21 Radicación n.°52594 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL148-2018 Radicación n.° 52594 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA MUTIS GAITÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -. 1.

ANTECEDENTES Martha Lucia Mutis Gaitán, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se condenara al a pagarle $13.431.870 a título de reajuste de las mesadas pensionales entre el 4 de agosto y el 31 de diciembre de 2008, junto con la mesada adicional de navidad, y $33.744.887 por concepto de reajuste de mesadas pensionales del año 2009; al reconocimiento y pago de las mesadas que se causen a partir de enero de 2010 y durante todo el trámite procesal, con los respetivos reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre; a restituirle las 129 semanas cotizadas en exceso a título de capital debidamente indexadas, y el pago de los interés moratorios, mes por mes, desde el 4 de agosto de 2008 y hasta la fecha que se paguen las sumas adeudadas; a las costas del proceso.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones, en síntesis se expresó: Que la demandante nació el 4 de agosto de 1953; que a partir del 22 de octubre de 1973 empezó a cotizar al ISS como trabajadora de la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas; que se retiró del régimen general de pensiones el 30 de mayo de 2001, habiendo cotizado 1379 semanas; que para el periodo del 1º de abril de 1994 al 31 de mayo de 2005, el ingreso base de cotización fue de 17.49 veces el salario mínimo legal mensual vigente, por lo que, al 4 de agosto de 2008, fecha en la que cumplió 55 años de edad, la mesada pensional a reconocer sería de $8.071.615; que el ISS le concedió pensión de vejez por medio de la Resolución No.045904 del 29 de septiembre de 2008; que presentada la reclamación administrativa contra el citado acto, el Instituto no dio respuesta alguna.

También se afirmó: Que la demandada en la precitada resolución estableció que había cotizado 1276 semanas, con un ingreso base de liquidación de $6.481.078, al que aplicó una tasa de remplazo del 90%, lo que arrojó una mesada pensional equivalente a $5.832.970; que cotizó 129 semanas adicionales a las establecidas por ley; que no se le ha cancelado completamente el retroactivo pensional, ya que no se tuvo en cuenta el verdadero monto de la primera mesada pensional, por lo que se le deben reconocer los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fls.2-14).

El juzgado de conocimiento, dio por no contestada la demanda (fl. 36).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), declaró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por tanto, para la liquidación y pago de su pensión de vejez, debía darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990, por lo que condenó al Instituto de Seguros Sociales: A reconocerle las diferencias del retroactivo por concepto de mesadas pensionales, teniendo en cuenta que la primera mesada pensional la estableció en $6.303.259, junto con sus respetivos incrementos de ley, a partir del 4 de agosto de 2008; a los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas adeudadas por el reajuste de cada mesada pensional.

Absolvió a la demandada, en cuanto a la solicitud de pago de capital por concepto de devolución de aportes, y la condenó en costas (Cd., fl. 81).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del quince (15) de junio de dos mil once (2011), modificó la sentencia de primer grado, y en su lugar: « i) ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo como primera mesada pensional la suma de $6.271.446,54, debiéndose pagar la diferencia que existe entre lo que se pagó y lo que realmente se debió pagar desde el cuatro de agosto de 2008; ii) absolvió a la demandada del pago de los intereses de mora iii) confirmó la sentencia en lo que respecta al pago y/o devolución de aportes ».

No impuso costas en segunda instancia. Como fundamento esencial de la decisión, el Tribunal, precisó que efectivamente la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que la pensión debía ser concedida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pero su IBL determinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tesis que apoyó en diferentes providencias de esta Corporación, y citó entre estas la del 15 de febrero de 2011, radicación 43336, de la que señaló: « el IBL para liquidar una pensión concedida con el régimen de transición es el contemplado en la ley 100 o bien con base en el inciso 3º del artículo 36 o según el señalado en el artículo 21 de la misma ley ».

A reglón seguido, partiendo del supuesto de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, puso de presente que esta cotizó un total de 1279 semanas y que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional pretendido cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que concluyó que la pensión de vejez de la que era titular, debía liquidarse conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no según su artículo 36.

Con referencia en lo anterior, puntualizó que el IBL de la pensión de vejez, se establece con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó en los últimos 10 años que antecedieron el reconocimiento pensional, por lo que el mismo equivalía a $6.968.273.94; y que al aplicarle una tasa de remplazo del 90%, la mesada pensional a reconocer era de $6.271.446,54, suma sobre la cual se pagarían las diferencias a partir del 4 de agosto de 2008.

