Radicación n.° 68099 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1481-2019 Radicación n.° 68099 Acta 12 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NUBIA ROSANA PEÑA PEÑA, en su nombre y en representación de su hijo B.A.P. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de mayo de 2014, en el proceso que instauró la parte recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Nubia Rosana Peña Peña en calidad de cónyuge, y en representación de su hijo B.A.P., demandó al ISS con el propósito de que fuera declarado que le asistía el derecho a que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Rodrigo Alberto Agudelo Raigoza, en atención a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993 « parágrafo I, en concordancia con el principio o postulado de la condición más beneficiosa, plasmado en nuestra carta magna, Artículo 53» En consecuencia, solicitó que el ente demandado fuera condenado a reconocerles la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Rodrigo Alberto Agudelo Raigoza, a partir del « 24 de mayo de 2010», fecha de su fallecimiento, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieran y se siguieran causando durante el proceso, los incrementos de ley, y en cuantía no inferior al salario mínimo.

Así mismo, peticionó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas procesales y lo extra o extra petita probado dentro del proceso» (folios °1-6). Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el señor Rodrigo Alberto Agudelo Raigoza falleció por causa no profesional el « 24 de mayo de 2010»; que contrajo matrimonio con el causante el 12 de septiembre de 1992, fecha desde la que convivieron de manera permanente e ininterrumpida hasta el fallecimiento del mismo; que el 26 de agosto de 2010, solicitaron al ISS la pensión de sobrevivientes, petición que les fue negada mediante Resolución No. 008123 del 12 de abril de 2011 por cuanto el asegurado había cotizado al ente accionado 25 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante y 559 semanas durante toda la vida, por lo que no cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes y en su defecto le otorgó la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes en cuantía única de $4.921.934; acto frente al que no interpuso los recursos, por lo que se entiende agotada vía administrativa exigida por el artículo 6 del CPL y SS.

Afirmó que contrario a lo señalado por el ISS, su cónyuge sí cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1, ya que contaba al momento del fallecimiento con 559 semanas cotizadas, es decir, dejó acreditado el total de semanas exigidas en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, sin que hubiera solicitado indemnización sustitutiva y dado que a la fecha de la muerte del señor Agudelo Raigoza, se encontraba vigente el régimen de transición, que remitía al Acuerdo 049 de 1990, que exigía 500 semanas para acceder a la pensión de vejez.

Que su condición de beneficiaria quedó acreditada durante la reclamación y, por ello, recibió la indemnización sustitutiva, por lo cual no es necesario dentro del proceso demostrar tal calidad, ya que fue aceptada en la Resolución No. 008123 del 12 de abril de 2011. La demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas, en cuanto a los hechos manifestó que no le constaban o que eran apreciaciones profesionales del derecho.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez al actor, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de reconocer una prestación sin el lleno de los requisitos e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios (folios 26-28). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de marzo de 2012 absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora.

(folios 49-52). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante sentencia del 16 de mayo de 2016 confirmó la de primer grado. Costas a la parte actora. (folios 64 -80) Determinó el Tribunal que no había discusión en torno que el señor Agudelo Raigoza falleció el 12 de julio de 2010; que estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones en el ISS; que la actora elevó petición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para ella y su hijo, por acreditar la calidad de beneficiarios, lo que se desprendió de la resolución N° 008123 del 12 de abril de 2011.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver gravitaba en determinar « la procedencia o no del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo solicitado en la demanda, es decir dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 parágrafo I, y al principio de la condición más beneficiosa.» Con fundamento en ello consideró que de conformidad con la fecha de fallecimiento del afiliado, 12 de julio de 2010, la norma vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como acertadamente había establecido el Juez de primer grado, la cual determinó era la aplicable al caso para reconocer el derecho previo cumplimiento de los requisitos exigidos y tras citar la norma y referir los requisitos contenidos en la misma, concluyó que el causante no tenía cotizadas las 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de su fallecimiento por cuanto de la documentación obrante a folios 15, « entre el 12 de julio de 2010 y el 12 de julio de 2007, solo alcanzó a cotizar un total de 16.85 semanas, no cumpliendo entonces con el requisito establecido en la normatividad que le es aplicable».

Observó el juzgador que « lo que realmente se pretende por la parte actora tanto en las pretensiones de la demanda como en su escrito de apelación, es que se de aplicación a lo dispuesto en el parágrafo I del artículo 12 de la ley de la ley 797 de 2003» y así procedió a darle el entendimiento a dicho parágrafo apoyado en la Sentencia CSJ SL 25 ene, 2011. rad 43.218 para con base en ella argüir Se encuentra entonces que el entendimiento del parágrafo I del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es que para que proceda la aplicación del artículo anterior, los afiliados al Instituto de Seguros Sociales que sean beneficiarios del régimen de transición, deben dejar causado al momento de su fallecimiento el derecho a la pensión de sobrevivientes, es decir que deberán haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, lo que para el presente caso significa que el señor Rodrigo Alberto Agudelo Raigoza además de demostrar que era beneficiario del régimen de transición, debió haber dejado acreditadas las semanas exigidas en dicho régimen, lo cual no se encuentra satisfecho en el presente caso si se tiene en cuenta que nació el 10 de marzo de 1965, es decir que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, solo tenía 29 años, por lo que se llega a la conclusión que el señor Agudelo Raigoza no era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no cumplió con ninguno de los requisitos establecido en dicha normatividad para ello, es decir no tenía ni la edad de 40 años y mucho menos los 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema, razón por la cual en el presente caso no es aplicable como lo pretende la parte recurrente las condiciones y requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De suerte que al no haber cumplido los requisitos de los supuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, confirmó la decisión de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del libelo genitor.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia, por vía directa, por interpretación errónea « del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Art. 48 y 53 de la C. N.» Se duele la censura de que se negó la pensión por no tener las 500 semanas en los 20 años anteriores al fallecimiento del causante, como exige la jurisprudencia de la Corte. Afirma no discutir que «en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 y que alude a jurisprudencia de la Corte para definir el asunto, es por ello que en el cargo se acusa la interpretación errónea».

