CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N°42391 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL14773-2017 Radicación N° 42391 Acta n.º 31 Bogotá D.C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCY LEÓN MIRANDA, en contra de la sentencia proferida el 30 de abril de 2009 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL -.

En atención al contenido del escrito adosado en el expediente de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del DR 2013/12, en consonancia con el art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de seguridad social, por expresa remisión del art. 45 del CPTSS.

(f.º 31 a 32). I.

ANTECEDENTES Francy León Miranda demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, y a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante Cajanal, para que previo el trámite de un proceso ordinario laboral, se le reconozca y pague « la pensión de jubilación por aportes a que tiene derecho, desde el 2 de noviembre de 1996, en la cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, con los ajustes anuales del IPC, certificado por el DANE. […] se ordene a una de las demandadas […] a pagar [al demandante], las mesadas pensionales causadas y adeudadas por el tiempo comprendido entre el 02 de noviembre de 1996 y hasta el 2 de noviembre de 2001, una vez ejecutoriada la sentencia, con la correspondiente indexación. », más los intereses de mora y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones dijo haber trabajado como ayudante y luego como auxiliar de enfermería, en forma discontinua, así: Entidad Extremos de la relación laboral Tiempo de servicio Hosp. Reg. San Rafael del Municipio de Pacho, Cund. Del 16 mar. 1969 al 19 ago. 1971 2 años, 5 meses y 3 días, para 873 días Cajanal Del 16 feb. 1971 al 9 feb. 1972 1 mes y 23 días, para 53 días Cajanal Del 21 jun. al 4 jul. 1972 13 días Cajanal Del 5 al 6 jul. 1972 2 días Cajanal Del 7 jul. 1972 al 30 dic. 1993 21 años, 5 meses, 22 días para 8732 días Manifestó que en los años 1996 y 1997 presentó ante Cajanal sendas solicitudes, con las documentaciones exigidas, para obtener el reconocimiento de su « pensión de jubilación por aportes », pero en ambas oportunidades le fue negada bajo el argumento de no ser competentes para ello, con lo cual dicha entidad desconoció el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994; que en consecuencia, para el año 1997, Cajanal remitió el expediente por competencia al ISS, quien a su vez lo devolvió para que se aplicara el susodicho artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, frente a lo cual Cajanal insistió en su posición de que era el ISS el organismo competente y envió el expediente al archivo.

Informó que en el año 2000 insistió nuevamente ante Cajanal en el reconocimiento de su pensión, pero en esta oportunidad, con fundamento en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la « Ley 33 de 1985 », la solicitó a partir del 2 de noviembre de 1996, cuando cumplió 50 años de edad y por tener más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, por tanto, se debían respetar las garantías contenidas en los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968 y del artículo 7 del Decreto 1848 de 1969, a lo que, una vez más, se negó dicha Caja.

Aseguró que ante la mora de Cajanal y la aparente colisión de competencias con el ISS, presentó una queja ante la Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de vigilar a las administradoras de pensiones, exponiendo su situación, queja que si bien fue resuelta no fue atendida por el ISS, razón por la cual formuló una tutela, cuya decisión le fue favorable, en donde se le ordenó al ISS proferir resolución de reconocimiento pensional de « jubilación por aportes », la que se hizo efectiva a través de la Resolución n.° 381 del 27 de enero de 2003, a partir del 2 de noviembre de 2001, cuando cumplió los 55 años de edad; que reunió los requisitos de ley para acceder a la jubilación « por aportes » el 2 de noviembre de 1996, fecha en que cumplió los 50 años de edad.

Que ante la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la citada Resolución, el ISS desató el recurso de reposición a través de la Resolución n.° 38592 del 30 de noviembre de 2004, por medio de la cual modificó la recurrida y reliquidó la mesada pensional a partir del 2 de noviembre de 2001, quedando en $451.073 para dicho año. El recurso de apelación fue resuelto mediante Resolución n.° 0640 del 22 de junio de 2005, y respecto del reconocimiento de la pensión desde el 2 de noviembre de 1996, cuando cumplió los 50 años de edad, argumentó que el llamado a reconocer la prestación con 50 años de edad era Cajanal, teniendo en cuenta el tiempo laborado allí por la accionante.

