CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54850 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1480-2018 Radicación n.° 54850 Acta 9 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY BETTY TAVERA BUSTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra la FUNDACIÓN LEONÍSTICA DE SALUD OCULAR.

I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio a la Fundación Leonística de Salud Ocular para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 1 de abril de 1995 hasta el 24 de marzo de 2003. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicio, los aportes al Sistema de Seguridad Social, las vacaciones, las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CSTSS, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa, la indexación, lo ultra y extra petita y, las costas procesales.

Expuso, que prestó sus servicios a la demandada, durante el periodo referido como Optómetra; que acató las órdenes impartidas por su empleador, como atender las consultas y cumplir un horario de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. de lunes a viernes y, en los últimos tres años de 1:00 p.m. a 5:30 p.m. y algunas veces los sábados de 8:00 a.m., a 1:00 p.m., así como, «bajar las historias clínicas al archivo», reportar por escrito sus ausencias, cambios de turno, reemplazos o permisos ante la oficina de administración, encuestar a los pacientes antes y después de las citas, brindar a los usuarios la información correspondiente, entregar los recibos de las consultas el mismo día de su ejecución con el código de diagnóstico y la planilla auxiliar de historia, usar el uniforme y portar el carnet de la institución, entre otros.

Adujo que el último salario fue de $ 1.500.000,oo; que ejerció sus deberes y obligaciones con profesionalismo, responsabilidad, honestidad e idoneidad; que el 14 de marzo de 2003, se le comunicó que a partir del 25 del mismo mes y año, la terminación del «contrato de trabajo», de forma unilateral y «sin justa causa»; que el empleador actuó de mala fe al no afiliarla al Sistema de Seguridad Social y no pagarle las prestaciones sociales durante la vigencia de la «relación laboral» (f.° 3 al 18).

Al contestar, la demandada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la accionante prestó sus servicios como Optómetra, en las fechas mencionadas, en las instalaciones de la Fundación y que atendía las consultas asignadas. Negó lo demás. Enfatizó que el 31 de octubre de 2001, celebró con la demandante un contrato de prestación de servicios profesionales; que en las cláusulas del contrato se estipularon todas las condiciones que lo regirían y que se trataba de una relación de carácter civil «no generador de un vínculo laboral»; negó la existencia de la subordinación, en tanto que la actora presentó cuentas de cobro para el pago de sus honorarios, los cuales eran objeto de retención en la fuente; que nunca reclamó verbal o por escrito algún derecho laboral; que el certificado suscrito por la administradora de la entidad el 18 de noviembre de 2002, demuestra que «la Dra. TAVERA BUSTOS, percibía una contraprestación por su actividad profesional, liberal, independiente y autónoma, unos honorarios profesionales, (sic) jamás percibió salario, sueldo o cualquier retribución que pagara servicios de un trabajador».

En su defensa propuso como excepción previa la de «pleito pendiente» y, de fondo las que denominó «inexistencia del contrato de trabajo», «cobro de lo no debido», «buena fe de la demandada», «mala fe de la demandante», «prescripción», y la «genérica» (f.° 97 al 103). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 27 de febrero de 2009, absolvió de todas las pretensiones a la Fundación Leonística de Salud Ocular.

Impuso costas a la demandante (f.° 257 al 272). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante en decisión del 30 de septiembre de 2011, confirmó la de primer grado. Se abstuvo de imponer costas. Estimó el Tribunal que el eje central de la litis consistió en determinar si entre las partes existió una relación laboral; por lo que procedió a analizar el artículo 24 del CSTSS, en concordancia con los artículos 176 y 177 del CPC y, junto con el acervo probatorio, concluyó que Tavera Bustos no demostró los supuestos necesarios para declarar un contrato de trabajo.

Recordó que le incumbía a la parte que alega la existencia de la relación laboral probar, por lo menos «la prestación personal del servicio, las condiciones materiales en que se desarrolló y los extremos de la misma» y que no es suficiente la presunción de la relación laboral, pues la demandada al presentar el contrato de prestación de servicios empieza a desvirtuarla, siendo deber del juzgador analizar todas las pruebas aportadas por las partes, que le permitan determinar si se tipifica la subordinación. Manifestó que en razón a que la accionada aceptó que la demandante prestó sus servicios como Optómetra en el centro demandado, como también la retribución que percibía, operó la presunción del artículo 24 del CSTSS; sin embargo, al estudiar las pruebas no encontró los presupuestos fácticos que conllevaran a determinar la subordinación. Al respecto acotó: [ ] a folios 104 al 109 aparece copia del contrato de prestación de servicios que las partes firmaron en forma voluntaria y que ahora se afirma en los hechos no fue tal, sino que tuvo el carácter de subordinado. [ ] a folios 21 y siguientes documental (sic) relativas a la terminación del contrato, cuentas de cobro, certificaciones de retención en la fuente y solicitud de "permiso". [ ] los testimonios de las señoras FANNY RAMIREZ NUÑEZ, folios 135 y siguientes;

SANDRA CONSTANZA USECHE GARCIA folio 140 y siguientes; MARIA IDALY OLARTE NAVARRO folio 145 y siguientes. No obstante y contrario a lo sostenido por el recurrente de ninguna de estas pruebas aparece de manera clara la subordinación que se requiere para que exista contrato de trabajo, siendo evidente que el contrato de prestación de servicios es un comienzo en la tarea o carga de la demandada a fin de desvirtuar la presunción. [ ] la certificación de folio 20, en ella más que certificar un salario propio del contrato de trabajo por el contrario se afirma que la demandante se encuentra adscrita a la Fundación en su calidad de Optómetra y que recibe por concepto de honorarios profesionales un promedio mensual de $1500.000, luego nunca se admite que sea salario. [ ] en cuanto a las funciones y horarios que refiere el recurrente, vale decir que estos también son propios de los contratos de prestación de servicios, pues todo contrato comporta obligaciones y más cuando se trata de servicios médicos que desde luego deben prestarse en instalaciones adecuadas y en horarios de atención a pacientes. [ ] el "permiso" visible a folio 32 del expediente en verdad no lo es, pues este supone autorización consentimiento, espera de una respuesta, lo que en este caso no se da.

