k b República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala I Catalán Laboral Sale de De:cenada N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL148-2022 Radicación n.° 85454 Acta 3 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ADRIANA ROJAS SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 6 de diciembre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 14 Cuad. Corte). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85454 I.

ANTECEDENTES Adriana Rojas Mazar demandó a Protección S.A. y a Colpensiones, para que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Pidió se ordenara a la primera, trasladarla junto con el saldo de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos al RPM. También, a Colpensiones recibirla y tenerla como afiliada desde el 16 de noviembre de 1978.

Soportó sus aspiraciones en que el 16 de noviembre de 1978 se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales, y a partir del 1 de junio de 2000, se trasladó a la AFP Protección S.A. Adujo que el representante de esta administradora la indujo a error, como quiera que no le informó cuál sería el capital requerido para pensionarse, los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, ni las condiciones para lograr la devolución de saldos.

Le atribuyó no haberla enterado de que con el traslado se disminuiría la tasa de remplazo, que el bono pensional se redimiría hasta los 60 arios, ni calculó la pensión que podría obtener. Relató que el 16 y 19 de julio de 2017, pidió a Protección S.A. y a Colpensiones, la nulidad del traslado; de la primera, no recibió respuesta y la otra la negó bajo la tesis de que el cambio se produjo en ejercicio del derecho de libre elección (fls. 57-66).

La AFP Protección S.A. se resistió a las peticiones del SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° n.° 85454 líbelo introductorio. Excepcionó, «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP Santander hoy Protección», buena fe y prescripción. Aceptó la edad de la actora, la afiliación al RPM, el traslado al RAIS y las solicitudes presentadas.

Negó los demás hechos o dijo que no le constaban. Explicó que la demandante optó por afiliarse a la AFP Protección S.A. de manera libre y voluntaria, una vez los asesores le suministraron información precisa sobre las implicaciones del traslado, tales como características del régimen, ventajas y desventajas. Reprodujo parte del contenido del formulario de inscripción (fls. 110 a 118).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones de carencia de título para pedir, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, y compensación. Aceptó la fecha de afiliación, la solicitud que elevó la afiliada y la respuesta que emitió (fls. 134-147). Aseguró que Adriana Rojas Salazar en uso libre y espontáneo de su voluntad se trasladó al RAIS y, en consecuencia, perdió la transición, en tanto superó el tiempo a que alude el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que dado que no procede la declaratoria de «nulidad», no es posible que se remitan las cotizaciones a esa entidad. Añadió que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para evitar las consecuencias previstas. SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 85454 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de octubre de 2018 (fi. 194 Cd), el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., declaró la «nulidad de la afiliación» de la demandante al RAIS administrado por Protección S.A.; la declaró válidamente afiliada a la otra demandada.

Condenó a la primera a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la accionante con sus rendimientos, y a la administradora del RPM, «aceptar el traslado» de la accionante. Gravó con costas a Protección S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de Protección S.A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

El Tribunal revocó la decisión de primera instancia, absolvió a las encausadas e impuso costas en primera instancia a la demandante (fi. 204 Cd). Remembró las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que enseriaron que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional.

Por tanto, están obligadas a prestar los servicios inherentes a la seguridad social de manera eficiente, eficaz y oportuna, con el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; entre otras, suministrar la información propia del régimen al que los usuarios aspiran a trasladarse, beneficios, el posible monto de la pensión, la SCLAJPT-10 V.00 4 rg Radicación n.° 85454 diferencia en el pago de los aportes, las implicaciones e inconveniencia de la decisión y, «obviamente la declaración de aceptación de esa situación».

Explicó que de no obrarse en tal sentido, puede afectarse el derecho a la seguridad social de los afiliados. Por ello, dijo, esta Sala ha indicado que la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al usuario cuando falta a su deber de información, en lo que afirma y en lo que calla Por tal razón, se invierte la carga de la prueba y la diligencia y cumplimiento corre por cuenta de la entidad.