Acota que el fin de la pensión de sobrevivientes no tiene otro objetivo que proteger el núcleo familiar del asegurado o pensionado que fallezca, calamidad que obliga a que dicho grupo asuma directamente las «cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva». Por tanto, dice no compartir el entendido que le dio el Tribunal al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla varias hipótesis, una de ellas, que se cumplan 50 semanas de cotización y, otra, que se haya satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, eventualidad esta última que, insiste, el Tribunal desconoció. Señala que cuando la norma alude a que «el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…» se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990 que exige como densidad mínima para acceder a una pensión de vejez, 500 semanas.

Asevera que cuando la disposición apunta a los requisitos para pensión de vejez, no puede entenderse más que a la remisión al referido Acuerdo, pues no de otra forma se comprendería la referencia a la indemnización sustitutiva y a la devolución de saldos, «eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión».

Que así, si el afiliado contaba con 500 semanas cotizadas entre los 40 y 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y se «trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable». Por lo anterior, entiende que el sentenciador erró al exigir la fecha de nacimiento del asegurado para establecer si estaba o no en el régimen de transición, porque, en su sentir, ese no fue el querer del legislador, bastaba con cumplir 500 semanas de cotización que es un número superior a las 300 que se exigían antes, para satisfacer los requisitos exigidos normativamente y ser acreedor de la prestación de sobrevivencia. Agrega que a pesar de que la posición del Juez plural coincide con la que ha adoptado esta Sala, pide se rectifique porque considera que no es la exegesis adecuada; en consecuencia impetra regresar a las directrices plasmadas en la sentencia CSJ may 24, 2011. rad 37951, que reitera lo dicho en « las de radicación interna Nos. 42.628 y 43.218».

RÉPLICA En esencia el opositor que el provenir de la segunda instancia fue acertado y conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral en casos similares, por cuanto ha de entenderse que el número mínimo de semanas a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 707 de 2003, es el fijado por el propio artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las respectivas modificaciones.

Refiere a su vez, que el causante no era beneficiario del régimen de transición siéndole aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, pretendido. CONSIDERACIONES Toda vez que la vía seleccionada por el recurrente es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el señor Rodrigo Alberto Agudelo Raigoza falleció el 12 de julio de 2010; ii) que nació el 10 de marzo de 1965, por lo que para la fecha de entrada del sistema general de pensiones tenía 29 años; que no era beneficiario del régimen de transición por no cumplir ninguno de los requisitos, ni por edad, ni por tiempos de servicio o aportes; iii) que en toda su vida laboral cotizó 559 semanas; y iv) que en los tres años anteriores al deceso, solo alcanzó 16,85 semanas.

La recurrente admite que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no opera en el presente asunto, de tal suerte que la controversia gravita exclusivamente sobre la exégesis del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que desde la perspectiva de la censura, dicha disposición permite la remisión directa al Acuerdo 049 de 1990.

Como se recuerda la censura entiende que no era necesario acudir al régimen de transición para establecer si el causante estaba inmerso en él, sino que, como aquel había satisfecho 500 semanas de cotización, era generador del derecho hoy reclamado. La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que textualmente contempla la norma, lo cual indica que la fecha de nacimiento del causante, se torna en indispensable a efectos de establecer si se da el cumplimiento de uno de los requisitos para ser considerado beneficiario del régimen de transición y en virtud de ello que las semanas mínimas a cumplir sean las del régimen pensional que con anterioridad tenía el afiliado.

La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) que al no ser beneficiario del régimen de transición, debía cumplir el número de semanas mínimas exigidas para el acceso a la pensión de vejez en el régimen de prima media para la fecha de fallecimiento, establecidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que en el caso concreto acaeció en el año 2010, anualidad para la cual se exigían 1.175 de conformidad con el artículo 33 de la norma anotada.

Una cosa hay que dejar en claro, y es que no es dable la aplicación directa del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo el argumento de que esas eran las semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media con prestación definida, como argumenta la censura, por cuanto para cada afiliado debe ser verificado el régimen aplicable al causante afiliado al régimen de prima media, (esto es si le es aplicable el régimen general o se estaba bajo la protección del régimen de transición), y con base en ello determinar las semanas mínimas exigidas, ya que de otra manera se estaría ampliando la aplicación del régimen de protección del tránsito legislativo a aquellos a quienes nunca lo tuvieron.

Así las cosas y siendo claro que al señor Agudelo Raigoza, pertenecía al régimen general y que en toda la vida cotizó 559 semanas, no cumplió con el condicionamiento establecido en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que para el año 2010 fecha del fallecimiento debía haber acreditado 1.175, por lo que no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en el cargo.

En consecuencia, el cargo no sale victorioso. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de mayo de 2014, en el proceso que instauró NUBIA ROSANA PEÑA PEÑA en su nombre y en representación de su hijo B.A.P. en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00