Más bien es un informe de no asistencia y aunque en el primer párrafo se habla de permiso, en el segundo se solicita tomar las medidas del caso para no causar traumatismo, es decir reprogramar citas en otros días, con lo que fácilmente se infiere que la demandante bien podía no asistir y trasladar sus citas, sin esperar ni permiso ni asignación de remplazo ni nada similar, lo que demuestra su absoluta independencia en el ejercicio de su profesión y actividad. [ ] Tampoco las declaraciones que el recurrente considera fundamentales lo son, por el contrario la testigo Fanny Ramirez (sic) Nuñez (sic), compañera de la demandante relata que laboraban por citas y turnos de veinte minutos lo que se repite no se opone a los contratos de prestación de servicios, pero además indica como los honorarios eran obtenidos de acuerdo con el número de consultas y en un porcentaje que se repartía entre profesional y fundación siendo el 60% para el optómetra y el 40% para la fundación, que desde luego, proporcionaba las instalaciones y obtenía un porcentaje inferior al del profesional.

De igual manera la testigo Sandra C Useche García que además se refiere a las pólizas de cumplimiento, aspectos que solo señalan la existencia del contrato de prestación de servicios. Finalmente la colegiatura concluyó, que de acuerdo con las reglas y principios de la carga de la prueba, la demandante no acreditó la prestación personal en las condiciones propias del contrato de trabajo, tras considerar que el vínculo se caracterizó por ser independiente y autónomo, alejado de una continua subordinación o dependencia que «[ ] más allá del simple señalamiento de directrices, horarios, la asignación de elementos de trabajo y turnos, lo cual, si bien es cierto son características presentes en una relación de estirpe laboral, no en todos los casos, [ ] pueden tenerse (sic) como plena prueba» (f.° 286 al 294).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Sala: […] case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011) y una vez convertida en sede de instancia, proceda a revocar en todas y cada una de sus partes la sentencia absolutoria del a quo y en su lugar condene a la Fundación (sic) Leonistica (sic) de Salud Ocular a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual obtuvo réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por: [ ] la causal prevista en el numeral 1 ° del artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, por violación indirecta de la ley sustantiva en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 5, 13, 14, 16, 22, 23, modificado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990, 24, subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de 1990, 37, 38, 39, 43, 45, 47, subrogado por el artículo 5° del decreto ley 2351 de 1965, 54, 55, 61, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, 64, subrogado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 129, subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, 186, 187, 188, 189, 190, modificado por el artículo 6° del decreto 13 de 1967, 191, 192, modificado por el artículo 8° del decreto 617 de 1954, 193, 194, subrogado por el artículo 32 de la ley 50 de 1990, 249, 253, subrogado por el artículo 1 7 del Decreto 2351 de 1965, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 1, 3, 10, 11,modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, 12, 13, 15, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, 1 7, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, 18, 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, 22, 23, 152, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

La violación de la ley se produjo a consecuencia de errores evidentes de hecho, por la errónea apreciación de unas pruebas y la falta apreciación de otras. Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existió una relación de carácter laboral subordinada, disfrazada de contrato civil, la cual estuvo vigente entre el 1 de abril de 1995 y el 24 de marzo de 2003. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió una relación de carácter civil cobijada mediante un contrato de prestación de servicios. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario mensual promedio de la trabajadora fue la suma de $1.500.000,00. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR desvirtuó probatoriamente la presunción legal consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR permanentemente ejerció su poder dominante impartiéndole ordenes e instrucciones y la imposición de reglamentos a la señora NANCY BETTY TAVERA BUSTOS respecto a la manera como ella debía realizar las funciones y acatar las obligaciones, con miras al cumplimiento de los objetivos de la Fundación, tanto desde el punto de vista disciplinario, como desde el punto de vista organizativo. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral existente entre la señora NANCY BETTY TAVERA BUSTOS y la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR fue terminada a partir del día 24 de marzo de 2003, en forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la señora NANCY BETTY TAVERA BUSTOS estuvo sometida al cumplimiento de un horario de trabajo por parte de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia de la relación laboral, la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR no pagó a la actora las prestaciones sociales, esto es, cesantía, intereses a la cesantía y la prima de servicios, ni el descanso remunerado por concepto de vacaciones. 9. No dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia de la relación laboral la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR no hizo aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR actuó de mala fe al no pagar durante la vigencia de la relación laboral y a la finalización de la misma, las prestaciones sociales que tenía derecho la demandante. Enuncia como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de prestación de servicios (f.°104-109), la certificación expedida el 18 de noviembre de 2002, por la Administradora de la Fundación Leonística de Salud Ocular (f.°20), la solicitud de «permiso» de 10 de febrero de 2003 (f.°32), y las documentales que corresponden a las copias de los certificados de retención en la fuente y la factura n.°0010 (f.°33 - 39 y 43-88); en el mismo sentido, enlista como «no calificadas» los testimonios de Fanny Ramírez Núñez (f.°135-139), Sandra Constanza Useche García (f.°140-143) y María Idaly Olarte Navarro (f.° 145-146).

Como dejadas de apreciar, menciona la comunicación de 18 de octubre de 2002, por medio del cual la empleadora impartió recomendaciones y directrices a los profesionales del centro ocular (f.° 22-27) y, la confesión contenida en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la Fundación (f.° 123-126). Luego de trascribir acápites de la sentencia impugnada, la recurrente asevera que los evidentes errores de hecho se produjeron por no dar por demostrado, estándolo, que los medios de convicción aportados al plenario prueban que la demandada, [ ] durante todo el tiempo de la relación [ ], ejerció un poder jurídico como empleador, a través del cual le daba órdenes e instrucciones, le exigía el cumplimiento de unos horarios de trabajo mediante fijación de turnos, así como sometimiento a reglamentos y parámetros administrativos y le daba un tratamiento de empleada y como contraprestación por todo lo anterior ella recibía un salario.

