CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1480-2022 Radicación n.° 88463 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS OCTAVIO PÉREZ CADENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Carlos Octavio Pérez Cadena demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare «la ineficacia y/o nulidad de afiliación» al régimen de ahorro Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad efectuada el 25 de octubre de 1995 a través de Protección S. A.. En consecuencia, solicitó se ordene a la última citada trasladar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros; y a ésta a recibir tales sumas y activar su vinculación en el régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior, junto a lo que resulte demostrado de la aplicación de las facultades extra o ultra petita, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: nació el 12 de octubre de 1954, se afilió por primera vez al ISS en el año 1979, el 25 de octubre de 1995 suscribió formulario de afiliación con la AFP Protección S. A., momento para el cual no se le informó sobre las características, ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes pensionales ni se le comunicó la posibilidad de retractarse de tal decisión. Expresó que los representantes de la AFP citada le aseguraron que dentro del RAIS, podría pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior a la que le reconociere el entonces ISS.

Sostuvo que tampoco fue ilustrado sobre la limitación de retornar al RPM cuando le hicieren falta menos de diez años para adquirir el derecho, y que los asesores de la administradora demandada no estaban bien capacitados (f.º 54-74). Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S. A. se opuso al éxito de las pretensiones (f.º 105-125); respecto de los hechos, dijo que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa expuso que el desconocimiento de la ley no genera un vicio del consentimiento, pues a lo sumo, produce un error de derecho; que de aceptarse la configuración de una nulidad relativa por un presunto vicio del consentimiento la misma se encontraría saneada por la ratificación del actor de permanecer en el RAIS y, que a la fecha en que se efectuó el traslado no era exigible el cumplimiento del deber de información. A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, y compensación. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 126- 133) igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, los demás, aseguró, no le constaban; y aclaró que la fecha de afiliación del actor al ISS fue el 17 de febrero de 1982.

En su defensa argumentó que el afiliado no demostraba causal de nulidad, y que su voluntad de cambio de régimen se veía reflejada en la permanencia dentro del tal sistema. Formuló la excepción de prescripción, y las que tituló inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y la innominada y genérica. Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 4 Al reformar oportunamente la demanda (f.º 143-166), el demandante agregó la pretensión concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cabeza de Colpensiones, desde el momento en que cumpliera los requisitos de tiempo y edad, junto con los intereses moratorios.

Frente a tal pedimento, Protección S.A. (f.º 168- 169) se opuso, para lo cual aseguró que el actor se hallaba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual. Mediante providencia de 2 de octubre de 2018 (f.º 170), el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la reforma a la demanda por parte de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 1 de abril de 2019 (f.º 203-204), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación del demandante, con fallo de 16 de octubre de 2019 (f.º 209-210) confirmó la decisión del a quo. No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador señaló que se hallaban acreditados los Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 5 siguientes hechos: i) que el demandante nació el 12 de octubre de 1954 (folio 7); ii) que cotizó al extinto ISS entre el 17 de febrero de 1982 y el 31 de octubre del 1995 un total de 707,29 semanas (f.º 140-142); iii) que el 25 de octubre del 1995 se afilió al RAIS administrado por la AFP Protección S.A., con fecha de efectividad desde el 1 de noviembre de 1995, entidad a la que actualmente se encontraba vinculado (f.º 8, 87 y 103), y en la que ha efectuado cotizaciones por un equivalente a 1146 semanas(f.º 98-102).

Tras argumentar que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos y contratos que así lo exigen, se remitió al contenido de los artículos 13 literal b), 271 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 inciso 7 del Decreto 692 de 1994.

Concluyó que la manifestación de voluntad del demandante fue libre, espontánea y sin presiones, bajo el cumplimiento de las solemnidades legales, por lo que había producido los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no estaba demostrado que su consentimiento hubiera estado viciado de nulidad o fuese ineficaz, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información. Añadió que la suscripción del mencionado documento no fue objeto de reproche por parte del actor, como tampoco lo fueron los formularios para pensiones voluntarias Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 6 diligenciados el 26 de marzo de 2001 y el 19 de abril de 2002, los cuales admitió haber firmado sin coacción alguna.