Culminó diciendo que « reunió los requisitos de Ley (Dto Ley 3135 de 1698 y parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985) para acceder a la pensión de Jubilación por aportes el 2 de noviembre de 1996, fecha en que cumplió los 50 años de edad, y había prestado sus servicios como empleada oficial para CAJANAL y el Hospital Regional San Rafael de Pacho durante 22 años ».

Cajanal, al responder la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió el supuesto conflicto de competencia entre ellos y el ISS; la petición que formuló el demandante ante dicha institución en el año 2000, el tiempo de servicio prestado por el accionante; la queja ante la Superintendencia Bancaria y la posterior acción de tutela.

Los demás los negó. Expresó que a su juicio la accionante adquirió el estado de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se le aplica el régimen de transición del artículo 36, y por ende, la Ley 33 de 1985, la que dispone que las personas que cumplen los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, lo hacen con 20 años de servicios y 55 años de edad; que la demandante fue afiliada al sistema general de pensiones el 30 de diciembre de 1996, lo que la excluye del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sometiéndose a lo dispuesto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así mismo que hasta el 2 de noviembre de 2001 la actora cumplió con los requisitos de la pensión. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, y prescripción. Igualmente el ISS, en la respuesta a la demanda, se opuso a todas las peticiones de la accionante. En cuanto a los hechos solo admitió que le reconoció a la actora la pensión de jubilación por aportes, estableciendo la primera mesada pensional con base en las normas vigentes sobre la materia; que la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, y cuando se resolvió la reposición se le reajustó el valor de la mesada pensional.

Sobre los demás indicó que no le constaban o expresó que no eran ciertos. Como razones de la defensa expresó que la accionante cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación por aportes, solo hasta el 2 de noviembre de 2001, cuando cumplió los 55 años de edad, y en consecuencia, se le debe aplicar la Ley 100 de 1993, en particular el régimen de transición del artículo 36 de la misma ley; y que el IBL se le estableció con el promedio de lo devengado por la accionante en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos de la pensión, contados desde el 1.° de abril de 1994, equivalente a 2761 días, de donde resultó un IBL de $601.431, al cual se aplicó una tasa de remplazo del 75%.

Expresó que la accionante no tenía el carácter de empleada pública ni trabajadora oficial para cuando inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1.° de abril de 1994, pero cumplió los requisitos para la pensión de jubilación el 2 de noviembre de 2001, fecha en la que llegó a los 55 años de edad; que el ingreso base de liquidación se estableció conforme al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado entre el 1.° de abril de 1994 y el 2 de noviembre de 2001, equivalente a 2761 días, para un total de $601.431 pesos, que al aplicarle la tasa de remplazo del 75%, se obtuvo la primera mesada pensional.

Señaló que « La parte actora solicita se le aplique las disposiciones contenidas en el decreto ley (sic) 3135 de 1968 y en la ley (sic) 33 de 1985, teniendo en cuenta que no reúne los requisitos de ley para acceder a la pensión, pero el ISS, no puede acceder a su petición, como quiera que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no acredita semanas cotizadas al sector público y en consecuencia debería ser CAJANAL quien reconociera la mencionada prestación económica, no obstante lo cual el ISS, adquiere competencia para reconocer la prestación pero solo teniendo en cuenta los aportes públicos y privados efectuados por la aseguradora al Sistema General de Pensiones, como en efecto lo hizo, al aplicar lo dispuesto por la ley (sic) 71 de 1988, la cual permite la mencionada acumulación ».

En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS de reconocer un derecho, buena fe, prescripción, falta de causa y título para pedir, cosa juzgada, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 28 de mayo de 2007, por la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al ISS y a Cajanal de todas las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2009, confirmó la de primera instancia e impuso costas a la promotora del proceso. El ad quem inició sus motivaciones así: Sostiene el (sic) recurrente, que tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación a partir de los 50 años de edad, y 20 años de servicio, en virtud de la Ley 33 de 1985, y del Decreto 3135 de 1968, que son las normas aplicables a su caso y no, las que utilizó el Juez a-quo, norma de transición que invocó, por disposición de le Ley 100 de 1993, en su artículo 36, esto es, remitió automáticamente a la Ley 71 de 1988.

