanado de la recurrente, sí proviene de una de las convocadas al litigio, quien desde el comienzo se plegó a la tesis de defensa de la Compañía Minera Cerro Tasajero SA.
Aun atendiendo lo dicho en ese certificado y dándole pleno valor y fuerza probatoria, allí se afirma que Bermúdez Calderón, laboró en «OFICIOS VARIOS EN MINERIA (COCHERO) EN EL PROCESO DE EXPLOTACIÓN DE LA MINA POR INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN HASTA EL DÍA QUE LA EMPRESA USUARIA LO REQUIERA SIN EXCEDER LOS LÍMITES CONTEMPLADOS EN EL ARTICULO 77 ( )».
Resalta la memorialista, que se aprecia de esta constancia, que sí fue contratado para atender aumentos en la producción, sin embargo, este certificado que surge con SCLIOPT-10 V.00 27 Radicación n.°85833 posterioridad al deceso del citado trabajador, de manera sorpresiva incluye ese enunciado, cuando el contrato de trabajo ya analizado, muestra un panorama distinto al que ex post, esboza ese documento, dado que como se vio en el folio 15, cuando se contrató a Bermúdez Calderón, solo se incluyó la función, mas no aparece mención alguna a los eventuales aumentos de la producción. En consecuencia, el principal pilar de la providencia queda incólume, lo que resulta suficiente para que se mantenga en firme, revestida de sus presunciones de acierto y legalidad; sin embargo, en lo que hace al segundo soporte de la decisión, la responsabilidad del dueño de la mina o titular del derecho minero, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1335 de 1987, el reproche a tal argumentación del fallador, se reduce a manifestar al comienzo del desarrollo del ataque, que de haber «sopesado y valorado correctamente las pruebas arriba relacionadas», se habría concluido que el empleador fue Conservicios SA y la Compañía Minera Cerro Tasajero SA, (fue una usuaria y que no es dueña de la mina o titular de los derechos mineros».
Esta mención, como se dijo desde el comienzo, debió apoyarse en un ejercicio de confrontación con las pruebas, que no se cumple con la alusión genérica que efectúa, por ende, deja también intacto el segundo puntal de la sentencia. Por lo descrito, el cargo no encuentra prosperidad. SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°85833 XII. CARGO CUARTO Acusa por la via directa, interpretación errónea de «los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990», en relación con el articulo 5 del decreto 1335 de 1987.
Aduce que no discute las premisas fácticas, ni las pruebas; transcribe lo considerado por el sentenciador sobre el articulo 5 del Decreto 1335 de 1987 y a continuación, esgrime que el colegiado mencionó «la sentencia, radicación 58172 del 29 de octubre de 2014», pero «le dio una interpretación diferente a las normas que regulan las empresas de servicios temporales, citadas en la proposición jurídica, específicamente en lo tocante al verdadero empleador y a la solidaridad que dedujo sin mayor soporte».
Asevera que en la providencia citada, se transcribió la «sentencia de 24 de abril de 1997, rad. 9435», por lo cual, de manera extensa copia pasajes de esta última, y también de la que tuvo en cuenta el sentenciador, es decir, la de «radicación 58172». Realizadas las transcripciones, para finiquitar el cargo anota: Así entonces, el ad-quem interpretó erradamente los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, al concluir que debía demostrarse por parte de la sociedad usuaria la legalidad de la contratación, cuando según las sentencias transcritas no lo exigen y menos aún concluir, en su interpretación, que para el marco de la solidaridad debe aplicarse el artículo 5 del Decreto 1335 de 1887 (sic), cuando la solidaridad en materia laboral solo es posible aplicarla cuando se presentan las circunstancias previstas en los Arts. 33, 34, 35 y 36 del CST y de la S.S. SCLAJPT-I0 V.00 29 Radicación n.°85833 XIII.
CONSIDERACIONES El cargo en su gran mayoría se reduce a transcribir pasajes de dos sentencias, pero en aras de adelantar el análisis sustancial, resulta rescatable el final del discurso, donde enuncia que la interpretación errónea de los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, se configuró por cuanto el juez de segundo nivel exigió «que debía demostrarse por parte de la sociedad usuaria la legalidad de la contratación».
Una vez el Tribunal estableció, las actividades para las cuales la empresa de servicios temporales ofreció sus servicios, en virtud del artículo 167 del CGP, requirió que las encartadas acreditaran que la actividad contratada se adecuaba a los mandatos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por tanto, la crítica que enarbola no encuentra asidero en los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, sino que se trata de un debate adjetivo a partir de la carga de la prueba, por ende, el objeto de la acusación es desenfocado, dado que no realiza ninguna construcción argumentativa con apoyo en el canon procesal mencionado que sirvió de báculo al deber probatorio que impuso a las llamadas a juicio.
En lo que corresponde al artículo 5 del Decreto 1335 de 1987, dice que es equivocado el entendimiento del colegiado, en cuanto (para el marco de la solidaridad» invocó dicho canon. De acuerdo a la discusión que plantea, atinente SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°85833 a la solidaridad, la libelista no tiene interés jurídico para dicho debate, pues la llamada a debatir ese punto, es precisamente la persona jurídica que fue condenada de manera solidaria, es decir, la empresa de servicios temporales Conservicios SA., quien se conformó con la condena y por tanto, no hay lugar a análisis alguno al respecto.
De lo analizado, el cargo no sale avante. Sin costas, por cuanto no hubo réplica. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso seguido por MARÍA DEL CARMEN LEÓN CAMELO, en nombre propio y en representación del menor ASBL contra COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO SA., ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA., y CONSERVICIOS SA.
Costas como se dijo. SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°85833 Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. u:: DONALD JOSE D PONN'Z 1 Im•__f---)Ci---1-- 1 C----- C:)C.L JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO C GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 32