A continuación, se refiere a cada una de las pruebas enlistadas y aduce que el colegiado apreció erróneamente las cláusulas primera y segunda del contrato de prestación de servicios (f.° 104-107), que le hacían ver lo siguiente: [ ] 1. La Fundación suministraría a la profesional las "instalaciones, dependencias, materiales, instrumental, equipos científicos, mobiliario unidades y demás dotaciones indispensables para la prestación del servicio en la sede de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR,,.". 2."El profesional se obliga, en todo caso, a respetar la reglamentación administrativa en el campo científico y demás parámetros establecidos por la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR ". 3.

" El CONTRATISTA organizará sus jornadas y tiempo de labores de acuerdo con los procedimientos propios y tradicionales de su actividad profesional en conocimiento de su disponibilidad previa información a la Fundación y la necesidad del centro ". 4. "EL CONTRATISTA se compromete a respetar y no alejarse de su servicio, o desatender sus obligaciones, sin justificación alguna, establecido para los pacientes que previamente cite para su atención, so pena de incurrir en falta grave ". 5.

"En el evento de incurrir fallas (sic) o faltas a estas jornadas, está plenamente autorizando a la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR a descontar de sus honorarios respectivos el 20% del promedio día mensual ". 6. "Responder y cuidar los muebles y equipos científico puestos a su disposición ". (los subrayados no son del texto) Así mismo, señala como no apreciado el interrogatorio de la parte demandada (f.°123-127), que dio cuenta de que la Fundación ejercía un total poder jurídico de subordinación; que los documentos de folios 20 al 32 y del 43 al 83, evidencian la suma mensual que devengaba, que se trataban de salarios y no de honorarios y acreditan que para ausentarse de las instalaciones tenía que pedir «permiso» según lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato, y no «como lo hizo equivocadamente el ad quem que se lo podía tomar y de hecho no se lo tomó porque haciendo el mismo análisis del ad quem, no hay respuesta», pues de haber analizado el de folio 87, habría verificado el pago de febrero de 2008.

Indica que, si el censor hubiera apreciado el documento que obra a folios 22 al 27, habría encontrado que se impartieron órdenes, y relaciona: [ ] -Cumplimiento de horario en la jornada de la mañana de 8:00 a.m. hasta las 12:30 m y en la jornada de la tarde de 1:00 p.m. a 5:30p.m. Al finalizar cada jornada bajar personalmente las historias clínicas al archivo, firmando la entrega en la planilla.

Mantenerse en los consultorios. -Se sancionará con llamados de atención por escrito al profesional que no haya reportado por escrito sus ausencias, cambios de turno o remplazos. Se calificará la atención que los profesionales dan a los pacientes. - Contribuir a aumentar los índices de consulta. -Capacitación en relaciones humanas e interpersonales, "resaltamos el respeto, la presentación del sitio de trabajo, la forma de expresarse, la presentación personal y el dar información completa y precisa cal (sic) usuario " -Se exige que el uniforme de trabajo, "en su caso la bata blanca de la Fundación que trae contramarcado su nombre, se use en su respectivo turno, se porte con respeto e higiene, al igual que el carné que lo acredita como optómetra/ oftalmólogo de la Fundación" -No hacer pedidos a título personal a proveedores desde los consultorios de la Fundación. Se les prohíbe hacer llamadas de los teléfonos directos.

Mantener el orden y la limpieza del mueble donde se encuentran los lentes de contacto. No presentar ausentismo en las charlas científicas. "Prudencia al momento de hablar de nuestros compañeros de trabajo " -" Si no logramos solidaridad y hermandad en el interior de nuestro sitio de trabajo será imposible superar los estándares (sic) de calidad estimados " Manifiesta que el Tribunal, tenía claro los extremos de la relación laboral y el valor de la remuneración, por lo que «le hubiera bastado haber realizado el anterior análisis probatorio sobre las pruebas calificadas, que demostraban, sin mayor esfuerzo, que la Fundación siempre ejerció un poder subordinante sobre la recurrente» y, que por el contrario a lo decidido en la sentencia, siempre estuvo gobernada por órdenes, cumplimiento del reglamento, de jornada laboral, de objetivos, metas y, reglas de convivencia con los compañeros de trabajo, imposición de sanciones, uso de dotación, prohibiciones, asistencia a capacitaciones, que conllevan a demostrar que el vínculo que la ató con la accionada fue de índole laboral.

Acto seguido, se refirió a los testimonios de Fanny Ramírez Núñez, Sandra Constanza Useche García y María Idaly Olarte Navarro, para concluir que, [ ] Si las anteriores declaraciones hubieren sido apreciadas correctamente pro (sic) el ad quem y a su vez las hubiera relacionado con las pruebas calificadas, habría encontrado una realidad probatoria que le mostraba que la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR contrató los servicios personales de la señora NANCY BETTY TAVERA BUSTOS para que todos los días, de lunes a sábado, en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1.995 y el 24 de marzo de 2003, en las instalaciones de la Fundación ubicadas en la ciudad de Bogotá, dentro del horario establecido y fijado por la entidad, recibiendo órdenes e instrucciones acerca de la manera de realizar su actividad con el objeto de atender a los pacientes de la Fundación y no como profesional independiente, todo a cambio de una remuneración mensual que sin lugar a dudas era su salario.

Los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem, tanto en las pruebas calificadas como en las no calificadas, fueron notorios, evidentes, protuberantes y manifiestos puesto que saltan a simple vista, y de tal incidencia en su sentencia, que en lugar de haber revocado la sentencia del a quo, procedió a confirmarla, cuando en su lugar debió haber despachado las condenas pedidas en el escrito de demanda.