Apuntó que, en casos especiales, la Corte ha declarado nula la afiliación y dispuesto el retorno del afiliado al RPM, tras considerar que corresponde a las AFP acreditar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento del cambio. Sin embargo, aclaró, tales decisiones se han adoptado en asuntos en los que los demandantes han cumplido los requisitos para pensionarse con régimen de transición, estaban cerca de consolidar el derecho pensional, o cuando con el cambio se ha restringido la posibilidad de acceder al régimen de transición. Destacó que la «subregla» de la inversión de la carga probatoria desarrollada por la jurisprudencia, no es un criterio de obligatoria observancia en todos los casos.

Debe analizarse la situación particular, es decir, su eventual procedencia, pues si no se presentan las circunstancias SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85454 descritas, no opera el precedente, y deberá el interesado probar los vicios del consentimiento. Asentó que en el caso de marras, las materias no informadas a la demandante y que, en su sentir, la indujeron a error, no son suficientes para invalidar la afiliación, «pues son asuntos de puro derecho propios de cada régimen pensional que no resultan en estricto sentido legal falsedades o información errada u omisión con la finalidad de ocasionar un daño».

Aseveró que el régimen de ahorro individual tiene características especiales en materia de montos y variables de mesadas pensionales, de acuerdo con el capital ahorrado en la cuenta de cada afiliado; empero, no existe una tasa de reemplazo, como lo sugiere la accionante. Así está diseñado, precisó, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad perseguida.

Reseñó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora contaba 32 arios de edad, pues nació el 24 de octubre de 1961 y no acreditaba 15 arios de servicios cotizados, pues solo tenía 689.97 semanas de aportes al ISS. Por tal razón, al momento del traslado al RAIS, el 18 de abril de 2000, con efectividad a partir del 1 de junio siguiente, no pertenecía al régimen de transición. Aseguró que en tal contexto fáctico, «no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra máxima corporación judicial», dado que como la SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85454 accionante no tiene transición, no es posible analizar el caso «respecto al deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia».

Dice que, en tales condiciones, correspondía a la actora demostrar los supuestos de hecho del escrito inicial; sin embargo, ningún elemento de juicio da cuenta de presión o constreñimiento que refleje que fue inducida a firmar el documento de afiliación contra su voluntad. Expuso que en el formulario de afiliación, se dejó constancia de que la demandante se vinculó al RAIS de manera libre, voluntaria y sin apremio, de donde surge su consentimiento y «hace presumir» el conocimiento previo a la selección del régimen pensional.

En ese orden, infirió que la administradora cumplió el deber de información y, por ende, no había lugar a declarar ineficaz el traslado, dada la ausencia de vicio del consentimiento. Recalcó que la actora no tenía la edad, ni las semanas necesarias, para deducir vulnerado el derecho a la seguridad social; menos, si no tenía siquiera una expectativa cercana de jubilarse con los requisitos de leyes anteriores a la ley general de pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia confutada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85454 Con tal propósito formula 3 cargos, que merecieron réplica.

Por compartir senda de ataque y argumentación, los dos primeros se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 13 literal b); 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1, del Decreto 663 de 1993; 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009; 2, 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010, compilado en el Decreto 2555 del 2010; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, y «radicaciones 33083 de 2011, 31989 y31314 de 2008».

Asevera que supeditar la ineficacia, a la pertenencia al régimen de transición, y a la ausencia de una expectativa pensional cercana, desconoce que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho que posee el afiliado de seleccionar el régimen pensional de manera libre y voluntaria; que no impone condicionamiento «adicional» para la escogencia del régimen pensional por parte del afiliado.

Aduce que lo único que debe probar es que «el empleador, una persona jurídica o natural», impidió que hiciera uso del derecho de libre elección, «con vicios de su consentimiento», como ocurrió en este caso, dado que la AFP Protección no brindó información necesaria para que pudiera verificar si la ofrecida era la mejor opción. Que esa libre SCLAIPT-10 V.00 8 Zo Radicación n.° 85454 elección es de todos los afiliados, al margen de las expectativas pensionales.

