SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL14808-2017 Radicación n.° 56505 Acta n° 011 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUER MANUEL MORELO PADILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. -AGUACAR S.A.-.
I.
ANTECEDENTES Eduer Manuel Morelo Padilla, demandó a Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. -Aguacar S.A.-, pretendiendo en lo que interesa al recurso, que se ordene reinstalarlo al cargo que ocupaba antes del despido injusto, o a otro de igual o superior categoría, y consecuencialmente, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 2 fecha del despido y aquella en que se produzca su reinstalación; o en subsidio, al reintegro al cargo que ocupaba antes del despido, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir entre la fecha del despido y aquella en que sea efectivamente reintegrado; o en subsidio, al pago de la indemnización convencional por despido injusto.
Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que ingresó a laborar al servicio de la demandada el 23 de marzo de 1998, suministrado por Sem y Servincar Temporal Ltda., hasta «abril de 2003», y a partir de ahí, por contratación directa e indefinida con la entidad; que el 28 de septiembre de 2006, se le terminó el contrato de trabajo, de manera unilateral por la empleadora, aduciendo una justa causa, decisión contra la cual interpuso recursos el 3 de octubre de ese año, obteniendo respuesta el día 6 de octubre; que desempeñó el cargo de operador de inspecciones, código 00572, con funciones de inspecciones en el área de control de pérdidas, correspondiéndole en ejercicio de sus funciones, manejar el registro 2005-53216, perteneciente a unas obras para macro medición, en el sector Resto de Monserrate, hasta el mes de diciembre de 2005; que en el citado manejo se presentó un retiro irregular de unos materiales del almacén general de Aguas de Cartagena, por parte de otro trabajador, el ingeniero Emiro Zarza Julio, por una supuesta orden dada por él al mismo.
Señaló que el 15 de septiembre de 2006, fue citado a descargos en las oficinas de la gerencia de relaciones Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 3 humanas e institucionales; que entre la fecha de la presunta comisión de falta disciplinaria y la llamada a descargos, transcurrieron casi 10 meses; que devengó un último salario de $2.998.688; que al momento del despido era socio de la organización sindical denominada «SINTRAEMSDES», subdirectiva Cartagena; que en el artículo 4º de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el referido sindicato, para reglar las relaciones de trabajo durante los años «2008-2009», se contempló, garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores beneficiarios de la misma.
Expuso que el artículo 2º parágrafo 5 del texto convencional, consagró que sería nula y sin efecto la sanción, amonestación o despido impuesto al trabajador, de incurrir la empresa en violación al procedimiento disciplinario establecido en él; que el parágrafo segundo del mismo artículo, vigente a la fecha del despido, consagró la prescripción de la potestad disciplinaria del empleador, cuando el procedimiento disciplinario se inicia después de seis meses contados desde la comisión de la presunta falta; que el despido impuesto en el marco de un proceso disciplinario, es sancionatorio; y que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, consagró al reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales, cuando un trabajador es despedido a través de la alegación de una justa causa, y el juez laboral considera que aquella es injustificada, así mismo, la tabla de indemnización por despido injusto.
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la convocada al proceso se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral con el señor Morelo Padilla, a partir del 24 de abril de 2003, precisando que inicialmente fue a través de contrato a término fijo, y posteriormente indefinido; la terminación del contrato el 28 de septiembre de 2006; los recursos interpuestos por aquel contra dicha decisión; el último cargo desempeñado; el manejo por parte del citado señor, del registro 2005-53216, correspondiente a unas obras para macro medición en el sector Resto de Monserrate hasta el mes de diciembre de 2005, en ejercicio de sus funciones; así como lo consagrado en el artículo 4º de la convención colectiva de trabajo 2008-2009, suscrita entre la demandada y «SINTRAEMSDES»; y la consagración en el texto convencional, de la nulidad de la sanción por violación del procedimiento disciplinario.
