CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52693 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL14777-2017 Radicación n.° 52693 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de abril de 2011, en el proceso que en su contra instauró ARCESIO RAMÍREZ GIL.

I.

ANTECEDENTES Arcesio Ramírez Gil llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el fin de que fuera condenado a reliquidar y pagarle la pensión de vejez de conformidad con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, con una tasa de reemplazo del 90%, el retroactivo pensional a partir del 1 de mayo de 2006, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, intereses moratorios, indexación, el incremento pensional del 14% por tener a cargo a su cónyuge, lo que resulte probado extra y ultra petita y al pago de las costas del proceso.

Fundamenta sus peticiones en que, nació el 3 de febrero de 1946, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que en julio de 1995 se trasladó del ISS a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Protección y se regresó nuevamente a aquél en el mes de abril del año 2002 donde continúo cotizando hasta el 30 de abril de 2006; que a 1 de abril de 1994 había cotizado un total de 17 años que equivalen a 894.95 semanas y que le dan derecho a ser beneficiario del régimen de transición; que la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez pero solo lo hizo a partir del 1 de septiembre de 2007, en cuantía mensual de un salario mínimo legal.

Que para lo anterior, el ISS no le tuvo en cuenta el tiempo aportado al fondo obligatorio de pensiones administrado por Protección, ni los salarios reales sobre los cuales cotizó, con fundamento en que la Oficina de Devolución de Aportes del ISS aún no había certificado que los aportes realizados por el demandante al RAIS hubieren sido devueltos, a pesar que Protección certificó dicha devolución el 21 de mayo de 2002, por valor de $15.013.640; menciona que Protección indicó que en tanto el asegurado regresó al ISS con fecha anterior a la sentencia C-789 de 2002, la recuperación del régimen de transición no era posible; señaló que contrajo matrimonio con Luz Dary López Jiménez desde el 21 de agosto de 1981, calenda a partir de la cual han convivido ininterrumpidamente bajo el mismo techo y compartiendo mesa; que su cónyuge depende económicamente de él toda vez que no recibe ingresos propios, no tiene propiedades ni recibe rentas de ninguna clase y; que agotó reclamación administrativa con el derecho de petición radicado ante el ISS el 10 de abril de 2008.

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al contestar la demanda (f.° 68-78 cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y edad del demandante, el número de semanas de cotización acreditadas, el traslado al RAIS y su retorno al ISS y, el reconocimiento de la pensión de vejez.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: «no aporta prueba idónea para establecer la liquidación más favorable», « no se emplea la fórmula correcta para la liquidación», aplicación de una norma derogada, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de condenar al pago de intereses a la tasa de una y media el interés bancario corriente, prescripción e inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, en fallo de 7 de julio de 2010, adicionado el 8 del mismo mes y año (f.° 132-137 CD a f.° 138 y resumen a f.° 139-140 cuaderno de instancias), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la suma de $28.284.989 por concepto de retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 1 de septiembre de 2007; a pagarle la suma de $45.271.159 por concepto de reliquidación de la pensión de vejez desde el 1 de septiembre de 2007 hasta el 30 de marzo de 2010; a continuar pagando al actor a partir del 1 de agosto de 2010, las mesadas pensionales por valor de $1.792.650 más los incrementos legales de conformidad con el IPC; a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la mora presentada en el pago de las mesadas pensionales causadas desde el 15 de septiembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2007; a pagar la suma de $3.300.388 por concepto de incrementos pensionales; la suma de $3.783.298 por concepto de indexación y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral Piloto de la Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió los recursos de apelación de las dos partes en fallo de 5 de abril de 2011 (f°. 214 CD y resumen a f.° 215-224 cuaderno de instancias), decidió: SE CONFIRMA, en cuanto declaró que a la demandante (sic) le es aplicable el Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Acuerdo 049 de 1990, artículos 12 y 20, obteniendo el IBL con el promedio de los diez últimos años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y tasa de reemplazo del 90% acorde con 1.485 semanas de cotización. SE ADICIONA, en el sentido que para efectos de la conservación del régimen de transición la AFP y el ISS deberán verificar si el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual por el peticionario, INCLUIDOS LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS, es inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media, se le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia según lo expresado con anterioridad.