VII. RÉPLICA Aduce que como lo ha señalado la jurisprudencia toda sentencia goza de legalidad y acierto, presunciones «que no logra desquiciar el recurso presentado», que además es la propia demandante la que solicita que se reabra el debate probatorio por haber incurrido en omisiones en dicha etapa. Asevera que nunca existió una relación laboral «disfrazada», como equivocadamente lo afirma la recurrente y que no es dable después de 8 años de terminado el contrato de prestación de servicios alegar que fue engañada; que durante la vigencia de la relación contractual, ésta siempre presentó cuentas de cobro para el pago de los honorarios «por ello es totalmente erróneo que el (sic) demandante afirme que percibió un salario, cuando la certificación visible a folio 20 menciona honorarios profesionales, como retribución de la actividad de la demandante».

Refiere que nunca ejerció poder subordinante sobre la recurrente, pues el escrito de folio 22 no estaba dirigido a ella o por lo menos no lo demostró; que el Tribunal apreció todo el acervo probatorio, razón por la que confirmó la decisión de primera instancia, conclusión que no constituye error de hecho, al gozar el sentenciador de la potestad legal de la libre apreciación de las pruebas, para así, poder formar su convencimiento de los hechos materia de controversia.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal recordó que quien pretenda la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, debe probar por lo menos «la prestación personal del servicio, las condiciones materiales en que se desarrolló y los extremos de la misma», por lo que consideró que Nancy Tavera Bustos no logró «configurar los supuestos necesarios para que se de paso a la declaratoria de existencia de relación laboral, congruente con lo determinado por el A-Quo», tal aseveración tuvo como supuesto, el no encontrar demostrado la prestación personal en las condiciones propias y naturales de una relación laboral, pues coligió de su análisis que el vínculo estuvo caracterizado por ser independiente y autónomo, alejado de una «continuada subordinación o dependencia propia de los contratos de trabajo».

La controversia que plantea la recurrente, radica en establecer si, debido a la errónea apreciación de unas pruebas y la no apreciación de otras, el juez colegiado no dio por demostrado que la Fundación demandada durante todo el tiempo de la relación ejerció subordinación y, que junto con los demás elementos acreditados, se daba por confirmada la existencia del contrato de trabajo.

Ante la acusación de las probanzas enlistadas como apreciadas erróneamente y no valoradas, procede la Sala a estudiarlas, a fin de establecer si se configuran los yerros que se le atribuyen a la sentencia recurrida. A folios 104 al 107, se encuentra el «contrato de honorarios por prestación de servicios profesionales», suscrito el 31 de octubre de 2001, por el representante legal de la entidad accionada y la recurrente, cuyo objeto y obligaciones de la «contratista» se transcriben a continuación: PRIMERA.

OBJETO: El contrato consiste en la prestación de un servicio de optometría a los pacientes de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR, por parte del profesional, adscrito a la salud ocular, quien pondrá al servicio de sus pacientes su experiencia, diligencia, atención y todo el cuidado con la debida responsabilidad en el ejercicio de su profesión que lo compromete aún por la culpa leve, con fundamento en sus conocimientos científicos en esa actividad que se suministrará en las Instalaciones, dependencias, materiales, instrumental, equipos científicos, mobiliario unidades y demás dotaciones indispensables para la prestación del servicio en la sede de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR, que son de su propiedad SEGUNDA.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA serán la siguientes: a) El profesional se obliga para con su CONTRATANTE a poner a su disposición sus conocimientos científicos calificados e idóneos dentro de la atención integral a los pacientes de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR, b) El profesional asumirá íntegramente su responsabilidad sobre la calidad eficiencia y resultados de su trabajo como tal. c) El profesional se obliga, en todo caso, a respetar la reglamentación administrativa en el campo científico y demás parámetros establecidos por la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR, naturalmente dentro de la armonía científico administrativa, en beneficio de los destinatarios del servicio que son los pacientes del centro d) EL CONTRATISTA desarrollará su actividad con plena autonomía de acuerdo con su especialidad profesional, y por ende, en razón de ese ejercicio, responderá personal, civil y penalmente aún hasta la culpa leve, de manera exclusiva ante los pacientes, por deficiencias, fallas, equivocación u otras anomalías en el tratamiento o formulación de correcciones ópticas y demás, siempre en guarda de los postulados de la ética para el ejercicio de la optometría y responsabilidades ante el Tribunal de Ética de Optometría por causa y con ocasión de todos sus actos, e) EL CONTRATISTA al momento de suscribir el presente contrato deberá suministrar AL CONTRATANTE la prueba respectiva que lo acredite como afiliado a una EPS legalmente reconocida de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1990, como también pondrá a disposición de LA CONTRATANTE de (sic) las copias autenticadas de los títulos y registro de idoneidad profesional de acuerdo con la especialidad para la cual sea contratado, f) EL CONTRATISTA organizará sus jornadas y tiempo de labores de, acuerdo con los procedimientos propios y tradicionales de su actividad profesional en conocimiento de su disponibilidad previa información a la Fundación y la necesidad del centro, en cuanto a la atención óptima y eficaz de los pacientes de la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR, en orden a encontrar calidad eficiencia en el servicio, como también deberá traer el estuche de diagnóstico de su propiedad, para los efectos de su trabajo en la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR g) EL CONTRATISTA se compromete a respetar y no alejarse de su servicio, o desatender sus obligaciones, sin justificación alguna, establecido para los pacientes que previamente cite para su atención, so pena de incurrir en falta grave.

De todas maneras se esta (sic) obligado el profesional a prestar los servicios de optometría, sin excepciones ni discriminaciones prestados bajo la única y exclusiva responsabilidad del PROFESIONAL. En el evento de ocurrir fallas o faltas a estas jornadas, esta (sic) plenamente autorizando a la FUNDACION (sic) LEONISTICA (sic) DE SALUD OCULAR a descontar de sus honorarios respectivos el 20% del promedio día mensual, h) Obrar con diligencia y cuidado en los asuntos encomendados, i) Responder y cuidar los muebles y equipos científico (sic) puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad profesional.

PARÁGRAFO 1 En razón de la eficiencia del servicio y en el evento que un profesional esté en la capacidad comprobada de atender otra área diferente a la optometría general, lo podrá hacer bajo su responsabilidad, en guarda de constituir en la FUNDACION, profesionales Integrales. PARAGARAFO 2 Se estipula para el caso de optómetras, cuando estos profesionales procedan a la adaptación de lentes de contacto, recibirán una comisión por tal efecto equivalente al 12%) del valor de la respectiva venta.