Manifestó que no era cierto que el demandante hubiere ingresado a laborar para la demandada, suministrado por Sem y Servincar Temporal Ltda.; que su despido obedeció a una justa causa, atendiendo a que en el registro 2005-53216, en el cual era supervisor, y para la época de los hechos se llevaba una obra civil, se presentó un retiro irregular de unos materiales del almacén general de la demandada por parte del Emiro Zarza Julio, quien no era trabajador de la empresa; que la orden de retiro de dichos materiales, la dio el actor, de acuerdo con oficio del 6 de septiembre de 2006 suscrito por el ingeniero Emiro Zarza, dirigido al señor Jaime Orozco Velasco, lo cual ratificó dentro del proceso disciplinario que se le siguió, en su testimonio del 19 de septiembre de 2006;
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 5 que los hechos irregulares en el registro 2005-53216, sucedieron en julio de 2006, y solo tuvo conocimiento de atribución al señor Morelo Padilla, de los cargos de los hechos irregulares, mediante comunicación del 7 de septiembre de 2006, dirigida al gerente administrativo de la demandada, suscrita por el contratista Jaime Orozco Velasco; que el último salario mensual devengado por el trabajador fue de $1.071.890, y el salario promedio para liquidar las cesantías $1.392.377; y que la convención colectiva de trabajo 2008-2009, no estaba vigente para la fecha de despido del actor.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, cobro de lo no debido, justa causa de terminación del contrato, buena fe, prescripción y no conveniencia del reintegro pretendido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 27 de abril de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó al demandante a pagar las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que por sentencia del 16 de noviembre de 2011, Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 6 confirmó la decisión, y condenó al demandante a pagar las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por indicar, que le correspondía determinar si se acreditó la justa causa de despido del señor Morelo Padilla con la prueba testimonial recaudada; y si la demandada siguió el procedimiento disciplinario previsto en la convención colectiva de trabajo 2006-2007 suscrita entre Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y «SINTRAEMSDES».
Transcribió las declaraciones de Emiro Valdés y Carlos Colón Cervantes, y expresó: De las anteriores declaraciones, no encuentra el Tribunal las falencias advertidas por el apelante, puesto que los testigos tuvieron un discurso natural, serio, hilvanado y concreto, con un conocimiento directo de los hechos que narraron, ya que eran trabajadores de la demandada y fueron parte del proceso disciplinario del demandante al interior de la empresa demandada, donde se constató que fue Emiro Zara quien retiró los materiales y en una comunicación dijo que había sido Eduar Morelo la persona que le solicitó sacara los materiales y le suministró el número de registro, razón por la cual les otorga credibilidad a sus dichos.
Tratándose de lo manifestado por Emiro Zarza en el documento obrante a folio 38, consideró, que pese a que aquel no fue testigo dentro del proceso, dicha prueba fue aportada por la parte actora, habiendo dejando el citado señor, constancia de lo ocurrido en las instalaciones de la demandada, según el ad quem, «[…] que el señor Morelo le pidió el favor que le retirara un pedido con un numero (sic) de registro que él le suministro (sic), afirmación que coincide con su dicho en el acta de descargos de fecha 19 de septiembre de Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 7 2006 donde sostuvo que el señor Eduer Morelo le pidió el favor que retirara unos materiales del almacén con el número de registro 2005/53216 (fol. 93-95)».
Concluyó, que de las pruebas recaudadas, se demostró que el demandante incurrió en la falta endilgada por la demandada, al haber dado la orden de retiro de unos materiales del almacén de la empresa sin autorización; sin que fuere necesaria en el proceso, la declaración del señor Zarza, por tratarse de documentos privados emanados de terceros, de carácter declarativo, habiendo sido el demandante quien aportó dicho documento, sin solicitarse ratificación por la contraparte, de conformidad con el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al procedimiento disciplinario seguido por la demandada, con fundamento en el artículo 2º de la convención colectiva de trabajo, según el cual, dentro de los 8 días siguientes al conocimiento de la comisión de la presunta falta, debía citarse al trabajador mediante comunicación escrita, dijo, que la empresa tuvo conocimiento de la irregularidad en el retiro de materiales antes del 25 de agosto de 2006 (f.° 36), pero solo conoció de la participación del señor Morelo Padilla, cuando el señor Zarza Julio, puso en conocimiento que la orden del mencionado retiro había sido dada por aquel (f.° 38), el día 6 de septiembre de ese mismo año, y luego de esa fecha se dio inicio al proceso disciplinario, y se citó al trabajador el 14 de septiembre, antes del vencimiento de los 8 días, a rendir Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 8 descargos, el cual se llevó a cabo el 15 de septiembre de 2006, dentro del término señalado en la norma convencional.