Y en cuanto a la inconformidad de la demandante apelante, dirigida a controvertir la absolución del ISS en cuanto a la devolución de las 129 semanas cotizadas en exceso, el Tribunal, con sustento en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, adujó que dicha solicitud no resultaba procedente, ya que esa norma dispone que para que proceda el reconocimiento de la pensión de vejez se requiere la desafiliación del régimen y, que además, para la fijación del IBL, se tiene en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, lo que, resalta, beneficia al afiliado, pues en caso de desconocer esas semanas se estarían afectando sus intereses.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la condena impuesta al ISS de reconocer y pagar los intereses moratorios por el reajuste pensional otorgado, el juzgador ad quem, señaló que dado que la pensión fue reconocida oportunamente, no eran procedentes, pues si bien los mismos pueden originarse sobre pensiones reguladas por el Acuerdo 049, no sucede lo mismo en tratándose de reajustes, para lo que cita sentencia de esta Sala de Casación con radicación 23120 del 19 de mayo de 2005.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se reclama la casación parcial de la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, « (…) modifique el numeral segundo de la del a quo y en su lugar ordene el pago de la diferencia que existe entre lo que se pagó y lo que realmente se debió pagar pero con las cifras y valores de las pretensiones declarativas y de condena, confirme el numeral primero y revoque el numeral tercero de la del a quo y confirme los numerales segundo y tercero de la del ad quem (…)».

Con tal propósito se formulan tres cargos, que tuvieron réplica, y que serán estudiados conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vía diferente, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se fundan en unos mismos argumentos.

1. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del « (…) artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 53 de la Constitución, los artículos 16 y 21 del código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto aplicó las normas que viene al caso pero no en su integridad en lo favorable y en los desfavorable, dado que las aplicó retroactivamente (…)».

Para demostrar el cargo se aduce que, el Tribunal, a pesar de resolver la controversia con la norma adecuada, esto es, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la interpretó incorrectamente, al considerar que IBL debía determinarse con sustento en el artículo 21 de la misma ley, lo cual señala es equivocado, porque en virtud del principio de inescindibilidad regulado en el artículo 21 del CST, debió aplicar íntegramente los numerales 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en especial en cuanto se señala «(…) lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello ».

Se arguye que el periodo que debió acogerse para efectos de la reliquidación pensional, debió ser el comprendido del 1º de abril de 1994 al 31 de mayo de 2001, y no el que estableció el Tribunal, que fue el lapso del 28 de enero de 1991 y el 31 de marzo de 1994, lo que dice implica una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, que contraría al artículo 16 del CST.

A lo anterior agrega, que el Tribunal creyó que la demandante cotizó 10 años en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando sólo lo hizo durante 7 años y dos meses. Así mismo, sostiene que la interpretación correcta del inciso 2º del artículo 53 de la Constitución Política, es que « para todos los efectos de la actualización de las mesadas pensionales se utilice la conversión a salarios mínimos para que la pensión conserve todo su poder adquisitivo, máxime que en los últimos (10) años el salario mínimo se ha incrementado por encima del índice de precios al consumidor (IPC) siendo que si se aplica la indexación de las mesadas pensionales con el sistema financiero no hay un verdadero “reajuste”, dado que la pensión incrementada en el IPC pierde poder adquisitivo ».

Y concluye, que si se hubiera efectuado una interpretación correcta de las normas, « (…) el monto de la primera mesada pensional es que resulte de aplicar el periodo entre el 1º de abril de 1994 y 31 de mayo de 2001 ».

1. CARGO SEGUNDO Señala la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del « (…) artículo 21 de la ley 100 de 1993, y falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución, en relación con el artículo 48 de la Constitución, el artículo 16 del Código sustantivo del Trabajo, artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto a que aplicó la norma que no viene al caso (resalto) junto con la que si viene al caso (art.36 ley 1000/93) y dejando de aplicar la que también viene al caso (art.5, inc. 2º Const.), dado que la aplicó retroactivamente (art.21 ley 100 de 1993) ».

Para la demostración se expresa, que no era procedente calcular el IBL de la pensión de vejez con sustento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la demandante no cotizó 10 años en vigencia de esta, sino únicamente 7 años y dos meses; que la norma llamada a regular el caso controvertido no era la antes citada, ya que la misma « (…) consagra el monto de la primera mesada pensional para quienes han cotizado diez (10) o más años en vigencia de la ley 100 de 1993 », razón por la cual explica que como la demandante cotizó menos de esos años, en virtud del principio de inescindibilidad regulado en el artículo 21 del CST, debió aplicarse en su integridad los numerales 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en especial « lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ellos », por lo que el periodo a tener en cuenta, a efecto de determinar el IBL, debió ser el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2001.