SE ADICIONA, el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, en el sentido de reconocer y pagar la INDEXACION de las condenas, (obligación de hacer), correspondiente a los incrementos pensionales, aplicando la fórmula impartida en los considerandos de esta decisión. SE CONFIRMA, la sentencia de primera instancia, en cuanto a que no es procedente la aplicación de los intereses moratorios e indexación de las condenas, respecto del retroactivo pensional.

Costas, tal como se determinó en primera instancia. En segunda instancia a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de las cuales se fija la suma de $535.600, por concepto de “agencias en derecho”. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el Tribunal como fundamento de su decisión, que para la recuperación del régimen de transición, basta la demostración de los 40 años de edad y los 15 años de cotización a 1 de abril de 1994, y que la devolución de los dineros por rendimientos financieros no tiene por qué incidir en las aspiraciones del afiliado, por tratarse de asuntos de carácter administrativo del sistema que deben ser dirimidos entre las Administradoras de Fondos de Pensiones.

Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia SU-062, concluyó: Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en el sentido de que el demandante es beneficiario del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, se adicionará la sentencia en cuanto a que si el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual por el peticionario –incluidos rendimientos financieros-, es inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media, se le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia según lo expresado con anterioridad.

(Resalta la Sala) Señaló que, teniendo en cuenta que al demandante le faltaban más de 10 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (sic) para el cumplimiento de los requisitos mínimos, el IBL con el que debía liquidarse la pensión, era el consagrado en el artículo 21 de esa normatividad, resultándole más favorable su liquidación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

Para ello, hizo alusión a las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 y T-1225 de 5 de diciembre de 2008, de las cuales transcribió algunos apartes. En cuanto a la excepción de prescripción expuso que en tanto, al demandante se le reconoció la pensión de vejez a partir del 28 de mayo de 2007 mediante resolución del 13 de agosto de dicho año, solicitó el reconocimiento al ISS de la reliquidación y los incrementos pensionales el 10 de abril de 2008 y presentó la demanda el 26 de febrero de 2009, por ende encontró que en este asunto no había operado.

En cuanto a la indexación del retroactivo pensional la consideró improcedente, al haber condenado el a quo al reconocimiento de los intereses moratorios, pues en criterio de esa Sala, las dos condenas terminarían «sufragando doblemente el mismo concepto teleológico » de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para lo anterior, se remitió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1 de abril de 2004 dentro del expediente n.° 2757-03.

Finalmente, en relación con la indexación de la condena impartida por concepto de incrementos pensionales, modificó tal decisión teniendo en cuenta que el retroactivo por ese concepto aún no había ingresado al patrimonio del actor y « viene sufriendo la pérdida del poder adquisitivo de la moneda», por lo que ordenó su reconocimiento al momento en que se efectuara el pago de la obligación de conformidad con la fórmula que para tal efecto indicó en su sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Indica que la violación de dichas normas sustanciales fue consecuencia de la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 25 y 31 del CPTSS, subrogados, en su orden, por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001.

Señala que la infracción legal denunciada provino de los siguientes errores de hecho: a) Haber dado por probado, sin estarlo, que la suma que ahorró Arcesio Ramírez Gil en el Fondo de Pensiones Protección y que trasladó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales no es inferior al monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar si hubiera permanecido en este último régimen; b) no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no fue expresado el monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar en el fondo de naturaleza pública administrado por el Instituto de Seguros Sociales durante el tiempo comprendido entre julio de 1995, cuando se trasladó al Fondo de Pensiones Protección, y abril de 2002, cuando regresó al régimen de prima media con prestación definida; c) no haber dado por probado, estándolo, que en ninguno de los diecinueve hechos y omisiones que fueron clasificados y enumerados en la demanda inicial para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de Arcesio Ramírez Gil, se afirmó cuál habría sido el monto del aporte legal que a él le hubiera correspondido efectuar en el Instituto de Seguros Sociales durante el tiempo comprendido entre julio de 1995, mes en el que se trasladó al Fondo de Pensiones Protección, y abril de 2002, mes en el cual regresó al régimen de prima media con prestación definida; y d) no haber dado por probado, estándolo, que en el juicio no se estableció el monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar a Arcesio Ramírez Gil en el Instituto de Seguros Sociales durante el periodo comprendido entre julio de 1995 y abril de 2002.