Concluyó que la demandada cumplió el procedimiento disciplinario dentro de los términos señalados en la convención colectiva de trabajo vigente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, procediendo a dictar una nueva y condenarla de conformidad con lo pedido en la demanda».
Con tal propósito formuló dos cargos, frente a los cuales se presentó réplica. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por violar la ley sustancial, por la vía indirecta: […] en la modalidad de aplicación indebida, el numeral 1 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, el numeral 6 del Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 9 literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, y los artículos 66, 467 y 468 también del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 277 y 279 del C. de P.C.».
Indicó que el Tribunal incurrió en los siguientes evidentes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el actor fue quien emitió la orden al señor Emiro Zarza de retirar de manera irregular unos materiales del almacén con el número de registro 2005/53216. 2. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, no estándolo, que el actor incurrió en la falta endilgada. 3.
Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, estándolo, que la justa causa alegada por la demandada para despedir al actor fue el haber dado la orden de retiro de unos materiales del almacén de la empresa sin autorización. 4. Dar por establecido, de forma verdaderamente ligera, equivocada y sin ningún análisis, que la conducta del actor por la cual fue despedido constituyó una falta grava a su obligación de supervisar y controlar la utilización de los materiales por parte de los contratistas y verificar el uso adecuado de estos en las obras con el fin de evitar que la empresa tenga perdidas (sic) o sobre costos por la mala utilización de los materiales o por el retiro inadecuado de los mismos del almacén general.
Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: 1. Del escrito suscrito por el señor Emiro Zarza Julio obrante a folio 18. 2. Acta de diligencia de testimonio del señor Emiro Zarza Julio rendida dentro de la investigación disciplinaria, obrante a folios 93 a 95. Así como la falta de apreciación, de: «1. Acta de la diligencia de descargos, obrante a folios 29 a 35».
Y la apreciación equivocada, de las siguientes pruebas no calificadas: 1. Testimonio de EMIRO VALDES, obrante a folios 216. 2. Testimonio de COLÓN CERVANTES, obrante a folios 212-215. Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, señaló, que el Tribunal al sostener que el despido del trabajador obedeció a una justa causa, al haber incurrido en la falta endilgada al haber dado la orden de retiro de unos materiales del almacén de la empresa sin autorización de aquella, incurrió en la apreciación equivocada del escrito suscrito por el señor Emiro Zarza y del acta de la diligencia de testimonio rendida por él dentro de la investigación disciplinaria, obrante a folios 38 y 93 a 95, respectivamente, habida cuenta que se trata de un escrito suscrito por un tercero cuyo contenido fue ratificado dentro de la investigación disciplinaria, pero carente de pleno valor demostrativo dentro del proceso, por ser prueba sumaria (art. 279 CPC), por no haber sido ratificado dentro del proceso, con audiencia del despacho y en garantía de los derechos de publicidad y contradicción, para que ratificara las acusaciones hechas en contra del actor.
Afirmó que aparece notoria la equivocada veracidad impartida por el Tribunal, a las manifestaciones contenidas en las documentales apreciadas, en razón a que, aplicando en sentido estricto y con severidad el principio de la sana crítica de la valoración probatoria, debía establecerse en qué medida esa documental aportaba veracidad y credibilidad al juicio demostrativo; análisis que a todas luces resultaría desafortunado para la intención probatoria, por cuanto al leerse con detenimiento el acta de testimonio rendido por el señor Zarza Julio, su dicho es contradictorio y reconoce tal situación bajo el argumento de pensar que de decir la verdad, podría verse afectado él o su empresa (f.° 94).