Expresó que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento; indicó que tampoco fue demostrado que el afiliado al momento del cambio de sistema pensional hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ibídem.

A continuación, añadió: Tampoco se estableció en este proceso la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeron a provocar el error en el demandante para su afiliación por parte de la AFP, en consonancia con el artículo 1515 del código civil, pues de las afirmaciones efectuadas al absolver el interrogatorio de parte, es factible inferir que conocía alguna de las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual, además admitió que mientras trabajó en Bucaramanga, recibió en su oficina asesoría de parte de la gerente regional de Protección S.A, Ana Milena Ferreira y de Jimena Duque, quienes le hablaron de las grandes oportunidades que tendría si se trasladaba de fondo, qué se podía pensionar de manera anticipada con rendimientos, lo que le llamó la atención, incluso porque eran personas conocidas de él, que le merecían suficiente confianza y credibilidad, aunado a que constató los rendimientos en los extractos otorgados por la entidad.

Que nunca confirmó que el Instituto de Seguros Sociales se fuera acabar, e hizo aportes voluntarios a sabiendas de que con ellos podía mejorar su pensión, lo que denota su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida, el conocimiento de las características propias del régimen pensional al que se trasladó, a lo que se añade que hizo constantes actualizaciones de datos ante protección, cómo se verifica con los formularios diligenciados el 20 de septiembre de 2005, 3 de enero, 23 de marzo de 2010, 11 de julio de 2011, oportunidades en las que además pidió asesoría pensional acerca de su historia laboral, así como para efectos tributarios, en lo relacionado con la declaración de renta y la retención de la fuente, folios 90-94.

Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 7 Reiteró que en el presente asunto, no existían medios de convicción que permitieran establecer la deficiencia de la asesoría que se aducía, ni tampoco era posible determinar la configuración de coacción, error o inducción a este, como vicios del consentimiento, menos aún, el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues estaba claro que el asegurado conocía ampliamente las condiciones del régimen al cual se vinculaba.

Precisó que en algunos pronunciamientos dictados por esta corporación, en los que se consideró procedente la declaratoria de ineficacia, los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición pensional, o contaban con una expectativa legítima o un derecho adquirido, lo que no ocurrió en el sub lite. Finalmente, indicó: […] no desconoce la sala mayoritaria la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, se considera que la omisión de esa afiliación per se no afecta, ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto si se constituye en un verdadero engaño, maniobras, artificios tendientes a obtener el consentimiento de la celebración del acto jurídico que, dicho sea de paso, en este asunto no se acreditó. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, que son replicados por las accionadas, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues pese a que están dirigidos por diferente vía, proponen similar elenco normativo y buscan igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 literal b) 114, 271 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994.

Para sustentarlo, asegura que el Tribunal interpretó equivocadamente las normas citadas, al concluir que tenía (el demandante) que asumir las consecuencias de la vinculación por haber suscrito el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones; al estimar que no estaba probado un vicio del consentimiento; y, por razón a que entendió que el deber de información se agota con la simple firma de la solicitud de vinculación al RAIS.

Explica que, según la jurisprudencia de la Sala de Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 9 Casación Laboral, la afiliación a un régimen pensional debe ser libre y voluntaria, cuando existe un asesoramiento suficientemente informado por la AFP y, no cumplir esta exigencia la torna ineficaz. Tras citar la sentencia CSJ SL1421-2019, expresa que en el proceso debía existir prueba, al momento de la afiliación a Protección S.A., de la asesoría que brindó y su cumplimiento de los deberes de información, lo cual no puede ser acreditado con las simples manifestaciones genéricas que el afiliado haga, de aceptar las condiciones del traslado.

