República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1479-2023 Radicación n° 91900 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MEJÍA MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 9 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES Claudia Mejía Mejía llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a Porvenir S.A., para que se declarara nulo su traslado al régimen de ahorro SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 individual con solidaridad (RATS). En consecuencia, pidió el traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos de su cuenta de ahorro individual; se ordenara a Colpensiones recibirlos y activar la afiliación sin solución de continuidad.

Reclamó condena en costas. Relató que nació el 19 de mayo de 1964, se afilió al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en «noviembre de 2002» se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (RPM) a Porvenir S.A., completamente desinformada sobre los efectos de su decisión. Narró que solicitó a las administradoras una proyección de la pensión de vejez y le informaron que en el RAIS, el valor de la mesada sería de $781.242, equivalente a un salario mínimo legal, mientras en Colpensiones sería de $2.663.407.

Agregó que no le suministraron información clara, completa ni precisa de «su futuro pensional». Que el 17 de abril de 2018, solicitó a Colpensiones declarar la nulidad del traslado y reactivar su afiliación, sin respuesta favorable. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad e inexistencia de la obligación. En su defensa, adujo que desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, a quienes faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad para pensionarse no podían retornar al RPM. 2 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 Aceptó la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa y su respuesta.

Dijo que no le constaba lo demás, por tratarse de situaciones ajenas a la entidad. Porvenir S.A. se resistió al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, buena fe, «SUBSANACIÓN DE UNA EVENTUAL NULIDAD RELATIVA», «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PORVENIR E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO». Admitió la afiliación de la accionante, la solicitud de proyección pensional y su respuesta.

Negó o dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos. En su defensa, afirmó que sus funcionarios ilustran a los afiliados acerca de las características propias de cada régimen; además, que el formulario de afiliación daba cuenta de que la actora se trasladó de manera libre, espontánea y sin presiones, de suerte que la firma del formulario, supone aceptación expresa de las condiciones del nuevo régimen.

Anotó que la afiliada no hizo uso de la retractación (art. 3, Dto. 1161 de 1994) y que tiene la carga de demostrar error en el suministro de información para su traslado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación a la AFP PORVENIR S.A. de la demandante CLAUDIA MEJIA MEJIA por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado; consecuente con lo SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 anterior, se dispone que AFP PORVENIR S.A. traslade a COLPENSIONES la totalidad de los aportes con sus rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta individual del demandante, igualmente se ordena a COLPENSIONES que reciba tales dineros y acepte el traslado de la señora CLAUDIA MEJIA MEJIA al régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Ordenar el grado jurisdiccional de consulta ante el superior funcional, por ser el fallo desfavorable para COLPENSIONES.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: No condenar en costas a ninguno de los demandados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En función de resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado de consulta en favor de la segunda, el Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas, con costas en las instancias a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que se ocuparía de dilucidar si había lugar a declarar ineficaz la afiliación por falta al deber de información de Porvenir S.A. Anticipó que no procedía la ineficacia de la afiliación al RATS, en tanto la AFP cumplió el deber de información exigido al momento en que se produjo la vinculación. Además, que la demandante tenía la carga de «argumentación» en respaldo de sus aspiraciones, por manera que la AFP del RATS no debía acreditar supuesto fáctico alguno. 4 SCL AJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 Agregó que, esta Corporación, tiene adoctrinado que las administradoras de pensiones tienen la carga de probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado; sin embargo, dice, se aparta de tal criterio, pues no en todos los casos la AFP debe acreditar que suministró la información. Sostuvo que según la declaración de la actora y la prueba documental y testimonial recaudada, Porvenir S.A la ilustró sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes.

Tales elementos, añadió eran los «esenciales que se requerían en dicho estadio de información». Por ello, no le quedó duda de que la AFP privada asesoró a la afiliada acerca de las ventajas, acciones de los fondos y los dineros de las cuentas del RAIS. Para finalizar, destacó que la accionante omitió ejercer el derecho de retornar al RPM antes de los 10 años que precedieron el cumplimiento de la edad mínima pensional, de suerte que «para esta corporación la promotora tuvo conocimiento de las condiciones del RAIS y con su actuar silente reiteró y mantuvo libremente su voluntad de permanecer en él».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida de los preceptos 1604, 1740 a 1743 y 1750 del Código Civil e interpretación errónea de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 3 de la Ley 1382 de 2009.

Destaca que los 2 primeros preceptos, consagran la libertad de afiliación a cualquiera de los regímenes, de suerte que la persona es libre para seleccionar el que mejor convenga a sus intereses. Por ello, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que la afiliación no efectuada libre y voluntariamente, no genera efectos. Que dichas características no se satisfacen cuando no se suministra información clara, exacta, precisa, concreta y entendible.

Reproduce el artículo 1604 del Código Civil y asevera que sobre las AFP gravita la carga de probar que informaron a sus potenciales afiliados, las consecuencias del traslado de régimen, de manera clara, precisa y oportuna, para que esté en condiciones de tomar la mejor decisión. 6 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 Recrimina al ad quem por haber entendido que la firma impuesta sobre un formato preimpreso, implica el ejercicio libre, voluntario e informado de la selección de régimen pensional.