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 11 Dijo que el Tribunal incurrió además, en la falta de apreciación del acta de la diligencia de descargos realizada al demandante, obrante a folios 29 a 25, en especial, de las preguntas 3, 4, 5, 6, 7 y 8, de las cuales se desprende, que aquel había entregado el registro para su cierre al señor Emiro Valdés; que la autorización de retiro de materiales, debe hacerse por escrito y ser firmada por el funcionario, en este caso, por el actor; y que en efecto, el demandante emitió una orden de retiro de un material que coincide con el que fue objeto de investigación, pero dicha autorización fue con el registro 2006-36783 de la obra de San Francisco en mayo de 2006, de lo cual tenía conocimiento el señor Emiro Valdés; prueba ésta que de haber sido apreciada, conllevaría a una conclusión distinta a la que arribó el Tribunal.
Manifestó que de la lectura del texto de la diligencia de descargos realizada al trabajador, se desprende también, que éste desconocía que el registro 2005-53216 estuviera abierto, y que los números de registros no eran de su manejo exclusivo, eran conocidos por el señor Emiro Valdés, el personal del almacén, gestión de trabajos y la mayoría del personal del contratista que estaba ejecutando la obra; siendo reiterativo el actor al mencionar, que el señor Emiro Zarza Julio, para poder retirar los materiales, requería de un «parte de retiro de materiales firmado por aquél (documento que no fue puesto a disposición del demandante ni de este proceso), y que para la fecha en que se producen los movimientos de retiro, no tenía ningún contacto con el señor Zarza Julio».
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 12 Añadió que del referido material probatorio, se desprende que no existe certeza de que el actor hubiere incurrido en la falta endilgada por el Tribunal, el cual se equivocó al concluir la justeza del despido. Seguidamente esbozó, que una vez demostrados los errores con las pruebas calificadas, debe avocarse el análisis realizado por el Tribunal, de los testimonios de Colón Cervantes y Emiro Valdés, los cuales solo dieron fe del procedimiento que debía seguirse para el retiro de materiales para obra, señalaron tener conocimiento de un escrito suscrito por señor Emiro Zarza Julio, en el cual manifestó que el demandante nunca fue quien le dio la orden de retiro; sin tener plena certeza de la participación del señor Morelo Padilla, en el mencionado retiro de materiales, lo que evidencia la errónea apreciación de las declaraciones por parte del Tribunal, al extralimitar la manifestación literal de dichos testigos.
Por último sostuvo, que el Tribunal cometió los errores de hecho relacionados, lo que llevó a incurrir en las infracciones normativas relacionadas en el cargo. VII. RÉPLICA Sostuvo la opositora, que el alcance de la impugnación resulta impreciso, al no haberse expresado en caso de casarse la sentencia del Tribunal, y proceder la Sala en sede de instancia a revocar la de primer grado, respecto de qué Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 13 grupo de pretensiones debía condenarse, es decir, si a las principales, a las primeras o las segundas subsidiarias.
Aseguró que se aprecian algunas inconsistencias en el cargo, a saber: le atribuye al Tribunal cuatro desatinos, correspondiendo los tres primeros, a la misma conclusión fáctica, aunque con pequeñas variaciones en su presentación, siendo el tercero de ellos contradictorio, al afirmar que era errado tener por establecida la justa causa, habiéndose aceptado que sí estaba probada; muestra inconformidad con el testimonio de Emiro Zarza Julio, planteando que no debió tenerse en cuenta porque no compareció al proceso, aspecto que no es de apreciación de la prueba sino de idoneidad de la misma, lo que debió exponerse por la vía directa; y pretende que se tenga como prueba a favor del demandante, su propio dicho consignado en el acta de diligencia de descargos, lo cual como es natural, no es prueba, y mucho menos con la condición de calificada para los efectos del recurso de casación. Manifestó que en sentido estricto, el ataque no explica cuál es la distorsión en que supuestamente incurrió el Tribunal respecto del texto de los documentos que incluye en el ataque como mal apreciados, pues simplemente frente a unos, dice que no han debido tenerse en cuenta, y respecto de otro afirma, que no se reparó en el dicho del propio demandante, lo cual conlleva a concluir, que con la prueba calificada no se establece ningún yerro fáctico, lo que impide el estudio de la prueba no calificada que, por tanto, conserva toda capacidad de sostén para el fallo cuestionado.
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Frente a la objeción planteada por la opositora en lo referente al alcance de la impugnación, considera la Sala que tal falencia resulta superable, ya que de casarse la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revocar la de primer grado, lo razonable sería avocar el estudio de las pretensiones en el orden planteado por la parte actora desde el libelo genitor.