Como fundamento de lo anterior, alegó la errónea apreciación de pruebas que enlistó así: «la demanda inicial (f.° 5-12 cuaderno principal), la Resolución 18249 de 13 de agosto de 2007 (f.° 22-23 cuaderno principal) y la contestación de la demanda de folios 66-78 del cuaderno principal». Para demostrar el cargo indica que en el escrito inaugural en ninguno de los 19 hechos y omisiones que sirvieron de sustento a las pretensiones se indicó alguno que permita establecer cuál fue el monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar al demandante entre julio de 1995 y abril de 2002, esto es, en el tiempo durante el cual no estuvo afiliado al régimen de prima media por haberse trasladado al RAIS, lo que desconoce que de conformidad con la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, la exequibilidad del inciso 5 del artículo 36 quedó condicionada a que quien habiendo cumplido el requisito de tener 15 años de servicio cotizados cuando entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones y se hubiera acogido voluntariamente al RAIS y posteriormente retornado al de prima media, para conservar los beneficios del régimen de transición queda obligado a trasladar todo el ahorro que hubiera efectuado en el otro régimen de pensiones, además de haberse cumplido la condición de que lo ahorrado individualmente no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de haber permanecido en el régimen administrado por el ISS, aspecto que no encuentra acreditado en el juicio y que en su sentir, impide establecer si en verdad dicho ahorro es o no inferior al monto del aporte legal correspondiente, conforme lo estableció la Corte Constitucional.

Manifiesta que la Resolución 18249 de 13 de agosto de 2007 que le reconoció la pensión al demandante, prueba que para el momento de su otorgamiento no se habían cumplido la totalidad de condiciones establecidas en la sentencia C-789 de 2002 para la recuperación del régimen de transición, dentro de las que se encuentra la que echa de menos la censura.

Advierte que, en el escrito de contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales sí adujo que al demandante le incumbía la carga de probar que efectivamente se encontraba en la situación tomada en consideración en la sentencia que declaró exequible condicionadamente el inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que, reitera, se estableció que además de los 15 años de servicios cotizados debía trasladarse del RAIS todo lo ahorrado que no podía ser inferior al monto del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media.

RÉPLICA Afirma el opositor que para «desestimar toda la dialéctica promulgada por el censor en su cargo» basta con advertir que mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado interno 1095 de 2007, se declaró la nulidad del requisito que echa de menos el recurrente, lo que implica que en aplicación de los efectos «ex nunc » (sic) propios de aquella, las cosas se retrotraen al momento anterior a su declaratoria, lo que conlleva a que dicha norma nunca hubiera hecho parte del ordenamiento jurídico por lo que no está llamada a producir los efectos jurídicos en ella establecidos, «por lo que resulta intrascendente la afirmación del censor sobre la violación del Debido proceso (sic) a la entidad accionada al no poderse defender sobre asuntos que fueron declarados Nulos (sic) por el Consejo de Estado, resultando inoperante la crítica al Fallo (sic) del Ad quem».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 e infringido directamente los artículos 20, 22 y 23 de ese mismo acuerdo, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, al igual que al haber infringido directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que para la «violación final de las normas sustanciales» medió la infracción directa de los artículos 29 y 243 de la Constitución Política y del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y, que sirvieron de medio para la trasgresión de las normas sustanciales «la infracción directa» de los artículos 174, 177, 305 y 307 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento del trabajo en virtud del artículo 145 del CPTSS.

Manifiesta para la demostración del cargo, que no está probado que se haya cumplido el requisito de que el aporte legal efectuado en el fondo de naturaleza pública del régimen de prima media equivale a lo ahorrado por Arcesio Ramírez Gil entre julio de 1995 y abril de 2002 cuando estuvo afiliado al RAIS, lo que se demuestra con la adición que en la sentencia de segunda instancia hizo el Tribunal pues de allí se desprende que en el juicio no se probó si lo ahorrado por el demandante durante dicho lapso «es inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media».