Indica que la interpretación errónea de las normas incluidas en la proposición jurídica, condujeron al juzgador plural a desconocer lo enseñado por la jurisprudencia de esta Corte sobre los efectos de la ineficacia originada en la omisión del cumplimiento de los deberes de las AFP. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que el Tribunal invirtió la carga de la prueba, pues era a Protección S.A. a quién le competía demostrar el debido asesoramiento al momento en que se realizó el traslado y, ello implicó que omitiera corroborar en el proceso Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 10 si la AFP cumplió con su deber de información, diligencia y cuidado.

Además, insiste en que el juez plural se equivocó al concluir que el traslado del régimen se presentó de forma libre y voluntaria, por la simple suscripción del formulario de vinculación a Protección. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13 literal b) 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009.

Explica que esta infracción se presentó por la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que, con la firma del formulario, mi poderdante recibió asesoría suficiente, clara y veraz. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante conocía las características del sistema general de pensiones conformado por el RAIS y el RPM. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante conocía al momento de firmar el formulario de traslado, las ventajas y desventajas del régimen de pensiones al que se vinculaba. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi poderdante con posterioridad a la firma del formulario de vinculación en octubre de 1995, recibió asesorías. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A no brindó asesoría suficiente clara y veras, para que el demandante, pudiera tomar una decisión informada.

Asegura que el primer yerro se presentó en razón a que el sentenciador de la alzada apreció equivocadamente el Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 11 formulario de folio 97, en la medida que le bastó la manifestación preimpresa sobre su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse a Protección S.A. para concluir que conocía a cabalidad las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional.

Indica que existen varias decisiones de esta Sala de la Corte en las que se ha enseñado que la simple suscripción del formulario de traslado por parte del demandante no acredita que el afiliado hubiera recibido la información de manera clara y precisa sobre las consecuencias de la migración a otro régimen pensional. A ello agrega que del contenido del documento de vinculación no es posible extraer objetivamente que la AFP cumplió con el deber de información. Expresa que el juez colegiado cometió el segundo y tercer yerro debido a la equivocada apreciación del interrogatorio de parte, pues de este no es posible establecer que el trabajador tenía el conocimiento de las reales características de los regímenes pensionales, los beneficios, ventajas y desventajas que obtendría al afiliarse o desafiliarse a cada uno. Señala que lo anterior no podía inferirse del hecho de haber indicado que conocía «… alguna de las posibilidades que ofrece el RAIS».

Asegura que de las respuestas que dio el actor al absolver el interrogatorio, no es dable deducir que conocía «la verdad objetiva de los regímenes en un lenguaje claro, simple y comprensible» a tal punto de desanimar su decisión de Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 12 cambio de régimen por ser perjudicial a sus intereses. Lo anterior, en razón a que de sus expresiones solo se podía establecer que lo que tuvo claro fue: […] i) Pensión anticipada, ii) Que obtendría una pensión superior a la que podía obtener en el seguro social, y que iii) El Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, en resumen, lo que le mencionaron en aquel momento al demandante giraba en torno a que obtendría mejores beneficios en el RAIS que en el RPM […] Argumenta que el cuarto error de hecho se presentó debido a la errada valoración de las documentales referentes a la solicitud de vinculación al fondo de pensiones voluntarias de Protección S.A. (f.º 95), el formulario de actualización de datos del 20 de septiembre de 2005 (f.º 93- 94) «el formulario de entrega de historia laboral y asesoría tributaria del 3 de enero de 2010» (f.º 91), el formulario de asesoría en historia laboral del 23 de marzo de 2010 (f.º 90), el formulario de actualización de datos del 11 de julio de 2011 (f.º 92), pues no acreditan información relacionada con las reales características, beneficios y desventajas de afiliarse al régimen, así como las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

Asevera que las anteriores probanzas, tampoco demuestran que la AFP accionada cumpliera con el deber de información que le correspondía para que entendiera a cabalidad el régimen al que se encontraba afiliado. Señala que el juez colegiado incurrió en el cuarto yerro por la falta apreciación de la respuesta dada por Protección S.A. a su petición (f.º 17-22) pues con esta documental se Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 13 acreditó que «Protección no suministró […] la información suficiente para predicar el traslado como válido».