Los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en el proceso: (i) Que Eduer Manuel Morelo Padilla, estuvo vinculado laboralmente con la demandada, en el período comprendido del 24 de abril de 2003 al 28 de septiembre de 2006, fecha en que se le terminó el contrato por decisión unilateral de la empleadora;
(ii) que desempeñó el cargo de operador de inspecciones, código 00572, con funciones de inspecciones en el área de control de pérdidas, correspondiéndole en ejercicio de sus funciones, manejar el registro 2005-53216, perteneciente a unas obras para macro medición, en el sector Resto de Monserrate, hasta el mes de diciembre de 2005; y, (iii) que al momento del despido era socio de la organización sindical denominada «SINTRAEMSDES», quien suscribió con la entidad la convención colectiva de trabajo 2006-2007, en la cual se obligó a garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores beneficiarios de ella.
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 15 El cargo, atendiendo a la inconformidad del censor, se contrae a determinar, si el juez de alzada se equivocó o no, al concluir que la parte demandada, acreditó la justa causa de terminación del contrato de trabajo. Al respecto, para la Sala, ha sido inveterada la obligación de la empleadora de demostrar la justa causa del despido.
Así lo ha sostenido desde la sentencia CSJ SL 5237, 20 nov. 1992; previsión jurisprudencial que se halla en concordancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), que establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
A folios 18 a 23 del plenario, milita la comunicación del 28 de septiembre de 2006, por medio de la cual, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo al demandante, con fundamento en: […] el retiro irregular de unos materiales del almacén general de la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. con el registro 2005/53216, retiro que fue efectuado por el señor EMIRO ZARZA JULIO trabajador de la anterior firma contratista, el señor Jaime Orozco Velasco, representante de la firma contratista en mención, envió a la empresa un memorando de fecha 07 de Septiembre de 2006, remitiendo un informe suscrito por el ingeniero Emiro Zarza Julio mediante el cual informa que el trabajador Eduer Morelos Padilla fue quien le pidió retirara un material del almacén entregándole el número del registro».
De la citada misiva se colige, que el despido del señor Morelo Padilla, obedeció, a haber dado la orden, sin autorización, al señor Emiro Zarza Julio, para retirar unos Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 16 materiales del almacén general de la empresa, con el registro 2005-53216, que era manejado por él. Alegó el recurrente, la indebida apreciación del escrito suscrito por Emiro Zarza Julio, obrante a folio 38, y del acta de diligencia de testimonio del señor Zarza Julio, rendida el 19 de septiembre de 2006, dentro de la investigación disciplinaria, obrante a folios 93 a 95.
Al igual que la falta de apreciación del acta de diligencia de descargos rendida por el demandante, obrante a folios 29 a 35. Frente a los enlistados como indebidamente apreciados, observa la Sala, que dichos medios de prueba, en los que se basa el cargo para enrostrarle al juez de la apelación, los yerros fácticos, son documentos de carácter declarativo que, en virtud del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), deben apreciarse en la misma forma que los testimonios.
En efecto, contiene la declaración de un tercero que fue vertida en el trámite disciplinario adelantado por la demandada, por lo que, a lo sumo, serían documentos emanados de un tercero y, por ende, asimilables al testimonio. En consecuencia, por ser documentos declarativos emanados de un tercero, no constituyen prueba calificada en el recurso de casación en materia laboral, por lo que por sí solos, no pueden llegar a estructurar un error de hecho atendiendo al mandato previsto en el artículo 7º de la Ley 16 Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1969, por ello debe descartarse su estudio en sede de casación. Al respecto se pronunció esta corporación en sentencia SL26442-2016, en la que la Sala dijo: «[…] ese medio de convicción en realidad corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969».
En cuanto a la prueba documental señalada como no apreciada, contentiva del acta de diligencia de descargos rendida por el demandante el 15 de septiembre de 2006, obrante a folios 29 a 35 del plenario, que si es calificada en casación, se advierte, que si bien no se hizo alusión alguna a ella en la sentencia recurrida, lo cierto es que nada demuestra en contra de la demandada, debido a que lo allí expresado no es nada diferente a su dicho, que ningún beneficio probatorio puede reportarle, pues sería tanto como permitir que las partes diseñen sus pruebas.