Insiste, el censor, que el yerro en que incurrió el Tribunal, fue calcular el IBL con lo cotizado entre el 28 de enero de 2001 y el 31 de marzo de 1993, lo que sustenta con la trascripción del artículo 16 del CST. También expone el mismo argumento respecto a la interpretación que debe dársele al artículo 53 de la Constitución Política, para finalmente, aducir como conclusión: « Si el ad quem hubiera aplicado correctamente los numerales 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dando cabal alcance a los principios de la irretroactividad y de la inescindibilidad habría concluido lógica y jurídicamente que el monto de la primera mesada pensional es el que resulte de aplicar el período comprendido entre el 10 de abril de 1994 y el 21 de mayo de 2001 ».

1. CARGO TERCERO Señala la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del « (…) artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política, los artículos 16 y 21 del código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 de la ley 100 de 1993; artículos 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del código Procesal del Trabajo como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil) ».

Como pruebas erróneamente apreciadas se señalaron: La resolución 045904 del 29 de septiembre de 2008; la relación histórica de movimientos del Fondo Porvenir S.A., y el reporte de semanas cotizadas por el período 1967 a 1994 del ISS. Y como errores ostensibles de hecho se expusieron: « 1. Dar probado, sin estarlo, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) es con el promedio de lo cotizado entre el 28 de enero de 1991 y el 31 de mayo de 2001. 2.

No haber dado por probado, estándolo, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) es con el promedio de los cotizado entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2001 » Para demostrar el cargo, se aclara que no son objeto de discusión los hechos que el Tribunal dio por probados, especialmente que la demandante se retiró definitivamente del sistema de prima media el 31 de mayo de 2001, pues lo que es objeto de controversia consiste en que «(…) se encuentra plenamente comprobado que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) es con las semanas de cotización entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2001, es decir, siete (7) años y dos (2) meses de cotizaciones ».

Sostiene la censura, que el yerro del Tribunal en cuanto a la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez, fue no haber evidenciado que esta lo basó en 1.276 semanas, que la demandante se retiró del régimen de prima media el 31 de mayo del 2005, y que tenía cotizado 289 semanas al fondo privado Porvenir y 987 al ISS, para, seguidamente, expresar que «(…) brilla por su ausencia la prueba del valor de la mesada pensional al aplicarle la liquidación con toda la vida laboral para compararla con el monto de la mesada pensional con los siete (7) años y dos (2) meses cotizados bajo la vigencia de la ley 100 de 1993 con el fin de establecer cual le es más favorable al trabajador », argumento con referencia en el cual arguye, «(…) es más alto el monto de la primera mesada pensional si se le aplica los siete (7) años y dos (2) meses cotizados con el salario ordinario que si se le suman las cotizaciones de dos (2) años y diez (10) meses con las tablas de cotización, que existían antes de la vigencia de ley 100 de 1993 », lo que explica de la siguiente manera: «(…) A fl. 92 del expediente obra el “CÁLCULO IBL VIDA LABORAL” correspondiente al período del 31 de enero de 1991 y el 31 de mayo de 2005 para una primera mesada pensional de deis millones doscientos setenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos con cincuenta centavos ($6.271.446,54) pero si le descontamos el período del 31 de enero de 1991 y el 31 de marzo de 1994 la primera mesada pensional se incrementa a la suma de siete millones seiscientos diecisiete mil quinientos setenta y dos pesos con cincuenta centavos ($7.617.572,50) que le es más favorable a la demandante ».

Con referencia a lo anterior, el impugnante concluye, que se trata de un error de hecho, ostensible, protuberante, « (…) porque no vio en las pruebas reseñadas que el monto de la primera mesada pensional es más alto si se tiene en cuenta el período entre la vigencia de la ley 100 de 1993 y el día del retiro del régimen de prima media con prestación definida » Finalmente, en cuanto a la fórmula de indexación de la mesada pensional reconocida, reitera el argumento efectuado en los cargos primero y segundo con relación a la adecuada interpretación que debe hacerse al inciso 2º de del artículo 53 de la Constitución Política, y efectúa una la liquidación detallada de la misma, para reseñar que el valor obtenido por el Tribunal al aplicar la indexación de la pensión, es menos favorable de la cuantía que arroja una corrección monetaria teniendo en cuenta la fórmula de conversión de los pesos de cotizaciones a salarios mínimos.