(Negrita del texto original) Al analizar la Sala el contenido del anterior instrumento, colige que las partes suscribieron un contrato de índole civil y se obligaron a cumplir con los compromisos allí contemplados, en donde se estipuló que la contratista «desarrollará su actividad con plena autonomía de acuerdo con su especialidad profesional»; sin embargo, también se incorporaron, como se vio, cláusulas subordinantes que desdibujan el ámbito que caracteriza el contrato de prestación de servicios, como se procede a explicar.

En efecto, al disponerse en la cláusula segunda «c) El profesional se obliga, en todo caso, a respetar la reglamentación administrativa en el campo científico y demás parámetros establecidos por la FUNDACION (sic) [ ] dentro de la armonía científico - administrativa [ ]», se aprecia que la recurrente se sujetó a cumplir con los lineamientos acogidos por la demandada, no solo en el escenario profesional sino también administrativo y de acuerdo con las necesidades del servicio, es decir, el ítem faculta a la Fundación para imponer órdenes e instrucciones según sea sus requerimientos, lo que implicó la pérdida de autonomía para el ejercicio de la actividad.

Además, al verificar la cláusula segunda numeral c) donde se acordó que la contratista «se compromete a respetar y no alejarse de su servicio, o desatender sus obligaciones, sin justificación alguna, establecido para los pacientes que previamente cite para su atención, so pena de incurrir en falta grave»; se evidencia, por un lado, la ausencia de autonomía de la censora y, por el otro, la imposición de una sanción disciplinaria que refleja la consecuencia que se produce por infringir una regla, características propias de la sujeción y acatamiento de la relación laboral, pues el empleador al tener la dirección condiciona la actividad para asegurar la tarea y la conducta acordes con los fines de la empresa.

Al acreditarse que el contrato de prestación de servicios contiene cláusulas subordinantes y sancionatorias, debe decirse que se infringió con su exégesis y finalidad, configurándose de esta manera uno de estirpe laboral; por lo que concluye esta Corte, que el ad quem incurrió en la errónea apreciación del instrumento contractual que le endilga la censura, en tanto, debió aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas que promulga el artículo 53 de la Constitución Política.

En punto al tema la interpretación de las cláusulas de los contratos civiles, esta Corporación, en sentencia CSJ SL20089-2017, entre otras, ha estimado que: […] pese a que la jurisprudencia ha considerado que, por esencia, los contratos de prestación de servicios independientes tienen una naturaleza especializada, que se vincula a la experiencia o formación de la persona en determinada materia, ello con autonomía e independencia para su desarrollo en un tiempo específico; se observa que allí se pactó que el actor debía reportar «[…] (diariamente el respectivo acuse de recibo por parte del cliente del sobrefex que le fue entregado, y devolver los no entregados, ya sea porque el cliente no los aceptó o porque el cliente no pudo ser localizado»; acuerdo que fue modificado en los contratos que se suscribieron por las partes el 10 de octubre de 2003, para que se hiciera dicho reporte a más tardar dentro de los dos días siguientes a la entrega del producto al cliente (f.° 31 vto), estipulaciones éstas que contradicen esa supuesta autonomía. En este último contrato se incluyó una nueva cláusula llamada de auditoría, según la cual el accionante debía tener una «[…] (permanente disponibilidad hacia el BANCO y su Gerencia de Auditoría para efectos de facilitar a éste las revisiones y evaluaciones que correspondan y que son inherentes a este contrato ( («para así atender los requerimientos que se le efectuaran; también se estipuló que «En el evento que EL BANCO o la Gerencia de Auditoría solicite una reunión con EL CONTRATISTA este atenderá dicha solicitud y las respuestas requeridas)...]» (f. ° 33), lo cual se calificó como una facultad de supervisión de la tarea contratada, que imponía estar presto o disponible en todo momento; circunstancias que denotan la existencia de un control permanente sobre la actividad del accionante, más allá de la posibilidad de generar una auditoría sobre una labor independiente contratada.

Las anteriores caracterizaciones del convenio contractual se encuentran sujetas a un procedimiento de entrega de productos financieros, que se determinó en el anexo dos del contrato (f. °35), que dan cuenta de que el accionante carecía de posibilidad de diseñar una estrategia autónoma de transporte y entrega de las tarjetas o productos que le eran confiadas, pues debía contactar telefónicamente a los clientes y para cuya entrega que ha de ser personal, disponía únicamente de 24 horas en el caso de 'paquetes» y en el de productos individuales hasta de cinco días, así mismo que «los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a su activación y cumplir con el estándar de servicio establecido».

Del mismo modo, se imparten instrucciones en los eventos de que los clientes no reciban las tarjetas de crédito, en caso de que autoricen a un tercero para su entrega según la clase de producto, se impone un número máximo de tarjetas en poder de los asesores, esto es, 20 por cada producto (tarjetas Sobreflex y claves de audio Lloyd) y respecto de paquetes debe ser en un número de 6, con un «tiempo máximo en tránsito» de 5 días, y se imparte la directriz de reportar los productos entregados, y la forma de pago al asesor, todo lo cual, se traduce en signos de una subordinación o dependencia laboral continua para con el demandado. [ ] Todo lo anterior direcciona a la Sala a concluir que no podía considerarse al demandante, como un simple transportador de los productos de la entidad con plena autonomía, sino que estaba sujeto al poder subordinante del empleador, de tal manera que no tenía posibilidad alguna de ejercer con libertad el servicio que se había acordado prestar.

Las anteriores conclusiones se fortalecen con la comunicación del 18 de octubre de 2002 (f.° 22 a 27), dirigida a los profesionales «adscritos» a «Oftalmología -Optometría», del que advierte la Sala, que si bien, no se dirigió exclusivamente para Tavera Bustos, esta hacia parte del equipo de trabajo de esta especialidad, luego se tiene que la información allí contendida también se dirigía a ella.

