Radicación n.° 67977 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL148-2020 Radicación n.° 67977 Acta 2 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EXPRESO BOLIVARIANO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2014, en el proceso que instauró CONRADO DE JESÚS OROZCO CASTAÑO contra la recurrente, al que fue vinculada la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la demandada para que, previa declaración de existencia de un contrato de trabajo con Expreso Bolivariano S.A. y de que su salario a enero de 2006 fue de $1.453.818 o el que resultara probado, se la condenara a pagarle incapacidades médicas insolutas, liquidadas con el salario promedio realmente devengado; a cancelar a Positiva una suma de dinero para cubrir el excedente de la pensión de invalidez que debía devengar con base en el salario verdadero; reliquidación de prestaciones sociales, indemnización por no consignación de cesantías, compensación en dinero de las vacaciones, indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, diferencia de mesadas pensionales y costas (fls. 731 a 753).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada como conductor, entre el 25 de julio de 2002 y el 1 de octubre de 2009; que fue incapacitado por enfermedad profesional desde mayo de 2006 hasta octubre de 2009 y Positiva le reconoció pensión de invalidez por Resolución 01893 de 30 de junio de 2009 (fls. 244 a 247); que su ingreso real de enero de 2006 fue de $ 1.453.818, superior al reportado por la entidad a la ARP, lo que afectó la cuantía de las incapacidades que soportó, la liquidación y pago de sus prestaciones, así como la pensión de invalidez que aquella le reconoció. Al dar respuesta a la demanda (fls. 263 a 278), la accionada se opuso a las pretensiones.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, compensación, pago, temeridad y buena fe. Positiva Compañía de Seguros S.A., (fls. 413 a 419) se opuso a las pretensiones y presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y falta de causa jurídica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 30 de septiembre de 2013 (fls. 723 a 757), declaró que el salario del demandante en enero de 2006 ascendió a $827.060, por lo que condenó a la enjuiciada a pagar saldos insolutos de cesantías, intereses, prima de servicios, compensación en dinero de vacaciones, $17.392.833.33 por indemnización por no consignación de cesantías en un fondo y, en lo que interesa al recurso extraordinario, $33.126.67 diarios «a partir del 2 de octubre de 2009 y hasta cuando se produzca el pago de las acreencias prestacionales a que aquí se ha condenado, esto a título de indemnización por falta de pago», más costas.

Absolvió del resto de pretensiones. Apeló la demandada (fls. 760 a 763). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 28 de febrero de 2014 confirmó el proveído recurrido. En lo que concierne al recurso de casación, advirtió que limitaría el análisis a los asuntos materia de apelación, entre ellos, la indemnización moratoria generada por el no pago de salarios y prestaciones sociales.

Expuso que entre las partes se pactó una retribución equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales, es decir, $993.800 para 2009, pero que el utilizado por el empleador para las cesantías había sido de $622.621, de suerte que no existía razón para ubicar al empleador bajo los postulados de la buena fe, «debiendo justificar la razón de dicho incumplimiento, que al no probarse en el plenario, genera en su contra la sanción impuesta en Primera Instancia (sic), lo que conlleva a su confirmación».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Expreso Bolivariano S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena de primera instancia a cancelar $33.126.67 diarios, a partir del 2 de octubre de 2009 y hasta cuando se produzca el pago de las acreencias prestacionales.

Pide que, en sede de instancia, modifique la del a quo para que dicha suma se pague hasta el 1 de octubre de 2011 y, a partir del día siguiente, se paguen intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Bancaria. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por el accionante.

CARGO ÚNICO Acusa violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que relaciona con el 249, «3006 » ibídem, y 99 de la Ley 50 de 1990. Estima que al confirmar la moratoria en los términos proferidos por el a quo, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, porque la sanción indefinida solo permaneció vigente para los trabajadores que devenguen hasta un salario mínimo legal, mientras que para los de ingreso superior, si demandan dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, la sanción irá hasta 24 meses contados desde la desvinculación y, a partir del mes 25, percibirán intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

En apoyo de dicho alcance, citó la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577. RÉPLICA El accionante aduce que la demanda se presentó dentro de los 24 meses siguientes a su desvinculación y que el sentido de la norma debe ser el más favorable, correspondiente a la condena impuesta (fls. 16 a 17 cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El a quo condenó a la demandada a pagar al demandante « $33.126.67, diarios a partir del 2 de octubre de 2009 y hasta cuando se produzca el pago de las acreencias prestacionales a que aquí se ha condenado, esto a título de indemnización por falta de pago» (Negrilla del texto original fl. 756).