Afirma que, según la ley y la jurisprudencia, esta condición se logra con la entrega de ilustración suficiente y transparente de las condiciones, características, acceso y servicios de cada uno de los regímenes. Sostiene que la carga de la prueba gravita sobre quien se halle en mejor disponibilidad de aportarla al proceso y, en este caso, es la administradora.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. asegura que suministró una información completa a la actora, en tanto especificó las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, ventajas y desventajas. Colpensiones esgrime que la demanda tiene errores de técnica, como quiera que denuncia interpretación errónea e infracción directa del mismo compendio normativo.

Sostiene que la información entregada a la demandante, era la exigida para la época del cambio de esquema. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada, no es controversial que la accionante nació el 19 de mayo de 1964, 7 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 se afilió al entonces ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, el 25 de octubre de 2002, se trasladó a Porvenir S.A. Tampoco, que solicitó el regreso al RPM y obtuvo respuesta negativa.

El Tribunal infirió que la vinculación al RAIS cumplió los requisitos legales pues, en su declaración, la actora admitió que recibió asesoría en su lugar de trabajo, tal cual lo corroboraron los testigos y los documentos allegados por las partes. La censura sostiene que en punto a la validez del acto de traslado, no podía considerarse que la AFP dispensó ilustración adecuada, completa y oportuna.

Aduce que la carga de la prueba de ese deber estaba a cargo de aquella entidad. Conforme los fundamentos del pronunciamiento cuestionado y los argumentos de la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al colegir que Porvenir S.A. cumplió el deber de información en la forma exigida por la ley y la jurisprudencia. Esta Corporación ha enseriado que las administradoras de pensiones están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar de uno a otro.

Adoctrinado está que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende cambiar de 8 SCLAJP1 -10 V.00 Radicación n.° 91900 esquema pensional. Profusamente ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual.

En proveído CSJ SL1688- 2019, la Sala expuso: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) Así las cosas, es evidente que al manifestar que se apartaba del criterio jurisprudencial antedicho, sobre la base de que no en todos los casos la carga de la prueba del deber de información gravita sobre la AFP, el Tribunal incurrió en los desaciertos enrostrados. 9 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 91900 En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, en sentencia CSJ SL12136-2014 se definió que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de modelo.

Así discurrió: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [ ] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. [—I Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y 10 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de la seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política.

Las 2 primeras, se erigen como una manifestación típica de política pública y la última, es una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las información de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del características, condiciones, acceso, efectos Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo de la Ley 797 de 2003 que incluye dar a conocer la Disposiciones existencia de un régimen de constitucionales relativas al transición y la eventual derecho a la información, no pérdida de beneficios menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales Deber de información, asesoría y buen Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y consejo los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia O recomendación al afiliado acerca de lo que mas le conviene y, por tanto, lo que, podría perjudicarle, i SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 91900 Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto 2071 inmerso el derecho a asesoría, buen de 2015 obtener asesoría de los consejo y doble Circular Externa n.° 016 de representantes de ambos asesoría. 2016 regímenes pensionales.

En ese orden, brota espontáneo que el Tribunal se equivocó al imponer la carga de la prueba a la actora, siendo que le correspondía verificar si la AFP privada había acreditado el cumplimiento de su deber de asesoría. En el fallo CSJ SL1688-2019, se discurrió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 12 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 Bastante se ha dicho que las administradoras de pensiones deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Esto conlleva entender que, en este caso, atendiendo la fecha del traslado, las expresiones que habrían resultado válidas para considerar que la AFP satisfizo su deber de información, serían aquellas que ilustraran sobre las «características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales».

En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió los yerros enrostrados, por lo que se casará la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las inconformidades de la AFP Porvenir S.A y Colpensiones, se circunscribieron a que la actora era quien tenía la carga de demostrar la existencia de un vicio del consentimiento, y que no demostró que la información recibida fuera falaz, ni que fue influenciada por engaños para tomar la decisión de traslado.

Para resolver tales cuestionamientos, basta reiterar que I3 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 la administradora estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de probar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019).

Es oportuno indicar, que lo relatado por la accionante y los testigos, respecto a que el asesor asistió a la oficina y les vendió la idea de que se trasladara, porque su familia heredaba y que de igual manera iba a obtener la pensión, son expresiones que no equivalen al agotamiento del deber de información que incumbía a la AFP Porvenir S,A, conforme la ley y la jurisprudencia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la decisión de primer grado para ordenar que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual, los valores correspondientes a los gastos de administración, el 14 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Claudia Mejía Mejía estuvo vinculada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297- 2021, CSJ SL3719-2021. En los anteriores términos, se modificará el numeral segundo de la decisión que puso fin a la instancia inicial.

Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que instauró CLAUDIA MEJÍA MEJÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la de primer grado.

En I 5 SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 sede de instancia, modifica y adiciona el fallo de primer grado, que quedará así: Primero: Declarar ineficaz el acto de traslado de régimen pensional efectuado por la demandante en noviembre de 2002. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales. Tercero: Condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció como su afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que una vez se dé cumplimiento a lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y active 16 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91900 su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar infundadas las excepciones que propusieron Porvenir S.A. y Colpensiones. Sexto: Condenar en costas de primera y segunda instancia a Porvenir S.A. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. Costas, como se dijo. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida GE PRA 'A SÁNCHEZ 17 SCLAJPT-10 V.00 9e448a5aeb21e84ccdb8ea5213743c959bfc061083fdd30fba4d185f36be74c9.pdf 9e448a5aeb21e84ccdb8ea5213743c959bfc061083fdd30fba4d185f36be74c9.pdf 9e448a5aeb21e84ccdb8ea5213743c959bfc061083fdd30fba4d185f36be74c9.pdf