De dicho escrito se extrae que la demandada dispuso unas «recomendaciones» a fin de mejorar la calidad del servicio y, mantener un estándar alto y competitivo; directrices que contienen órdenes, instrucciones y medidas sancionatorias, que conllevan a afirmar el poder subordinante de la Fundación, pues impuso los horarios por medio de los cuales los profesionales tenían que cumplir las jornadas laborales e impartió directrices sobre el deber de mantenerse en los consultorios, en tanto señaló que estos debían reportarle las ausencias.

Del mismo documento, se observa que la demandada advirtió que sancionaría con llamados de atención a todo el personal que no reportara por escrito las inasistencias, cambios de turno o reemplazos ante la oficina de administración «por lo menos cuatro días hábiles antes de la ausencia o retardo [ ]», y se exigía que se encuestara a los pacientes antes y después de las consultas; de igual modo, se indicó el deber de asistir a las capacitaciones programadas, de utilizar el uniforme de trabajo, el cuidado e higiene, de entregar los informes sobre las historia clínicas, el de no hacer pedidos a proveedores a título personal desde los consultorios de la Fundación, entre otras.

Adicionalmente, se advierte que la colegiatura no apreció de forma acertada el documento donde consta el permiso que solicitó la recurrente para «faltar a la consulta del día jueves 13 de febrero de 2003», a fin de que se tomaran las medidas del caso (f.° 32), del cual se desprende que, la demandante le solicitó a la accionada una autorización para ausentarse a efectos de que se reorganizaran los turnos programados, del cual debe decirse, que no solo debía comunicar su inasistencia sino también esperar a que se la aprobaran, so pena de incurrir en falta grave y ser sancionada, tal y como lo prevé el contrato (f.°104-107) y las «recomendaciones» (f.°22-27).

En cuanto al interrogatorio de parte, el representante legal de la demandada, en las preguntas sexta y novena (f.° 123-126), declaró lo siguiente: SEXTA PREGUNTA: (sic) Sírvase decir el interrogado cuáles eran las funciones de la demandante en el área de optometría en la entidad que usted representa? CONTESTO: Atención en consultas optométricas a pacientes que asisten a la fundación. ( ) NOVENA PREGUNTA: (sic) Sírvase decir el interrogado, como es cierto, si o no, que el jefe inmediato de la demandante era el director administrativo de la fundación, señor VICTOR MANUEL MUÑOZ CONTESTO: Si (sic) es cierto.

De lo anterior, se colige que, la recurrente prestó sus servicios a la accionada en la atención de consultas de Optometría a pacientes que asisten a la Fundación, que fue el objeto principal del contrato y, que el director administrativo de la llamada a juicio, era su «jefe inmediato»; por lo tanto, si bien, no se especificó en qué condiciones este ejerció el cargo, se deduce que la demandante tenía un superior con la facultad de imponerle órdenes e instrucciones.

Así las cosas, en tanto se demostraron los errores de hecho con las pruebas calificadas en esta sede de casación, procede la Sala al estudio de las declaraciones de Fanny Ramírez Núñez (f.° 135 al 139), Sandra Constanza Useche García (f.° 140 al 143) y María Idaly Olarte Navarro (f.° 145 y 146), de las cuales el ad quem, estimó que: […] obran los testimonios de las señoras FANNY RAMIREZ NUÑEZ, folios 135 y siguientes;

SANDRA CONSTANZA USECHE GARCIA folio 140 y siguientes; MARIA IDALY OLARTE NAVARRO folio 145 y siguientes. No obstante y contrario a lo sostenido por el recurrente ninguna de estas pruebas aparece de manera clara la subordinación que se requiere para que exista contrato de trabajo, siendo evidente que el contrato de prestación de servicios es un comienzo en la tarea o carga de la demandada a fin de desvirtuar la presunción […] Tampoco las declaraciones que el recurrente considera fundamentales los son, por el contrario la testigo Fanny Ramírez Núñez, compañera de la demandante relata que laboraban por citas y turnos de veinte minutos lo que se repite no se opone a los contratos de prestación de servicios, pero además indica como los honorarios eran obtenidos de acuerdo con el número de consultas y en un porcentaje que se repartía entre profesional y fundación siendo el 60% para el optómetra y el 40% para la fundación, que desde luego, proporcionaba las instalaciones y obtenía un porcentaje inferior al del profesional.

De igual manera la testigo Sandra C Useche García que además se refiere a las pólizas de cumplimiento, aspectos que solo señalan la existencia del contrato de prestación de servicios. Examinados los testimonios de Fanny Ramírez Núñez y Sandra Constanza Useche García, que fueron compañeras de trabajo, reafirman lo indicado en líneas anteriores, que efectivamente la Fundación ejercía subordinación sobre Nancy Tavera Bustos, pues de las declaraciones se desprende que la recurrente cumplía con una jornada de trabajo, inicialmente en la «mañana de ocho a una de la tarde de lunes a viernes» y luego en la «tarde de lunes a viernes y un sábado cada quince días» y que según el instructivo emanado por la demandada, si las profesionales requerían faltar a las consultas debían informarlo con antelación y llevar un reemplazo; además, que tenían un administrador que era su «jefe directo» que impartía órdenes de consulta, hacía reuniones para reclamarles en caso que se ausentaran de los consultorios «de acuerdo a la jornada» y les llamaba la atención por llegadas tardes o porque salían de las instalaciones cuando no tenían pacientes; adicionalmente, que les hacían suscribir contratos de prestación de servicios en donde se estipulaban las obligaciones que debían cumplir y que tenían que llevar el equipo de diagnóstico para atender a los usuarios.

En cuanto a la declaración de María Idaly Olarte Navarro debe decirse que fue paciente de la Fundación, que conocía a la recurrente, en tanto, atendió a sus hijos en consulta y que la papelería era membretada con el nombre de la demandada. Por lo expuesto, estima esta Sala, que el Colegiado también valoró erróneamente los testimonios de Fanny Ramírez Núñez y Sandra Constanza Useche García. Finalmente, cuando el Tribunal afirmó que la accionante no demostró la prestación personal del servicio en las «condiciones propias y naturales» de una relación de carácter laboral y, que le correspondía a la presunta trabajadora «probar suficientemente» la prestación personal del servicio; se advierte, que no acertó con la exégesis del artículo 24 del CST.