El Juez de conocimiento, para desatar el conflicto, consideró que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 47 años de edad, y acreditaba 20 años de servicios, por lo que resultaba beneficiaria del régimen de transición, y el anterior es el contemplado en la Ley 71 de 1988, que es el que regula la pensión por aportes solicitada por la actora, pues así lo indica claramente el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994.

Agrega, que no es como lo afirma la demandante, que la disposición a aplicar es el Decreto 3135 de 1968, ya que si bien la Ley 33 de 1985 prevé la posibilidad de dar aplicación a dicho decreto a favor de quienes para 1985 llevaren 15 años de servicios, esta disposición es anterior a la regulación que de la pensión de jubilación por aportes hace la ley 71 de 1988, además, afirma, esta última norma es especial en relación con el asunto que se analiza.

Estableció que de conformidad con la Ley 71 de 1988, la actora adquirió el status pensional el día 4 (sic) de noviembre de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y el tiempo requerido que lo acreditó haber cumplido los 20 años de servicio para 1993, pues así lo entendió el ISS al reconocer dicha prestación en cumplimiento de un fallo de tutela, el que aplicó dicho régimen, para reconocer la prestación social, por lo que concluyó, que dicho reconocimiento pensional por parte del ISS se ajustó a derecho.

En relación con la entidad encargada del reconocimiento de la pensión solicitada, expuso, el Juez a-quo, que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, y de la documentación aportada, se logró establecer que la demandante cotizó 7735 días, esto es, 1105 semanas cotizadas por la actora, es decir, estima, que la última entidad a la cual estuvo afiliada la demandante, para el riesgo de pensión lo fue el ISS, por lo que es evidente que es la entidad llamada a responder por la prestación social solicitada.

A renglón seguido, anotó: Al respecto, considera la Sala, que el apelante, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en resumen, lo que sostiene es, que, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, llevaba más de 15 años de servicios, tiene derecho a pensionarse cundo cumplió los 50 años de edad. Transcribió in extenso la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, relativa al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir lo siguiente: Por lo tanto, aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la providencia antes transcrita, en el presente asunto, la pensión cuyo reconocimiento se reclama, no es la del artículo 36 de le Ley 100 de 1993, sino la consagrada en la Ley 71 de 1988, y para el reconocimiento de la misma, hay que aplicar íntegramente esa disposición, que en cuanto a la edad exige la de 55 años, que fue la que tuvo en cuenta el Juez de primera instancia para reconocer el derecho pensional solicitado; por ello, la decisión apelada habrá de confirmarse.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte « …CASE totalmente la sentencia impugnada; y constituida en Tribunal de instancia, en su lugar, se digne a disponer la REVOCATORIA y profiera sentencia sustitutiva que reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes a que tiene derecho, desde el 2 de noviembre de 1996, en un porcentaje del 75% del último salario devengado, con los ajustes del IPC certificado por el DANE » Apoyado en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos.

VI. CARGO PRIMERO Dice textualmente: « Acuso la sentencia censurada por VIOLACIÓN DIRECTA de normas sustanciales, al quebrantar los siguientes preceptos: parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7º del Decreto del Decreto 1848 de 1969”.

En la demostración, sostuvo que el Tribunal, para fallar el recurso de alzada debió aplicar el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, que establece: “para los empleados públicos oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, la que corresponde al Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 27 y 28, que consagran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, con 20 años de servicio público continuos o discontinuos, llegue a los 50 años de edad si es mujer, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de trabajo, a cargo de la entidad de previsión al cual se encuentre afiliado, con la posibilidad de que ésta repita en contra de las entidades no afiliadas a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado le hubiere laborado.