Explica que desde su creación, se han emitido una serie de normas que imponen obligaciones a las administradoras de fondos de pensiones. Entre ellas, brindar información clara, suficiente y veraz a sus potenciales afiliados, con el fin de proteger el derecho a la seguridad social, garantizar mayor transparencia en las operaciones y proporcionar a los usuarios mayores elementos de juicio para elegir las opciones más favorables del mercado.

Refiere los decretos 656 de 1994 y 2241 de 2010, así como la Ley 1328 de 2008. Afirma que a la AFP del RAIS, incumbía ilustrarla sobre las ventajas y desventajas que podía obtener con el traslado, para no vulnerar el principio de confianza. Que esta Corte ha recalcado que el derecho a afiliarse de manera libre y voluntaria es de tal importancia que no basta la firma del formulario de afiliación que contenga tal expresión; en cambio, ha fijado pautas que deben observarse para identificar si el Fondo cumplió sus obligaciones.

Copia un pasaje del fallo CSJ SL1452-2019. Expresa que el Tribunal se apartó de las enseñanzas de la Corte, que ha insistido en que «lo que debe determinarse es si la AFP demandada cumplió o no con sus deberes de información» pues, de no, se impone declarar ineficaz la afiliación. Menciona que tal presupuesto está presente en el asunto debatido, por cuanto Protección no demostró haber cumplido su deber y únicamente aportó el formulario de SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85454 afiliación con una manifestación impresa que carece de validez.

Reitera que se ha debido declarar ineficaz el traslado, por la ausencia de información veraz, clara y oportuna, por parte de la administradora. Además, no se requiere pertenecer al régimen de transición, contar con una expectativa pensional, ni con un derecho consolidado como se aleccionó en sentencia CSJ SL-1452 de 2019. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 167 del Código General del Proceso, que condujo a la transgresión de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 10, 11, 13 literal b), 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 de la Ley 797 de 2003, «Decreto 692 de 1994»; las sentencias CSJ SL19447-2017J, CSJ 5L1452-2019, y «radicaciones 33083 de 2011, 31989 y 31314 de 2008».

Atribuye al colegiado de instancia la inaplicación del criterio jurisprudencial sobre carga dinámica de la prueba, dado que no es cierto que el actor debía demostrar la falta de información, «por el hecho de no encontrarse en régimen de transición y dando una interpretación errónea al artículo 167 del CGP». Menciona que cuando el engaño surge de la ausencia de información por la Administradora, sin importar la SCLAWT-10 V.00 10 71 Radicación n.° 85454 condición pensional, compete a la entidad probar que cumplió su deber, con fundamento en el principio de carga dinámica de la prueba.

Refiere las decisiones «con radicaciones 33083 de 2011, 31989 y 31314 de 2008». Anota que la AFP Protección estaba llamada a presentar los medios de prueba que acreditaran el buen consejo a la demandante. Insiste en que el criterio jurisprudencial sobre ineficacia es aplicable a casos en que no se posee una expectativa legítima o derecho adquirido.

Asevera que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, el Tribunal debió exigir a la AFP Protección que demostrara la asesoría brindada, que no conformarse con la firma impuesta en el formulario firmado por la actora. VIII. RÉPLICA Asegura que el «supuesto» engaño deber ser analizado en conjunto con otros factores externos, tales como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado y el traslado de los fondos.

Aduce que en el sector financiero, el afiliado no es un sujeto pasivo, en tanto tiene obligaciones y no es indefenso o «desigual» en comparación con la «otra parte». Que el desconocimiento del tema pensional no traduce presunción de engaño o la configuración de vicio del consentimiento, dado que, como cualquier otro consumidor financiero, el afiliado debe ilustrarse para la escogencia de régimen pensional.

SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 85454 Añade que no es razonable, ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones no contempladas en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia viola el principio de confianza legítima. Que la carga dinámica e inversión de la prueba exige igualdad entre las partes, parámetros de buena fe y lealtad procesal; por tanto, el principio de quien alega debe probar cede su lugar al de «quien puede debe probar».

Menciona que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar las particularidades de cada caso, debidamente individualizado. IX. CONSIDERACIONES No suscita controversia en esta sede, que la señora Rojas Salazar nació el 24 de octubre de 1961, al 1 de abril de 1994 había cotizado 689.97 semanas, de suerte que no es beneficiaria del régimen de transición; tampoco, que pasó del RPM al RAIS el 18 de abril de 2000, con efectividad el 1 de junio siguiente.

La Sala se dispone a resolver, entonces, si el Tribunal incurrió en los dislates endilgados, en tanto consideró que la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, estaba supeditada a la prueba de una expectativa pensional concreta. También, si desacertó al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, en lugar de examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación - Radicación n.° 85454 Contrario a lo reflexionado por el ad quem, esta Corporación ha enseriado que la declaratoria de ineficacia del traslado, no depende de que el afiliado tenga un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Así lo aleccionó la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020: De igual forma, erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

En no pocas oportunidades, esta Corte ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85454 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452-2019). Contrario a la conclusión del Tribunal, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en serial de asentimiento, pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [• •.] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado SCIAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85454 antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Igualmente, la Sala ha sido especialmente clara en explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Así las cosas, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.

En cambio, le correspondía verificar la configuración de una anuencia informada para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 85454 suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) El deber de explicar y documentar, a cargo de las administradoras de fondos, ha adquirido un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de Protección S.A. se enmarca en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información nítida acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor SCLA1PT-10 V.00 16 7q Radicación n.° 85454 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 85454 usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura.

Se casará la sentencia gravada, de suerte que se torna innecesario el estudio del último cargo. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado memoró que esta Sala de la Corte ha fijado ciertas reglas en litigios como el estudiado; por ejemplo, que sobre la administradora de pensiones gravita la carga de acreditar que brindó información a la potencial afiliada sobre las modalidades y características del régimen al que se va a trasladar, en lo favorable y desfavorable, y que es obligación de las AFP dar a conocer las consecuencias del cambio de modalidad pensional.

SCLAJPT-10 V.00 18 25 Radicación n.° 85454 No halló elementos de juicio que permitieran colegir que la AFP Protección ilustró a la afiliada sobre tales puntos, más allá del formulario de inscripción que no incorpora datos sobre la situación pensional de la demandante, de suerte que no suple la orientación que debe provenir de la Administradora.

Aclaró que no le correspondía verificar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición, en tanto no fue una condición invocada en el escrito inaugural. Resolvió que Protección S.A. debía trasferir la totalidad del ahorro efectuado por la accionante, «con todos sus frutos e intereses». Destacó la imprescriptibilidad de la acción. Para resolver la apelación de la mencionada sociedad, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Protección S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante.

El juzgado accedió a la pretensión de declaratoria de nulidad del traslado. Sin embargo, como se indicó en sede casacional, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. En sentencia CSJ SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 85454 SL3199-2021, la Sala discurrió: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En ese orden, se modificarán los numerales 1.0 y 2.° del fallo de primer grado. Se condenará a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones, debidamente indexados, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Costas en esta instancia a cargo de Protección S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 85454 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró ADRIANA ROJAS SALAZAR contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia, modifica los numerales primero y segundo de la sentencia de 3 de octubre de 2018, del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que quedarán así: Primero. Declara ineficaz el traslado de la demandante de Colpensiones a Protección S.A, efectuado el 18 de abril de 2000, con efectividad a partir del 1 de junio del mismo ario.

Segundo. Ordena a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que ADRIANA ROJAS SALAZAR permaneció en la primera, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.° 85454 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONÑEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) /----. de RGE P A SÁNCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00 22