Por los argumentos esbozados, considera la Sala, que el Tribunal se equivocó en su decisión, ya que apreciar el acervo probatorio se acredita que existen elementos suficientes para concluir que la relación personal que ató a las partes se desarrolló de manera subordinada y dependiente, que demuestran la existencia de un verdadero vínculo laboral con fundamento en el principio protector de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CN, que otorga prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica al margen de la forma en que las partes acordaron la prestación de un servicio; razón por la cual el cargo resulta fundado y próspero.

Sin costas en el recurso extraordinario, en virtud de que la demanda de casación salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Dadas las conclusiones a que se llegó en el estudio del cargo, esta Sala en sede de instancia, resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, donde solicita que se revoque en su totalidad la decisión del a quo y, en su lugar, se conceda todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Ahora bien, la accionante solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de abril de 1995 hasta el 24 de marzo de 2003, mientras que la Fundación en su defensa, aseguró que se trató de una relación regida por un contrato de prestación de servicios; sin embargo, aceptó que la accionante se desempeñó como Optómetra, entre las fechas mencionadas.

Revisado el plenario, a folio 20 obra documento expedido el 18 de noviembre de 2002, por la Fundación Leonística de Salud Ocular, donde certifica que Nancy Tavera B, se encontraba «adscrita» como Optómetra en esa Institución, desde el mes de abril de 1995 «hasta la fecha», y que para el año 2002, recibió por su labor la suma de $1.500.000, mensuales, por lo que se establece que la demandante para las fechas ahí contempladas prestaba sus servicios profesionales y el valor de la retribución económica.

En cuanto al extremo final, a folio 21 milita documento suscrito por la demandada de fecha 14 de marzo de 2003, mediante el cual le comunica a la accionada que «a partir del 25 de marzo de 2003», da por terminado el contrato de prestación de servicios por reestructuración administrativa y operativa de la entidad. Planteadas así las cosas, al haberse configurado una relación laboral entre las partes, del 1 de abril de 1995 al 24 de marzo de 2003, se procede a resolver sobre la solicitud de las condenas por concepto de prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

En lo que respecta al salario tenemos que, según certificados de retención en la fuente expedidos por la DIAN y cuentas de cobro elaboradas por la demandante (f.°44 a 88), de las que se precisa que no fueron tachadas, se tendrán como salarios los siguientes montos: $118.934,00, para 1995; $142.125,00, para 1996; $376.901,67, para 1997; $418.173,00, para 1998; $448.255,00, para 1999; $614.815,00, para el 2000; 892.811,67, para el 2001; y a partir del 2002, la suma de $1.500.000, según certificación que milita a folio 20.

Como quiera que la Fundación al contestar la demanda formuló la excepción de prescripción, se procede a su resolución. La demanda inaugural se instauró el 11 de agosto de 2005 (f.°18), antes del vencimiento de los tres años contabilizados desde la fecha de terminación del contrato, esto es, el 24 de marzo de 2003; sin embargo, los derechos que se hubieran hecho exigibles antes del 11 de agosto de 2002 están prescritos, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, a excepción de las vacaciones y de las cesantías.

Dicho lo anterior, se procede a resolver las pretensiones de la demanda inicial así: a). Auxilio de cesantías: se liquidarán a partir del 1 de abril de 1995 hasta el 24 de marzo de 2003, el valor de $4.832.281,83, según cuadro anexo. b). Intereses sobre las cesantías: por este concepto la empresa le adeuda a la demandante el valor de $189.800,00, como se muestra (ver cuadro anexo). c).

Primas de servicio: la exigibilidad de esta acreencia se declarará a partir del 11 de agosto de 2002. En consecuencia, la Fundación le adeuda a la demandante la suma de $1.850.000,00, como se muestra más adelante. d). Vacaciones compensadas: le corresponde por este concepto del 11 de agosto de 2001 al 24 de marzo de 2003, el valor de $1.098.602,26, que será indexado al momento que se realice su pago efectivo (ver cuadro anexo). e).

Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud y pensión). En lo referente a salud, esta Sala en sentencia CSJ SL3009-2017, entre otras, ha considerado que no es procedente que el trabajador solicite directamente el reconocimiento y pago de los aportes que no efectuó el empleador, que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales «es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos».

Ahora, como la accionante no invocó ni demostró que se haya producido un daño en su salud en vigencia de la relación laboral que causará erogación alguna, pago de aportes o perjuicio por la falta de afiliación, se absolverá por esta súplica. Aportes a pensión: está reconocido que la empresa demandada no afilió a la trabajadora a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes a pensiones, situación que se evidenció desde la contestación de la demanda, por tanto, conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, el empleador está en la obligación de cubrir los aportes por concepto de pensión durante toda la vigencia de la relación laboral.

Sobre este aspecto la Sala, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, en lo pertinente, precisó: […] Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

De conformidad con lo expuesto, se condenará a la demandada a realizar el pago de los aportes con base en el cálculo actuarial que determine la entidad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliada la accionante o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengó dentro del periodo comprendido del 1 de abril de 1995 al 24 de marzo de 2003. f).

Indemnización por terminación del contrato sin justa causa: según la comunicación de terminación de contrato de prestación de servicios profesionales (f.°21), la restructuración administrativa y operativa de la empresa por el desmedro de los estados financieros no constituye una justa causa para prescindir de los servicios del trabajador.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el literal a), numeral 2 del artículo 64 del CST, se condenará a la Fundación a pagar a la demandante la suma de $8.450.000,00, que será indexada al momento que se realice su pago efectivo. g). La sanción moratoria se encuentra prevista en el artículo 65 del CST y, procede cuando el empleador a la terminación del contrato no haya pagado al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo en los casos de retención autorizados por la ley o por convenio de las partes; sin embargo, su aplicación no es de manera automática, por lo tanto, es deber del juzgador analizar la conducta que asumió el contratante, las circunstancias que rodearon el desarrollo del vínculo laboral y las probanzas allegas al expediente, conforme lo prescrito en los artículos 60 y 61 del CPTSS, y bajo el criterio de la sana crítica.