1. LA RÉPLICA Empieza por señalar la falencia de orden técnico que a su juicio presenta el alcance de la impugnación, para lo cual expresa que del mismo no se evidencia de manera clara y nítida la petición; que tampoco se hizo manifestación alguna respecto de las costas procesales, y que ello impide el pronunciamiento de fondo sobre los cargos, lo que impone su desestimación. Agrega, que no se señaló en qué sentido debía casarse la sentencia, y explica que el censor se limitó a señalar los numerales que debía modificar o confirmar, pero sin mencionar sobre qué puntos estrictamente recaía el recurso, lo que hace que el alcance de la impugnación, sea confuso, llevando a una falla de técnica que hace inestimable el recurso presentado.

Y en cuanto a los cargos primero y segundo, arguye que adolecen de fallas técnicas, habida cuenta que se limitan a hacer una serie de argumentaciones que no permiten confrontarlos con lo que concluyó el Tribunal; que no señalan los errores jurídicos en que incurrió el juzgador de segundo grado, ni cuál fue la norma indebidamente aplicada o erróneamente interpretada que se ajusta al caso bajo examen; resalta que la falta de aplicación de la ley, no es una modalidad de violación que opera en casación laboral.

Respecto al cargo tercero, recuerda que esta Corporación ha sostenido, que tratándose de la vía indirecta, no es suficiente señalar el contenido de la pruebas y exponer lo que se considera ha debido concluirse de estas; que además los medios de convicción en que se fundamenta el cargo, a la luz del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no tienen la condición de ser calificados.

Que no se expresa si la acusación se orienta por la falta de apreciación o por la errónea valoración de las pruebas, y en el desarrollo de la misma parece confundirse tales conceptos; esgrime por su parte que «(…) no se relacionan las pruebas mal apreciadas y las dejadas de apreciar, lo que conduce a la falta de probanza, pues a partir de las pruebas, el impugnante tiene la obligación de demostrar la manifiesta equivocación del Tribunal y acreditar que no haber incurrido en el yerro, otra sería la decisión del juzgador ».

De otra lado, en relación con el argumentos de fondo del recurso, en cuanto se contrae a determinar cómo debe ser calculado el IBL con base en el cual se le debe reconocer la pensión de vejez a la demandante, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que debe obtenerse conforme al artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, y que en la controversia bajo estudio, se efectúa con sustento en el artículo 21, teniendo en cuenta que a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 1.

CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la réplica en cuanto a los reparos de técnica que denuncia, por las siguientes razones: 1.- Si bien el alcance de la impugnación no es un ejemplo de cómo debe cumplir ese requisito de la demanda con que se pretenda sustentar un recurso de casación, también es cierto que de los términos generales como se plantea, es posible entender que lo que reclama es quebrar el fallo del Tribunal en cuanto acogió la fórmula que aplicó el juzgador de primer grado para fijar el IBL de la pensión de vejez, y que, en sede de instancia, se modifique la misma, para, en su lugar, acceder a calcularlo conforme se solicita en la demanda inicial. 2.- La proposición jurídica de los cargos primero y segundo, sí contienen normas de derecho sustancial que a juicio del recurrente fueron violadas, por lo que, por este aspecto, pueden tenerse como correctamente formulados; y si bien los argumentos expuestos en ellos pueden asimilarse a alegatos de instancia, los mismos permiten colegir que el error jurídico que se le indilga al juzgador de segundo grado, es no haber determinado que el IBL debía calcularse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el tiempo que el hacía falta a la demandante para adquirir el derecho a la pensión, contado desde la fecha en que entró a regir la precitada ley. 3.- Aunque la falta de aplicación de la ley, no es una modalidad de violación que se prevé en casación laboral, del desarrollo de las acusaciones, se infiere que a lo que se refiere el censor es a la modalidad de infracción directa. 4.-En el cargo tercero, sí se menciona que la violación predicada es consecuencia de la errónea apreciación de prueba documentales, las que son calificadas para demostrar la estructuración de errores de hecho.