IX. RÉPLICA Protección S.A., frente al primer cargo, asegura que el sentenciador de segundo grado infirió que la información recibida por el trabajador al momento del traslado fue suficiente, derivando tal conclusión no solo de la suscripción del formulario de afiliación, sino de otros medios de prueba. Que además, el Tribunal sí tuvo en cuenta las exigencias en materia de información al afiliado, y del análisis del caudal probatorio encontró que la asesoría otorgada fue suficiente, de manera que no era posible imputar la trasgresión de las normas.

De cara a la segunda acusación, sostiene que el ad quem si aplicó las reglas sobre la carga de la prueba que echa de menos el recurrente, de suerte que no incurrió en la violación normativa por la cual se le acusa, pues, así no lo hiciera explícito, partió del supuesto de que la llamada a juicio debía probar la información suministrada, lo que efectivamente hizo.

Con relación al tercer cargo, expresa que no es posible establecer una errada valoración del interrogatorio de parte, del cual se extrajo una confesión, que surge con nitidez de las manifestaciones libremente efectuadas por el absolvente. Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que tampoco se configuró un error en la valoración del formulario de afiliación, en el que se manifestó que el traslado se efectuaba de forma libre y voluntaria, ni en los documentos de folios 90 a 95, ni de la respuesta a la petición de folios 17 a 22, que dan cuenta de que el asegurado tenía conocimiento de algunas de las características del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad.

Colpensiones, en lo que tiene que ver con el primer cargo, resalta que los afiliados a las administradoras de fondos de pensiones no deben ser considerados indefensos, o desiguales ante la contraparte, y que su desconocimiento sobre temas en seguridad social en pensión no genera la configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, el deber del asegurado es concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional.

Añade que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. Sobre el segundo cargo, expresa que a cada parte le corresponde probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, sin que ello implique que pueda alterarse de una forma arbitraria y Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 15 sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado.

Frente a la tercera acusación señala que el interrogatorio de parte refleja que al demandante se le brindó la asesoría suficiente para adoptar la decisión de migrar de régimen, pues se le informó en tormo a aspectos puntuales del RAIS. Recuerda que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley.

De allí que el artículo 61 CPTSS, les otorgue la facultad de apreciar libremente las pruebas. X. CONSIDERACIONES En esencia, los cargos controvierten, desde la óptica jurídica, las conclusiones a las que llegó el Tribunal respecto a la inexistencia de causal de ineficacia del traslado, no obstante el deber de información a cargo de las AFP en materia de cambio de régimen pensional, de la carga de la prueba al exigir la acreditación de un vicio en el consentimiento y el considerar que la simple suscripción del formulario era suficiente para entender cumplido el consentimiento informado.

Y desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el juzgador de la alzada hubiera concluido, que al afiliado le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, tanto para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre y voluntaria, como mientras permaneció en el RAIS. Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 16 Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la perspectiva del derecho, si el colectivo de instancia erró al concluir que en este evento no era procedente declarar la ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, por estimar que a este le concernía acreditar la configuración de un vicio del consentimiento y, considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación, permite tener por demostrado el consentimiento informado del asegurado.

También, debe verificar, desde el punto fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir de las pruebas cuya valoración se denuncia, que el afiliado fue informado de manera completa para tener por satisfecho el deber de información. Así las cosas, desde la perspectiva jurídica se analizarán los diferentes reproches de la censura, abordando cada temática, como sigue. a) Sobre el deber de información. Para iniciar, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 17 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, esto es, el 25 de octubre del 1995, la obligación de la AFP Protección S.A. se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). b) En cuanto a la carga de la prueba.

Esta corporación ha insistido en que la elección del Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 18 régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De esta suerte, emerge claro que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales.

En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. Así se expresó en sentencia CSJ SL1688-2019: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 19 de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo visto, surge evidente el desacierto del colegiado al exigir del actor, principalmente, la acreditación de un vicio en el consentimiento, máxime cuando, en casos como ocupa la atención de la Sala, se itera, no es viable resolver desde la óptica de las nulidades; lo que le correspondía era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de sistema pensional. ii) Y desde la óptica de los hechos, igualmente se estudiarán los reproches del recurrente. a) El formulario de vinculación. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 20 inferir que la firma impuesta en el documento enunciado era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión de trasladarse, en forma libre y voluntaria.

Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple suscripción del formulario, como señal de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, y que sobre el particular señalan: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Al revisar el contenido del documento visible a folio 97, se exhibe que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la administradora accionada; allí se registraron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 21 «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».

Lo expresado evidencia que la entidad no honró el deber de entregar al afiliado una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no puede concluirse, como equivocadamente lo hizo el ad quem, que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, pueda sustituir la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). b) Interrogatorio de parte. Tampoco comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó sobre las afirmaciones vertidas por el actor al absolver interrogatorio, pues de ellas no resulta admisible concluir que la sola ilustración acerca de los beneficios y características del RAIS supliera o compensara ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP.

Dicho de otra manera, evidencia la Corte que al absolver el interrogatorio (f.º 184) el demandante expresó que la Gerente Regional de Protección S.A. le informó sobre las Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 22 ventajas de vincularse a tal administradora, como la adquisición de la pensión de manera anticipada, la superioridad del valor de la mesada frente a la que le reconociere el régimen de prima media, y la amenaza de desaparición del ISS, pero nada más. De tal suerte que, para la Sala, lo admitido por el absolvente no resulta suficiente para concluir que la AFP cumplió con su deber de información, pues no bastaba con ilustrar al asegurado solamente sobre las posibles ventajas del régimen al cual se trasladaba.

Era indispensable que se le pusiera en conocimiento sobre las desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente respecto de su situación particular. Así las cosas, no era dable para el Tribunal acotar que el actor, al tomar la decisión de trasladarse al RAIS, conocía de las implicaciones, positivas y negativas, que ello traía para su eventual derecho pensional. c) Actualización de datos, historia laboral, asesoría tributaria.

Ahora bien, de cara a la solicitud de vinculación al fondo de pensiones voluntarias de Protección S.A., los formularios de actualización de datos del 20 de septiembre de 2005 (f.º 93-94), de entrega de historia laboral y asesoría tributaria del 3 de enero de 2010 (f.º 91), de asesoría en historia laboral del 23 de marzo de 2010 (f.º 90) y de actualización de datos del Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 23 11 de julio de 2011 (f.º 92), debe advertirse que, tal como lo pone de presente la censura, no acreditan el cumplimiento del deber de información al momento del traslado.

Los documentos referidos demuestran es que el demandante informaba a la entidad sobre el cambio de sus datos personales, y conocía el valor depositado en su cuenta de ahorro individual, así como los efectos tributarios de tal patrimonio; pero ello no suple ni compensa ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP en octubre de 1995, menos aún, cuando el demandante sostuvo que su traslado se motivó al conocer solamente de los beneficios del RAIS y por razón a que las mismas asesoras de la administradora demandada le comunicaron que el ISS desaparecería. De lo que viene de decirse, el Tribunal incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados por la censura, de suerte que prosperan los cargos, y se deberá casar la decisión adoptada.

Ahora bien, como dentro de las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, está la del reconocimiento de la pensión legal a cargo de Colpensiones, sin que en el plenario repose la información necesaria; por lo que previo a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 24 y Cesantías Protección S. A., para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional, correspondientes al accionante Carlos Octavio Pérez Cadena, identificado con la C.C. 13.833.058.

De la respuesta obtenida se correrá traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS OCTAVIO PÉREZ CADENA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Para mejor proveer, por Secretaría de la Sala ofíciese a: Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 25 La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional, correspondientes al accionante Carlos Octavio Pérez Cadena, identificado con la C.C. 13.833.058.

Lo anterior en la medida que es necesario contar con la información completa y actualizada sobre estos aspectos, que resultan indispensables para definir de manera completa las aspiraciones del demandante, como el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, dado que la que reposa en el plenario no es suficiente. De la respuesta córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingrese el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 26