Así las cosas, al no haberse acreditado la equivocada valoración en la prueba calificada, ello impide el estudio de las pruebas no calificadas, como los testimonios de Emiro Valdés y Colón Cervantes. En síntesis, no se derruyó la disquisición del Tribunal, según la cual, el despido del señor Morelo Padilla, obedeció a la participación que tuvo, según su empleadora, en el retiro Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 18 irregular de unos materiales de la demandada, por parte del señor Emiro Zarza Julio, con el registro 2005-53216, que era manejado por el primero, en el ejercicio de sus funciones.
Por ende, el cargo no está llamado a prosperar. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar, por vía indirecta: […] y en la modalidad de aplicación indebida, el literal a) del artículo 32 del Código Sustantivo del trabajo, el numeral 1 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, el numeral 6 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 el Decreto Ley 2351 de 1965, y los artículos 66, 467, 468 y 476 también del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 53 de la Constitución Nacional y 1494, 1495, 1496 y 1498 del C.C. Colombiano».
Señaló que el Tribunal incurrió en los siguientes evidentes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el actor fue quien emitió la orden al señor Emiro Zarza de retirar de manera irregular unos materiales del almacén con el número de registro 2005/53216 y por tanto participó en dicha operación. 2. A consecuencia del anterior error, dar por demostrado, no estándolo, que la empresa demandada cumplió el proceso disciplinario dentro de los términos señalados en la convención colectiva vigente.
Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: 1. Del escrito de Emiro Zarza Julio obrante a folio 38. 2. Acta de diligencia de testimonio del señor Emiro Zarza Julio rendida dentro de la investigación disciplinaria, obrante a folios 93 a 95. 3. Del Memorando Interno obrante a folio 36 suscrito por Fredy Nicolás Angulo Hernández en su condición de Gerente de Control Interno de la empresa demandada.
Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 19 Como pruebas no apreciadas, enunció: 1. Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos «SINTRAEMSDES» y la empresa demandada para reglar sus relaciones laborales entre los años 2008-2009. En la sustentación expuso el censor, que el cargo está formulado bajo el entendimiento de una cadena de causalidades, es decir, que del hecho de inferir el Tribunal, por virtud del escrito de Emiro Zarza Julio del 25 de agosto de 2006, que el actor dio la orden de retiro de unos materiales, entiende su participación en los hechos materia del proceso disciplinario; coligiendo que sólo a partir del 25 de agosto de 2006, la demandada tuvo conocimiento de tal facticidad, para concluir finalmente, que la demandada si dio aplicación a la convención colectiva de trabajo vigente.
Manifestó que el Tribunal incurrió en apreciación equivocada del escrito sustentatorio del señor Zarza Julio, y del acta de diligencia de testimonio rendida por él dentro de la investigación disciplinaria, la cual carece de pleno valor demostrativo dentro del proceso, al ser prueba sumaria (art. 279 del CPC), por no haber sido ratificado dentro del mismo, a fin de que, con audiencia del despacho y en garantía de los derechos de publicidad y contradicción, corroborara las acusaciones efectuadas en contra del actor.
Dijo que aparece evidente la equivocada veracidad impartida por el Tribunal a las manifestaciones contenidas en las documentales apreciadas, en razón a que, aplicando en sentido estricto y con severidad al principio de la sana Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 20 crítica en la valoración probatoria, debió establecer, en qué medida esa documental revestía veracidad, y aportaba credibilidad al juicio demostrativo; análisis que a todas luces resultaría desafortunado para la intención probatoria, porque al leerse con detenimiento el acta de testimonio rendido por el señor Zarza Julio, su dicho resultaría contradictorio, reconociendo tal situación, bajo el argumento de pensar que de decir la verdad, podría verse afectado él o la empresa.