Definido, entonces, lo relativo a las presuntas falencias técnicas denunciadas, encuentra la Sala, que la violación de la ley que se predica en los tres cargos, bajo distintos conceptos, radica y coincide en un mismo planteamiento, como es el alcance que para el censor tiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto regula cómo se debe tasar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, para los beneficiarios del régimen de transición, el cual no se discute, cobija a la demandante, pues lo que sostiene es que, el Tribunal, se equivocó, cuando al darle aplicación al aludido artículo 36, concluye que para el caso, el IBL debe determinarse con sujeción al artículo 21 de la misma ley, lo que a su juicio no es posible en virtud del principio de inescindibilidad del artículo 21 del CST, por lo que debió aplicar íntegramente los numerales 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en especial en cuanto señala que es con « (…) lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello ».

Fundado en el planteamiento jurídico antes descrito, se arguye que el periodo a tenerse en cuenta para efectos de la liquidación pensional, era el del 1 de abril de 1994 al 31 de mayo de 2001, y no el que estableció el Tribunal, lo que asevera implica una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, que contraría al artículo 16 del CST. Ahora bien, en relación con la aludida argumentación, se tiene que la misma no es de recibo, ya que con ella se desconoce que el inciso 3º del artículo 36, sólo previó los parámetros para tasar el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, situación que no corresponde a la de la demandante, pues no se discute que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.

Y fue precisamente ese razonamiento lo que motivó la solución que adoptó el Tribunal, con lo que acogió lo que esta Sala de Casación ha pregonado, como lo expuso en fallo del 1º de febrero de 2017, con radicación 55411, que, en lo pertinente precisó: «(…) En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.(…)».

La anterior hermenéutica, valga anotarlo, es la que tiene fijada de tiempo atrás la Corporación, pues de los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, de manera clara, se desprende, se insiste, es que regula el supuesto de hecho de aquellos beneficiarios del régimen de transición, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, para los que se que consagran dos opciones; y como ese precepto guardó silencio, en esa materia, en relación con los beneficiarios del régimen de transición que les faltaba diez (10) o más años para adquirir el derecho a la pensión, con ello se está indicando, en sana lógica, que para establecer su ingreso base de liquidación, se debe acudir a la regla general que en esa materia contiene el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no vulneró el Tribunal la ley, como se denuncia en los dos primeros cargos, orientados por la vía directa, cuando concluyó que el ingreso base de liquidación del derecho pensional de la demandante debía cuantificarse de conformidad a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Y en cuanto a los argumentos del recurrente relacionados con una presunta violación al principio de la inescindibilidad e irretroactividad, es pertinente recordar lo que precisó la Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicado 33343, reiterado en fallos del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009, radicados 33578 y 31711, respectivamente, a saber:. «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado (…)” Así mismo, para el caso que aquí se estudia, en donde la problemática de la base salarial de liquidación de la pensión, no se rige por la disposición legal especial prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino, por lo dicho, por la regla general establecida en el artículo 21 de esa misma Ley, en las precitadas sentencias se lee: « (…)‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones » (Resaltado y subrayado fuera de texto).

De otra parte, respecto a la controversia que plantea la censura en el cargo primero, con referencia al artículo 53 de la Constitución Nacional, sobre la forma cómo se actualizan o indexan, según el caso, los salarios base de cotización y el ingreso base de liquidación, ya esta Sala de Casación ha estudiado y definido tal tema, lo que hizo en sentencia del 3 de mayo de 2017, radicación 48242, y también en fallo SL 6916-2014, reiterado en pronunciamientos SL11012-2014, SL1723-2016, SL4257-2016 y SL5010-2016, en que se explicó: […] para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: “i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

“Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: “a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)].

“b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

“Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método (…).

En consecuencia, como no existe razón que justifique recoger el aludido criterio jurisprudencial, se tiene que, el Tribunal, no violó el ordenamiento jurídico al acudir al IPC para tasar la indexación pretendida y reconocida. Por lo hasta aquí discurrido, los cargos primero y segundo, no prosperan. En lo que concierne al cargo tercero, orientado por la senda indirecta, para desestimarlo, basta con anotar que como, el Tribunal, para estudiar y decidir la controversia, sentó un criterio jurídico, y con referencia al mismo realizó su análisis fáctico probatorio en que se sustenta su fallo, al no destruirse aquel, como se pretendió con los cargos orientados por la senda directa, ello es suficiente para aseverar, en sana lógica, que la errónea valoración de la prueba denunciada no se dio y, por ende, que tampoco se configuraron los yerros fácticos alegados.

Como el recurso extraordinario se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán al demandante recurrente; por lo que por agencias en derecho se fijan en la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que efectué el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que promovió MARTHA LUCÍA MUTIS GAITÁN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se indicó en la parte motiva, a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00