En razón a ello indica que la falta de certeza respecto de un hecho fundamental para la correcta decisión del asunto, como es la prueba de lo ahorrado por el demandante, genera como consecuencia legal el que no pueda fulminarse una condena que está sujeta a la condición de que lo ahorrado por el actor en su cuenta particular no hubiera sido inferior al aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el régimen pensional de prima media, «pues quien debe sufrir el perjuicio de no haber probado este crucial hecho es él, ya que él es la parte que persigue el efecto jurídico consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

RÉPLICA Señala el demandante en escrito de oposición que frente al aspecto en el que disiente la entidad demandada, caben idénticos razonamientos a los expuestos en la réplica al cargo primero, los que adiciona señalando que esta Sala ha indicado de manera reiterada que el único requisito vigente para recuperar el régimen de transición cuando se produce el traslado al régimen de ahorro individual, es que el afiliado haya cotizado un total de 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, tal como se acreditó en el plenario, para lo cual se remite a lo decidido en sentencia con radicación 37327 de la que transcribe parte de su texto.

CONSIDERACIONES Resolverá la Sala de manera conjunta los dos primeros cargos los que, a pesar de atacar la sentencia proferida por el juez de la alzada por vías diferentes, se apoyan en similares raciocinios en su demostración y persiguen la misma decisión. El asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con el requisito correspondiente al traslado de todo el ahorro efectuado por el demandante en el RAIS, el que no podrá ser inferior al monto del aporte legal en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media con prestación definida y que, de acuerdo a lo expuesto por la censura, no tuvo acreditación en el juicio, para la recuperación del régimen de transición. En el caso sub examine, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones para lo que es materia de inconformidad en el cargo: (i) que el demandante recuperó el régimen de transición luego de haberse trasladado al RAIS y retornado al ISS, (ii) que contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de cotización al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y (iii) que en el caso en el que el ahorro hecho al RAIS por el accionante, incluidos los rendimientos financieros, resulte inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media, se le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia. Cierto es como lo indica el recurrente, que las pruebas denunciadas como mal apreciadas correspondientes a la demanda inaugural y a la Resolución n.°18249 de 2007 no determinan el valor de los aportes que debía trasladar la Entidad Administradora de Fondos de Pensiones Protección al Instituto de Seguros Sociales, así como tampoco se indicó allí si estos eran equivalentes a los que debió realizar el afiliado de no haberse cambiado de régimen; no obstante, lo que no es cierto, como lo afirma la censura en los errores en que se funda el cargo, es que el Tribunal hubiera dado por probado, sin estarlo, que la suma que ahorró el demandante en el RAIS y que se debía trasladar al ISS, no era inferior al monto del aporte legal que debió hacer en el régimen de prima media, pues de una lectura desprevenida de la decisión acusada no se deriva tal afirmación, por el contrario, lo que se señaló en la parte motiva de la decisión es que «Los supuestos conflictos por el traslado de los “rendimientos financieros”, no tienen por qué incidir en las aspiraciones del afiliado, son asuntos de índole administrativa del Sistema, que tienen que dirimirse entre las Administradoras de Fondos de Pensiones» y luego de remitirse a algunos apartes de la sentencia SU-062 de 2010, que allí reproduce, precisamente, ante la falta de acreditación del monto de los aportes efectuados por el accionante al fondo de pensiones administrado por Protección y ante la falta de certeza de si resultaban coincidentes con los que hubiere debido aportar en el régimen de prima media fue que dispuso adicionar la sentencia de primera instancia: […] en cuanto a que si el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual por el peticionario –incluidos rendimientos financieros-, es inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media, se le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia según lo expresado con anterioridad.

Así las cosas, los presuntos errores endilgados a la sentencia recurrida no logran el quebrantamiento de la misma. De otra parte, no está por demás advertir, que, respecto al requisito relacionado con la equivalencia de los aportes en caso de traslado de regímenes, esta Sala de la Corte ha precisado que el mismo no puede exigirse para recuperar el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, fundamentalmente porque el legislador no lo estableció para que las personas pudieran acceder a su pensión de vejez conforme a aquel, basta para ello con remitirse a lo decidido entre otras, en sentencias CSJ SL 609-2013, CSJ SL 3171-2014 y CSJ SL 6438-2015, exigencia que dicho sea de paso obvió Colpensiones en Resolución GNR 222343 de 26 de julio de 2015 cuando procedió a reliquidar la pensión de vejez que en cumplimiento de una orden de tutela le había reconocido al demandante y que este pusiera en conocimiento de la Sala a folios 50-55 del cuaderno de la Corte, acto administrativo en el que se indicó: […] De conformidad con lo establecido en los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, los afiliados a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen, mediante comité de múltiple vinculación (el cual se lleva a cabo entre Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones), NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para recuperar el régimen de transición, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubieran trasladado, dicha información se puede validar con el certificado de afiliación que se encuentra en el aplicativo de Historia Laboral (…) (Subrayado del texto).

Por lo anterior, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 e infringido directamente los artículos 20, 22 y 23 de ese acuerdo, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, al igual que por haber infringido directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta para la demostración del cargo que si nunca fue tema de discusión que el derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida al demandante se causó estando vigente la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, norma esta última que determina el monto de la pensión de vejez y que no se refiere a los «incrementos pensionales», no existe ningún fundamento legal que permita «racionalmente» concluir que por su naturaleza forman parte de la pensión de vejez, por lo que no resulta atinado que deba incrementarse el monto de la pensión en el régimen de prima media tomando en cuenta si el pensionado tiene hijos o hijas menores o mayores de 18 años que sean estudiantes, o hijos inválidos o cónyuge a cargo, pues si por su naturaleza tales incrementos no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez conforme lo establecía el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, por fuerza debe el ISS excluirlos como parte integrante de la prestación pensional, por lo que, en su sentir, «no resulta conforme con un raciocinio lógico concluir que aun cuando “es verdad que los incrementos de las pensiones no están mencionadas (sic) en la Ley 100 de 1993 (…) ello no significa que pierdan su vigencia».

Así, considera, que como los incrementos pensionales por personas a cargo eran beneficios establecidos en un acuerdo del Instituto de Seguros Sociales cuyas normas no reprodujo la Ley 100 de 1993, al entrar ésta en vigencia, desaparecieron, a pesar que «algunos jueces se empecinaron en mantenerlos, afectando con sus decisiones ilegales la sostenibilidad financiera del sistema pensional».

RÉPLICA Señala que, aunque el recurrente insista en que la Ley 100 de 1993 derogó tácitamente los citados incrementos, basta con rememorar que esta Corte ya se pronunció sobre el particular en sentencia con radicación 29751 de 5 de diciembre de 2009, en la que indica que los mismos continúan vigentes para aquellas pensiones de vejez reconocidas con base en el régimen de transición como ocurre en el presente asunto.

CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente en este cargo con la sentencia cuestionada se fundamenta en el hecho de que al no haber reproducido la Ley 100 de 1993 las normas del Acuerdo 049 de 1990 que consagraban los incrementos pensionales por personas a cargo, estos desaparecieron porque no hacían parte de la pensión ya que respecto de ellos «nunca se han efectuado cotizaciones ni por el empleador ni por el afiliado».

Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: (i) a la pérdida del régimen de transición por parte del demandante al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, (ii) a la aplicación incorrecta de «la fórmula contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y (iii) a la prescripción, situación ésta que impide a la Corte examinar el asunto propuesto en el cargo, máxime cuando el Tribunal nada dijo al respecto, pues la única decisión que sobre los incrementos pensionales adoptó hizo exclusiva alusión a la indexación de los mismos, para indicar que, como el retroactivo por tales incrementos aún no ha ingresado al patrimonio del actor, este debía indexarse conforme a la fórmula allí indicada por la entidad demandada al momento de su pago, aspecto del que se reitera, la demandada no impugnó en su oportunidad.

Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.

Con todo, si se hiciera caso omiso a lo aquí señalado y se acometiera el estudio del cargo, no habría lugar a casar la sentencia recurrida, pues tal como lo ha señalado esta Corte, en las oportunidades en las que se ha pronunciado sobre los incrementos por personas a cargo, entre otras, en las sentencias CSJ SL 9592 -2016, CSJ SL 5 dic. 2007 rad. 29531 y 29714, respectivamente estos no fueron derogados por la Ley 100 de 1993 y es procedente su concesión a los pensionados que les fue concedido su derecho, directamente, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 o, a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la Corte en el último de los fallos enunciados, concluyó: En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.

Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por la esposa e hijos menores al reconocerle la pensión de vejez con base en la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, aunque se hubieren completado los requisitos para acceder a la prestación en vigencia de la nueva ley de seguridad social, -- 9 de diciembre de 2001--, no es dable desconocer tal derecho, al estar previsto en el ameritado Acuerdo del ISS, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En estas condiciones, el cargo no está llamado a la prosperidad. Costas en el recurso a cargo de la demandada recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de abril de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARCESIO RAMÍREZ GIL contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 21 SCLAJPT-10 V.00