En este caso, no se evidenció que la Fundación hubiera actuado de buena fe, pues como quedo dicho en las consideraciones, se pretendió bajo la figura de un contrato de prestación de servicios disfrazar la existencia de un vínculo laboral que unió a las partes, desconociendo los derechos laborales contenidos en la Carta Magna y en el Estatuto del Trabajo, sin que en la demandada haya acreditado motivos o razones suficientes para justificar que actuó de buena fe, ya que solo se limitó a indicar desde la contestación de la misma que estaba en presencia de un contrato de prestación de servicios, cuando por el contrario, se demostró que actuó como un verdadero empleador ejerciendo el poder subordinante sobre la trabajadora durante toda la vigencia de la relación de trabajo.

Debido a que transcurrieron más de 24 meses desde la terminación del contrato, se procederá a aplicar lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 65 del CST. En consecuencia, se condenará a la Fundación Leonística de Salud Ocular a pagar a la accionante a partir del día siguiente a la fecha de finalización del vínculo laboral, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria - hoy Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones en dinero, hasta cuando se verifique su pago efectivo. h).

La indemnización por no consignación de las cesantías, según lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, ha reiterado la Sala en providencia CSJ SL13122-2017, que obedece a una obligación que se causa al corte de cada año haciéndose exigible el 14 de febrero de cada vigencia fiscal del año siguiente, por lo tanto, su incumplimiento da lugar a la sanción y surge desde 15 de febrero, cuando se verifica que el empleador no ha cumplido con su obligación y, es solo a partir de allí que puede contabilizarse.

En este orden, al no haberse acreditado la buena fe por las razones antes indicadas, la empresa accionada adeuda a la trabajadora a título de sanción por no consignación oportuna de cesantías, del 15 de febrero de 2003 al 24 de marzo de 2003, la suma de $1.950.000. Las anteriores liquidaciones se encuentran contenidas en los siguientes cuadros: Vacaciones Periodo Desde Hasta Días Salario Vacaciones 1 01/04/1995 31/12/1995 Prescripción 2 01/01/1996 31/12/1996 Prescripción 3 01/01/1997 31/12/1997 Prescripción 4 01/01/1998 31/12/1998 Prescripción 5 01/01/1999 31/12/1999 Prescripción 6 01/01/2000 31/03/2000 Prescripción 7 01/01/2001 10/08/2001 Prescripción 8 11/08/2001 31/12/2001 140 $ 892.811,67 $ 173.602,26 9 01/01/2002 31/12/2002 360 $ 1.500.000,00 $ 750.000,00 10 01/01/2003 24/03/2003 84 $ 1.500.000,00 $ 175.000,00 Total $ 1.098.602,26 FECHAS DÍAS SALARIO BASE INDEMNIZACIÓN POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS DESDE HASTA 15/02/2003 24/03/2003 39 1.500.000 1.950.000 TOTAL 1.950.000 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA FECHAS DESDE HASTA SALARIOS DEVENGADOS DÍAS LABORADOS DÍAS A INDEMNIZAR SALARIO BASE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO 1/04/1995 31/03/1996 $ 118.934,00 360 30 1/04/1996 31/03/1997 $ 142.125,00 360 20 1/04/1997 31/03/1998 $ 376.901,67 360 20 1/04/1998 31/03/1999 $ 418.173,00 360 20 1/04/1999 31/03/2000 $ 448.255,00 360 20 1/04/2000 31/03/2001 $ 614.815,00 360 20 1/04/2001 31/03/2002 $ 892.811,67 360 20 1/04/2002 24/03/2003 $ 1.500.000 353 19 TOTAL 2.873 169 $ 1.500.000,00 8.450.000,00 Así las cosas, se revocará la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de febrero de 2009, y en su lugar, se declarará la existencia de un contrato de trabajo, entre las partes, a término indefinido, del 1 de abril de 1995 al 24 de marzo de 2003.

En consecuencia, se impondrán las referidas condenas. En cuanto a las excepciones propuestas por el demandado se declarará parcialmente probada la de prescripción como ya se indicó y, no probadas las demás, al haberse acreditado que a la trabajadora sí le asistía el derecho a las acreencias laborales reclamadas. Costas y agencias en derecho en ambas instancias a cargo de la demandada y a favor de la recurrente, según la liquidación que haga el Juez de conocimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 336 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY BETTY TAVERA BUSTOS contra la FUNDACIÓN LEONÍSTICA DE SALUD OCULAR.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de febrero de 2009 y, en su lugar, DECLARAR la existencia de la relación laboral entre las partes a término indefinido del 1 de abril de 1995 al 24 de marzo de 2003.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y, no probadas las demás.

TERCERO: CONDENAR a la FUNDACIÓN LEONÍSTICA DE SALUD OCULAR a reconocer y pagar a la demandante NANCY BETTY TAVERA BUSTOS, los siguientes conceptos: · Por auxilio de cesantías: $4.832.281,83. · Por intereses a las cesantías: $189.800,00. · Por primas de servicio: $1.850.000,00. · Por vacaciones compensadas: $1.098.602,26, suma que será indexada al momento que se realice el pago. · Al pago de los aportes por concepto de pensiones conforme al cálculo actuarial que determine la entidad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliada la demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba dentro del periodo comprendido del 1 de abril de 1995 al 24 de marzo de 2003. · Por indemnización por despido injusto $8.450.000,00, valor que será indexado al momento que se realice el pago. · Por concepto de sanción moratoria del artículo 65 del CST: al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria - hoy Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones en dinero. · Por sanción por no consignación de las cesantías en un fondo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: $1.950.000.

CUARTO: ABSOLVER a la FUNDACIÓN LEONÍSTICA DE SALUD OCULAR de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00