Que en el caso en concreto, la accionante, al 29 de enero de 1985, cuando fue emitida la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios al sector público, por lo que alcanzó el derecho a que le continúen aplicando dicho régimen de pensiones, previo al establecido por la Ley 33 de 1985. VII. CARGO SEGUNDO Textualmente acusa « la sentencia censurada por APLICACIÓN INDEBIDA de la Ley 71 de 1978.(sic) », y la demostración del cargo, la hizo en los siguientes términos: A esa violación legal arribó el Tribunal como consecuencia de los manifiestos errores de hecho originados en la equivocada apreciación que hace sobre la normatividad a aplicar, dejando de lado la situación fáctica y jurídica de la demandante, en cuanto a que a la misma, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a los 50 años de edad, con fundamento en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que por ello radicó los documentos por primera vez ante CAJANAL en el año 1996, cuando había cumplido 20 años de servicios con el sector público (CAJANAL y el Hospital San Rafael de Pacho) y 50 años de edad.

Demostrado el yerro de entendimiento, salta a la vista la aplicación indebida a la que se contrae el ataque, toda vez que concluyó con no conceder el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes que tiene derecho de (sic) la actora, desde el 2 de noviembre de 1996, en un porcentaje del 75% del último salario devengado, con los ajustes del IPC certificado por el DANE.

VIII. RÉPLICA Aseveró que los cargos cuentan con defectos técnicos que imponen su desestimación. Al respecto puntualizó: … en el primero de los ataques no se indica en verdad el motivo de violación de la ley, pues en el cargo se acusa “…la sentencia censurada por VIOLACIÓN DIRECTA de normas sustanciales, al quebrantar los siguientes preceptos: Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7º del Decreto 1848 de 1969”, según las textuales palabras de la demanda.

Al referirse la recurrente a la “violación directa” está únicamente señalando la vía que escogió para formular la acusación; pero no precisa en cuál de los tres motivos de casación legalmente previstos incurrió la sentencia. En el segundo cargo se asevera que hubo aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, mas no se individualiza el artículo de esa ley que supuestamente fue violado por aplicarse de manera indebida al caso, y, además, se dice que la violación legal es “consecuencia de los manifiestos errores de hecho” (folio 9), omitiéndose singularizar las pruebas.

Tampoco se puntualizan los alegados errores de hecho. Ahora bien, dijo el replicante que, observando el fondo de ambas acusaciones, « el proceso lo inició la demandante con la pretensión de obtener el “reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes” (folio 2), conforme está textualmente dicho al comienzo de la demanda y reiterado en la primera de las pretensiones »; que como es sabido, dicha pensión fue creada por la Ley 71 de 1988, posterior al Decreto Ley 3135 de 1968, aplicable al caso por regular la prestación solicitada.

Agregó que aún si se pasaran por alto los defectos técnicos en la formulación de los cargos, « ninguno de ellos prosperaría porque la pretensión de la hoy recurrente de que su pensión de jubilación sea reconocida a los 50 años de edad con fundamento en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y en el régimen de transición regulado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, entraña una total modificación del pleito originalmente planteado y que fue debidamente resuelto por los jueces de instancia. » IX.

CONSIDERACIONES En relación con el primer cargo, pese a que no se cita el concepto de infracción de las normas que constituyen la proposición jurídica, emerge con nitidez que lo planteado es una infracción directa, al afirmarse que al resolver el recurso de apelación, el Tribunal debió aplicarlas por tratarse de disposiciones que regulan el caso.

Sobre el punto, en sentencia CSJ SL, 16 may. 1996, rad. 8315, se señaló que « hay que advertir que la falta de aplicación de una norma en la casación del Trabajo debe ser técnicamente denunciada como infracción directa… ». Por tanto, se trata de una irregularidad superable que permite la estimación del cargo. Conforme a la vía directa seleccionada en el cargo primero, se parte del supuesto de que la recurrente está de acuerdo con los hechos que encontró probados el Tribunal, quien al confirmar la sentencia del Juzgado, prohijó sus consideraciones y las asumió como propias, esto es, que es beneficiaria del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha en que esta entró a regir, la demandante acreditaba 20 veinte años de servicios como servidora pública, y contaba con 47 de edad, pues nació el 2 de noviembre de 1946; y además estuvo afiliada al ISS en donde cotizó 33 semanas.