A continuación aseguró, que la equivocada apreciación de las mencionadas documentales, tuvo su origen a la vez, en la errónea apreciación del memorando del 25 de agosto de 2006, suscrito por Fredy Nicolás Angulo Hernández, en calidad de gerente de control de pérdidas de la demandada; errando en su apreciación, al dar un entendimiento no recto al contenido del mismo, siendo claro que en aquel, el citado señor se refirió a la reunión sostenida con el actor el 24 de agosto de 2006, y como aquel a la luz del literal a) del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, era un representante del empleador, debió entenderse que la empresa tuvo conocimiento ese día. Añadió que propició el Tribunal con su equivocada apreciación, la violación del principio non bis in ídem, dado que el párrafo final del mismo memorando, contiene una amonestación o llamado de atención al señor Morelo Padilla, sin embargo, el colegiado le imprimió legalidad al nuevo procedimiento disciplinario; por manera que habiéndose enterado la empresa de la supuesta falta cometida el 24 de Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 21 agosto de 2006, transcurrieron entre ese día y el 6 de septiembre de ese año, 10 días hábiles, y hasta el 15 de septiembre de ese mismo año, 17 días hábiles, en consecuencia, la apreciación equivocada de dicho memorando, hizo que el Tribunal no tuviera como representante del empleador, al señor Angulo Hernández, lo cual, a su vez, lo llevó a considerar, equivocadamente, que la demandada sí cumplió el procedimiento disciplinario convencional.
Esbozó en cuanto a la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo «a la fecha del despido -2008- 2009-», que en el parágrafo segundo del artículo 2º, se estableció, la prescripción de la potestad disciplinara del empleador, cuando el procedimiento disciplinario se iniciara después de seis meses contados, ya no desde el enteramiento, sino de la comisión de la presunta falta, y para el caso del actor, habían transcurrido mas de 10 meses; falta de apreciación, que condujo a su vez al Tribunal, a sentenciar en el sentido de que la empresa demandada si cumplió el procedimiento convencional.
X. RÉPLICA Aseveró que el cargo presenta dos supuestos desatinos, de los cuales el primero coincide con lo ventilado en el primer cargo, lo cual significa que la respuesta al mismo ya se encuentra expresada. Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 22 Expresó que el segundo de los yerros fácticos denunciados, se relaciona con el proceso disciplinario, pero éste se sustenta en la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo, lo cual no concuerda con la realidad contenida en la sentencia acusada, dado que el Tribunal claramente hizo alusión al contenido de la misma, y partiendo del mismo, concluyó que la demandada sí había cumplido el procedimiento disciplinario previsto en ella; además, el cargo parte del supuesto de no ser la convención colectiva, una prueba calificada, lo cual no es cierto.
Se remitió en lo relacionado con el primero de los desatinos, a las anotaciones realizadas al refutar la primera censura. XI. CONSIDERACIONES Con el presente cargo, pretende derruir el recurrente, el argumento expuesto por el Tribunal, según el cual, la demandada cumplió dentro de los términos señalados en la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y «SINTRAEMSDES», con el procedimiento disciplinario consagrado en el artículo 2º, para despedir al señor Morelo Padilla, que prevé, que dentro de los 8 días al conocimiento de la comisión de la presunta falta, la empresa debía citar al trabajador mediante comunicación escrita; por concluir el ad quem, que si bien la empleadora tuvo conocimiento de la irregularidad en el retiro de materiales antes del 25 de agosto de 2006 (f.° 36), solo tuvo conocimiento de la participación del señor Morelo Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 23 Padilla, con la comunicación del 6 de septiembre de ese mismo año, por medio de la cual el señor Zarza Julio, puso de presente que la orden de retiro de materiales fue dada por aquel (f.° 38).