El fundamento de la alzada, respecto de la indemnización moratoria (fl. 762) se restringió a que: (…) de acuerdo con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo “ si a la terminación del contrato el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo” (…) es claro que en este caso no se presenta la falta de pago ya que una vez se terminó la relación laboral las acreencias que se encontraban pendientes fueron pagadas (…) se entregó la liquidación que corresponde en derecho que por estas razones antes expuestas no se puede alegar un incumplimiento en la forma del despido y de esa forma condenarnos a pagar dicha indemnización cuando a la actora (sic) no le asiste el derecho.

(Subrayas y corchetes en el original) Al resolver el recurso, el Tribunal advirtió que restringiría su estudio a los asuntos materia de apelación expuestos por la demandada, « conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que fija la competencia de esta instancia, en estos puntos, y que tienen que ver con la imposición de (…) la indemnización moratoria causada por el no pago de salarios y prestaciones».

Como halló acreditado que la remuneración se había convenido en dos salarios mínimos ($993.800 para 2009) pero que el empleador había tomado como tal la suma de $622.621, consideró que no existía razón para ubicar al empleador bajo los postulados de la buena fe, de donde siguió a confirmar la sanción por mora, de suerte que no hubo pronunciamiento del sentenciador de alzada en torno a la pervivencia de aquella hasta que se solucionaran las condenas impuestas, tal cual venía resuelto en el fallo del a quo.

Así las cosas, si no existió pronunciamiento del Tribunal sobre ese punto, debido a que no fue materia de inconformidad, mal se le puede achacar equivocación en un tema que no fue objeto de análisis, ni de decisión. En tal virtud, en sede extraordinaria, la enjuiciada se halla inhabilitada para erigir el ataque sobre un asunto en el que no ejercitó concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.

Al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, la Sala ha definido el deber del apelante de cuestionar, en concreto, que no genéricamente, las decisiones del juez a quo, a efectos de definir el radio de acción a la decisión de alzada. Así, en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 37980 se discurrió: (…), el juez colegiado limitó el análisis del recurso de alzada al punto que, concretamente, fue motivo manifiesto de inconformidad de la parte demandada, esto es, el relacionado con el tipo de vínculo que ató a las partes.

De ahí que, como colofón de sus consideraciones, haya asentado que “siendo éste el único objeto de apelación, en concordancia con el artículo 66 A del CPL”. Como se ve, el Tribunal consideró que debía limitar el estudio del recurso de alzada, única y exclusivamente, como se dijo, al asunto relacionado con el vínculo existente entre las partes trabadas en conflicto, razón por la cual, el tema relacionado específicamente con la indemnización moratoria, no fue uno sobre el cual haya versado su análisis.

Siendo ello así, el ad quem no examinó la procedencia de la indemnización moratoria que se pudiera derivar a partir de la conducta de la parte demandada, porque sencillamente consideró que no era procedente, en atención a la materia de la apelación. Por esa misma razón, al no haber sido propuesto aquel punto de inconformidad en el recurso de alzada, no resulta dable ahora a esta Sala examinarlo, como lo pretende el censor.

En las condiciones que anteceden, era menester que el recurrente atacara la conclusión a la que llegó el ad quem, referente a la imposibilidad de estudiar puntos distintos al que consideró pertinente en razón a los términos de la apelación, decisión que, precisamente por no haber sido controvertida a través del recurso, queda incólume y, en consecuencia, lleva al traste el cargo.

Por lo dicho, el cargo no prospera. En pronunciamiento de similares contornos, en la sentencia CSJ SL1457-2015 se dejó adoctrinado: […] Luego, al ser una obligación del apelante cuestionar concretamente las decisiones que le sean adversas a fin de determinar el actuar de la Sala en una eventual sede de instancia, su omisión lleva a que el aspecto de los intereses moratorios adquiera el carácter de «decidido y consolidado procesalmente» y, en consecuencia, no puede sufrir modificación alguna, salvo como lógico resultado de que el derecho pensional que los origina sea derribado en casación. Lo anterior ha sido plasmado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 42696, en la que la Sala razonó: En lo concerniente a los intereses moratorios, advierte la Sala, que el instituto, al apelar (folios 150 a 152), no se refirió a la condena por los mencionados intereses.

El Tribunal confirmó la sentencia de primer grado y, en sus consideraciones tampoco aludió a los intereses moratorios. Ya en el ámbito del recurso extraordinario, el instituto confronta la condena por intereses moratorios, lo cual fundamenta, en síntesis, en que tales intereses solamente aplican a pensiones propias del régimen de Ley 100 de 1993.

Así las cosas, es obvio que si el instituto, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. […] Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el instituto hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al Ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, situación que no se da en el sub examine.

Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Al no haberse honrado tal deber procesal, el cargo acá formulado ha de desestimarse en su totalidad.” También, pueden ser consultadas las sentencias CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299 y CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26225. De lo que viene de decirse, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Expreso Bolivariano S.A. dado que la acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, la cual se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2014, en el proceso que instauró CONRADO DE JESÚS OROZCO CASTAÑO contra EXPRESO BOLIVARIANO S.A., al que fue vinculada la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00