El reparo planteado por la censura se dirige a la desviación en la que, a su juicio, incurrió el Tribunal al considerar que la pensión a la que tiene derecho la demandante es la consagrada en la Ley 71 de 1988, que exige 55 años de edad para las mujeres, y no la del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que autoriza la jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres, lo cual, en su sentir, aconteció porque desconoció que es beneficiaria del régimen de transición que consagra el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, y por ende, que eran tales preceptos los que gobernaban el asunto.

La Sala comienza por reiterar que es imperativo al juzgador aplicar la norma que regula el caso sometido a su escrutinio, más allá de las deficiencias que en la fundamentación jurídica o en la denominación del derecho, incurra el que acude a la jurisdicción en procura de su declaración o reconocimiento. Ello es así, por cuanto el dispensador de justicia conoce la ley, y a él compete establecer, conforme al planteamiento fáctico, las disposiciones que garanticen la definición de la controversia, con observancia del debido proceso y del principio de legalidad.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, esta Sala sostuvo que: « el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante. » Bajo ese entendimiento, se equivocó el Juez plural cuando desatendió tal llamado y se contrajo al estudio de la « pensión por aportes », porque así la pretendió la convocante, pese a que en los fundamentos de derecho del escrito introductorio no se enlistó la Ley 71 de 1988, en cambio sí, los preceptos que se proponen infringidos directamente, los que a fuerza de las circunstancias debieron examinarse.

Para el caso de una mujer con 47 años de edad, que prestó sus servicios al sector oficial por más de 20, y durante tal lapso estuvo afiliada exclusivamente a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, como aquí ocurre, que luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 desarrolló su fuerza laboral en el sector privado y se afilió al ISS, no solo es beneficiaria del régimen de transición que aquella contempla, sino que surge legalmente viable que se le aplique el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que dice: « Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándoseles las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley” », pues se trata de la norma inmediatamente anterior, que en materia de pensiones regía para los servidores públicos, naturalmente, en virtud de la verificación del cumplimiento de 15 años de servicios (fls. 161 a 163) al 13 de febrero de 1985, cuando se promulgó la citada Ley 33 de 1985, conforme se dijo en la sentencia de constitucionalidad CC C-932/2006 de la Corte Constitucional.

En tales condiciones, los requerimientos para pensionarse son los del Decretos 3135 de 1968, que otorgaba el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 de edad para las mujeres, al igual que el Decreto 1848 de 1969 que estatuyó idénticos requisitos. No es razonable ni proporcional, que teniendo el tiempo de servicio suficiente para el logro de la pensión de jubilación bajo el imperio de determinada ley, y pendiendo sólo del cumplimiento de la edad, se pierdan ciertas prerrogativas por el hecho de no haber cesado su desempeño laboral, pues ello atentaría contra el propósito del legislador que en materia de pensiones y por consideraciones de orden social y político, introdujo la figura de la transición, en aras de respetar las expectativas legítimas de quienes, próximos a jubilarse, aspiraban a hacerlo bajo los lineamientos de preceptos legales anteriores.

Sin embargo, tales aspectos no fueron objeto de análisis en la sentencia fustigada, pues si bien la Colegiatura aceptó que a la accionante le favorecía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, erró al concluir que era conforme a la Ley 71 de 1988, como debía pensionársele, y en ese orden, ajustó a derecho el reconocimiento efectuado por el ISS, a partir de cuando cumplió 55 años de edad.

En tal desatino incurrió, porque inadvirtió que al ingresar al ISS el 11 de mayo de 1994 (fl. 178), la demandante tenía más de veinte años de servicio en el sector oficial, y por ende, no requería acumular las cotizaciones realizadas en el régimen de prima media, siendo la circunstancia por la cual le reconoció la prestación el ISS, el hecho de estar afiliada a dicha entidad al cumplimiento de la edad.

Conforme quedó expuesto, incurrió el Tribunal en las infracciones de las normas denunciadas que le atribuye la censura, suficientes para concluir que el cargo está llamado a la prosperidad, y la razón por la cual la Sala se releva de estudiar el segundo, en tanto busca la misma finalidad. X. FALLO DE INSTANCIA Además de lo dicho en precedencia, aparece acreditado que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 del mismo año, la señora Francy León Miranda tenía más de 15 años de servicio en el sector público, y cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 20 años de servicios en el sector oficial, lo anterior se acredita con las certificaciones obrantes a folios 161 a 163, expedidas por el Jefe de Sección Administrativa del Hospital Regional “San Rafael” de Pacho, Cundinamarca, y la Jefatura de la División de Desarrollo del Recurso Humano de Cajanal, que dan cuenta de los servicios prestados por la misma durante los siguientes períodos: CARGO DURACIÓN Ayudante de Enfermería 16-03-69 al 19-08-71 Auxiliar de Enfermería, Clase I, Categoría 12 16-12-71 al 9-02-72 Auxiliar de Enfermería, Clase I, Categoría 12 21-06-72 al 4-07-72 Auxiliar de Enfermería, Clase I, Categoría 12 5-07-72 al 06-07-72 Auxiliar de Enfermería, Clase I, Categoría 12 7-07-72 al 31-12-93 Huelga reiterar, que no suscitó discusión el tiempo de cotización a CAJANAL, pues para la concesión de la pensión, el ISS contabilizó 7735 días, equivalentes a 1105 semanas, circunstancia que no tuvo reparo.

Asi las cosas, a la actora le es aplicable el régimen de transición que consagra el parágrafo 2.º del art. 1.º de la Ley 33 de 1985, lo que lleva indefectiblemente acudir a los requisitos que para el logro de la pensión de jubilación, contempla el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que preceptúa: « Pensión de Jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio », de manera que, le asiste su derecho a la pensión de jubilación, a partir de la data en que arribó a los 50 años de edad, esto es, el 2 de noviembre de 1996, de acuerdo a lo solicitado en la demanda, la cual estará a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, entidad de seguridad social a la cual estaba afiliada la asegurada. Ahora bien, para efectos de establecer el monto de la mesada pensional que se le debe reconocer, se debe tener en cuenta que desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1.º de abril de 1994, y hasta la fecha en que cumplió los 50 años de edad, 2 de noviembre de 1996, a la accionante le faltaban 947,60 días para adquirir el derecho a la pensión reclamada, por manera que dicho tiempo, contado hacía atrás desde la fecha de retiro del servicio público, 31 de diciembre de 1993, será la referencia para establecer el promedio de lo devengado.

Lo anterior, teniendo en cuenta el entendimiento de la Corte de que el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acerca de la conformación del ingreso base de liquidación para los afiliados al sistema general de pensiones, beneficiarios del régimen de transición pensional, en tratándose de aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, debe ser « el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior », debidamente indexado.

En cambio, cuando al individuo le hicieren falta 10 o más años para adquirir la pensión, ante la falta de una reglamentación especial en la norma citada, se debe recurrir a la regla general para determinar el IBL, expresada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establece que el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere superior, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

La antepuesta regla, siguiendo la sentencia CSJ SL7061/-2016 (rad. 48765 del 18 de mayo) aplica igualmente en los eventos en los que el afiliado, beneficiario del régimen de transición pensional, no hubiere cotizado o devengado suma alguna como servidor público entre la fecha de retiro de la entidad y aquella en la que cumpla la edad requerida para estructurar el derecho a la pensión, evento en el cual el promedio para obtener el ingreso base de liquidación se tomaría contando hacia atrás, desde la fecha de retiro, el periodo respectivo a promediar, esto siempre que el trabajador haya causado el derecho a la pensión de jubilación en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, que es el caso que nos ocupa.

Realizada las operaciones aritméticas, arroja el siguiente resultado: Acorde con el cuadro anterior, se desprende que el promedio de lo devengado por la accionante en los últimos 947,50 días de servicios en el sector público, indexado entre la fecha de causación de cada salario y de cumplimiento de los 50 años de edad, 2 de noviembre de 1996, equivale a $273.938.82 mensuales, cuyo 75% corresponde a $205.454.11, que es el monto de la primera mesada pensional, que se debe reconocer a partir del 2 de noviembre de 1996.

En ese orden de ideas se revocará la decisión de primer grado y en su lugar se condenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANDA DE PENSIONES “COLPENSIONES ” a pagar a la señora FRANCY LEÓN MIRANDA la pensión de jubilación a partir del 2 de noviembre de 1999, en la cuantía antes referida, junto con los incrementos de orden legal por los años subsiguientes.

Esta pensión reemplaza la pensión por aportes que venía reconociendo el Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, como se está solicitando el pago de las mesadas pensionales entre el 2 de noviembre de 1999 y el 1.º de noviembre de 2001, y la demandada propuso la excepción de prescripción, se observa, que las mesadas anteriores al 26 de abril de 1999, se encuentra afectadas por este fenómeno extintivo, toda vez, que la pensión se causó el 2 de noviembre de 1996 y fue reclamada el 26 de abril de 2002 (folio 51), cuando ya habían transcurrido más de 3 años, la que se resolvió a través de la Resolución n.° 640 del 22 de junio de 2005, que fue notificada al actor el 9 de septiembre de 2005 (folios 8 a 10), y la demanda se interpuso el 20 de junio de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior se condenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES ” a pagar el retroactivo pensional entre el 26 de abril de 1999 y el 1.º de noviembre de 2001 por la suma de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($16.710.622,28,) debidamente indexadas, tal y como se explica a continuación. VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINDEXACIÓN 02/11/1996 31/12/1996 205.454,11$ PRESCRITAS 01/01/199731/12/1997 249.893,84$ PRESCRITAS 01/01/199831/12/1998 294.075,07$ PRESCRITAS 01/01/199925/04/1999 343.185,60$ PRESCRITAS 26/04/1999 31/12/1999 343.185,60$ 10,17 $ 3.489.053,64 $ 5.071.763,14 01/01/200031/12/2000 374.861,63$ 14,00 $ 5.248.062,89 $ 6.650.153,16 01/01/2001 01/11/2001407.662,03$ 11,03 $ 4.497.871,04 $ 4.988.705,98 TOTAL$13.234.987,57$16.710.622,28 FECHAS Así mismo, no habrá lugar al pago de intereses moratorios, por cuanto se trata del reconocimiento de una pensión de jubilación no regulada por la Ley 100 de 1993.

Se señala también que del valor del retroactivo pensional, la demandada está facultada para efectuar el correspondiente descuento al sistema general de seguridad social en salud, para lo cual la convocada a juicio deberá tener en cuenta lo previsto por la L. 100/1993, art. 143. Sin costas en casación, las de primera y segunda instancia estarán a cargo del ISS, hoy, “Colpensiones”.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió FRANCY LEÓN MIRANDA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, CAJANAL, en cuanto en el numeral primero confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió al Instituto de Seguros Sociales en el reconocimiento de la pensión de jubilación en favor de la demandante.

En sede se instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero y REVOCAR los ordinales segundo y tercero del fallo de 28 de mayo de 2007, emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES ”, a pagar en favor de la señora FRANCY LEÓN MIRANDA, la pensión de jubilación a partir del 2 de noviembre de 1999, en cuantía de $205.454.11 junto con los incrementos de orden legal por los años subsiguientes.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de abril de 1999.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES ”, a pagar en favor de la señora FRANCY LEÓN MIRANDA un retroactivo pensional causado entre el 26 de abril de 1999 al 1.º de noviembre de 2001, el que asciende a DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($16.710.622,28,), debidamente indexadas.

QUINTO: AUTORIZAR a la demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes a salud ordenados por la L. 100/1993, para lo cual se debe tener en cuenta lo previsto por el artículo 143 de la misma normatividad.

SEXTO: ABSOLVER INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93.

SEPTIMO: Costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandada y a favor de la demandante. Sin costas en esta instancia. En firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 27