Lo primero que debe precisarse, es que en lo atinente al escrito de Emiro Zarza Julio, obrante a folio 38, y al acta de diligencia de testimonio del mismo señor rendida dentro de la investigación disciplinaria obrante a folios 93 a 95, enlistados como indebidamente apreciados por el censor para cimentar los supuestos fácticos en que incurrió el ad quem, valgan las acotaciones realizadas en forma precedente por la Sala, concernientes a su condición de prueba no hábil en casación. Ahora, pese a que el recurrente alegó falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo 2008-2009, la cual no se encontraba vigente al momento en que tuvo lugar la relación laboral entre las partes, ya que aquella finiquitó el 28 de septiembre de 2006, por lo que indefectiblemente no podía soportar las garantías extralegales invocadas por la parte actora, el texto convencional que fue acogido por el Tribunal en su decisión, fue el vigente en los años 2006- 2007, cuando existía la relación laboral entre las partes, el cual fue aportado al proceso en términos de ley (fs. 256 a 272), que en su artículo 2º consagró el procedimiento disciplinario a seguir para la imposición de una sanción disciplinaria; expresando en el aparte pertinente, lo siguiente: Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 24 La empresa, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes al conocimiento de la comisión de la presunta falta, citará al trabajador mediante comunicación escrita que indique la fecha y forma en la que se tuvo conocimiento de los hechos, el lugar, día y hora en que rendirá los descargos correspondientes y una explicación de la causa por la cual ha de responder el trabajador citado […] Y en su parágrafo segundo, reza lo siguiente: […] Prescribirá la potestad disciplinaria de la empresa cuando no se cite al trabajador inculpado a descargos o no inicie el procedimiento señalado en este artículo dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la presunta falta, salvo cuando se trate de un hecho tipificado como delito».
A folio 36 obra memorando interno del 25 de agosto de 2006, dirigido por Fredy Nicolás Angulo Hernández, gerente de control de pérdidas, al señor Morelo Padilla, en el cual se expresó: Una vez revisado detalladamente el caso del Registro 2005/53216 y después de haberlo escuchado sus explicaciones en la reunión del día de ayer, es evidente que hubo descuido y negligencia de su parte en la gestión y control que exigen este tipo de actividades a su cargo; en especial en lo que tiene que ver con el control y conciliación de los materiales que se retiraron con cargo a este registro de trabajo.
Sin que se avizore, la pregonada indebida apreciación de ese medio probatorio, porque si bien es cierto, como lo sostuvo el recurrente, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, el citado señor fungía como representante de la empleadora por ejercer funciones de dirección o administración, lo que brota del mismo, es que la demandada al detectar las irregularidades en el retiro de unos materiales respecto del registro 2005-53216, le hizo un llamado de atención al señor Morelo Padilla, en lo concerniente a su obligación de control, y no concretamente, Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 25 por haber sido quien le pidió al señor Zarza Julio, retirar dichos materiales, proporcionándole el registro sin autorización; que fue el hecho que motivó la terminación del contrato.
Por ello solo puede afirmarse, que la empleadora tuvo conocimiento de la falta cometida por el trabajador, con la comunicación del señor Zarza Julio, del 6 de septiembre de 2006, obrante a folio 38, y no en fecha anterior: y entre esa data y aquélla en que se citó a descargos -15 de septiembre de 2006 (fs. 29 a 33), no transcurrieron mas de 8 días hábiles.
Además, en la sentencia objeto de recurso, el Tribunal diferenció entre el conocimiento que tuvo la demandada de la irregularidad en el retiro de materiales, y el que tuvo de que la orden de retiro fue dada por el actor; conclusión fáctica que no fue atacada por el recurrente. Finalmente, no es de recibo el argumento esgrimido por el recurrente en torno a la prescripción de la potestad disciplinaria de la empresa, con base en el parágrafo segundo del artículo 2º de la convención colectiva de trabajo, no solo porque la interpretación razonable de dicha disposición, es que el término empieza a correr a partir del conocimiento que tuviere la empleadora de los hechos, sino porque incluso admitiendo en gracia de discusión, que fuere a partir de la comisión de la presunta falta, no prescribió la potestad disciplinaria de la entidad, porque habiendo ocurrido el retiro irregular de los materiales del almacén general de la Radicación n.° 56605 SCLAJPT-10 V.00 26 empresa, respecto del registro 2005-53216, en el mes de junio de 2006, como la da cuenta la carta de terminación del contrato obrante a folios 18 a 22, el señor Morelo Padilla fue citado a descargos el 15 de septiembre de 2006 (fs. 96 a 101), por lo que no transcurrieron mas de 6 meses entre ambas fechas.
Corolario de lo anterior, se concluye que la sentencia del Tribunal, no vulneró ninguna norma sustancial de las que conforman la proposición jurídica en que se soportó la demanda de casación. No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral